Помимо национального законодательства и международных договоров к числу источников международного коммерческого права относятся и международные обычаи, занимающие в ряду таких источников значительное место. Международный торговый обычай характеризуется в научной литературе как единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий, т. е. как единообразная международная обычно-правовая норма частного характера. Для квалификации правила в качестве международного торгового обычая необходимы два обстоятельства: 1) устойчивая единообразная практика международной торговли; 2) санкционирование государством такой практики, а именно возникающего на ее основе правила поведения.

Международный торговый обычай, как, впрочем, и любой источник права, характеризуется двумя признаками: нормативностью (применением к неопределенному кругу субъектов) и общеобязательностью (общепризнанностью такой нормы в качестве юридически обязательного правила поведения). Как правовая норма обычай должен быть широко известен, ибо в противном случае сторонам придется доказывать его существование. Вместе с тем неписаный характер обычая ставит массу вопросов в отношении его единообразного толкования и применения. Систематизацию обычаев и обыкновений международной торговли проводит Международная торговая палата (МТП), которая фиксирует их в письменной форме, издавая сборники унифицированных правил, обычаев и практики в виде отдельных публикаций. В научной литературе подобные акты именуются торговыми обыкновениями, основная особенность которых состоит в том, что правила, в них содержащиеся, считаются входящими в состав волеизъявления сторон по сделке в случае их соответствия намерениям последних. Применительно к международным торговым обычаям в качестве документа МТП следует указать ИНКОТЕРМС в ред. 2010 г. Этот документ содержит Правила толкования международных торговых терминов, существующих и применяющихся в области международной торговли как обычаи.

В теории международного коммерческого права одним из важнейших считается вопрос о соотношении таких категорий, как торговый обычай, обычай делового оборота и национальное законодательство. Статья 5 ГК РФ содержит дефинитивную юридическую норму, определяющую понятие обычая, под которым понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Кроме того, согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Исходя из этого, как справедливо утверждается в науке гражданского права, обычай делового оборота следует понимать как «не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т. е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения». В Постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» говорится, что под обычаем делового оборота следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т. е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т. п. (п. 4).

Согласно российскому праву обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются (п. 2 ст. 5 ГК РФ). Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (п. 5 ст. 421 ГК РФ). Однако М. Г. Розенберг полагал, что при применении отечественного законодательства к отношениям по договору международной купли-продажи следовало бы исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона. По мнению автора, в отечественной доктрине и практике считалось общепризнанным, что обычай применяется, если данное отношение не регулируется нормой права (императивной или диспозитивной). В тех случаях, когда норма права, подлежащего применению к договору, носит диспозитивный характер, обычаи могут применяться, если в договоре прямо указано на это. В настоящее время, по мнению автора, такой подход вряд ли можно признать достаточно убедительным, поэтому применяя отечественное законодательство к отношениям по договору международной купли-продажи, следовало бы исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона.

В свете вышеизложенного можно оценить юридическую природу и значение ИНКОТЕРМС в качестве одного из регуляторов международного коммерческого права. Как отмечает В. А. Канашевский, ссылка в контракте на ИНКОТЕРМС делает их контрактными условиями, следовательно, вопрос соотношения положений ИНКОТЕРМС и национального законодательства, ИНКОТЕРМС и международных договоров – это вопрос соотношения конкретного договора (контракта) с указанными источниками права. Таким образом, юридическая возможность существования и применения ИНКОТЕРМС заложена в принципе диспозитивности регулирования прав и обязанностей по внешнеэкономической сделке. ИНКОТЕРМС не только служат доказательством существования международного торгового обычая, но и сами оказывают влияние на развитие торговой практики, даже опережая в этом смысле формирование обычая и тем самым приобретая по отношению к нему самостоятельный статус. В итоге возникает ситуация, когда соответствующая торговая практика появляется на основании рекомендаций и разработок МТП, а не наоборот. Этот процесс был охарактеризован И. С. Зыкиным как «сознательное формирование обычая».

Р. Ю. Колобов полагает, что такие документы, как ИНКОТЕРМС, представляют собой, с одной стороны, проявление мнения определенной части общества о том, каким образом должно формироваться регулирование общественных отношений, а с другой – социальный регулятор неправового характера. С данной позицией не согласен С. В. Бахин, считающий, что ИНКОТЕРМС представляет собой субправовой документ, который положил начало существованию новой правовой субстанции в международных отношениях. По его мнению, субправо можно рассматривать как особую категорию – полуправо. Сами по себе субправовые документы юридической силой не обладают, и лишь по соглашению между участниками отношений тот или иной субправовой регулятор превращается для них в юридически обязательный, а его предписания могут быть принудительно исполнены. Иными словами, по мнению автора, такого рода регуляторы становятся правом лишь по волеизъявлению сторон.

Близка к позиции С. В. Бахина точка зрения В. А. Канашевского, который полагает, что в России ИНКОТЕРМС рассматриваются в качестве неофициальной кодификации, не имеющей самостоятельной юридической силы (юридическое значение имеют лишь положения контракта, содержащего ссылку на ИНКОТЕРМС). Если искать аналог во внутреннем российском праве, продолжает автор, то акты МТП, в том числе ИНКОТЕРМС, могут быть охарактеризованы как примерные условия договора (ст. 427 ГК РФ), обычно разрабатываемые предпринимательскими объединениями для облегчения процесса заключения и исполнения договора (типового договора, проформы и т. д.). Не обладая самостоятельной юридической силой, такие акты оказывают значительное влияние на регулирование отношений с участием предпринимателей, порой даже большее, чем принятые в той или иной стране официальные источники права.

Однако Постановлением Правления ТПП РФ от 28 июня 2001 г. № 117–13 ИНКОТЕРМС-2000 были признаны в России в качестве торгового обычая, что нивелирует мнение В. А. Канашевского, приведенное выше. Постановление Правления ТПП РФ от 28 июня 2012 г. № 54–5 подтвердило природу ИНКОТЕРМС-2010 как торгового обычая. Значение данных документов усиливает п. 11 ст. 1211 ГК РФ, который гласит, что если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев, обозначаемых соответствующими торговыми терминами. В этом контексте М. Г. Розенберг пришел к совершенно справедливому выводу о том, что после признания ТПП РФ действия на территории России в качестве обычаев правил ИНКОТЕРМС отпадает сложившийся в практике подход, в силу которого положения ИНКОТЕРМС использовались (когда применимым являлось российское право), как правило, при наличии ссылки на них в контракте либо лишь в определенной мере в качестве ориентира при толковании условий контракта о базисе поставки, сформулированного недостаточно ясно.