Наряду с межгосударственной кодификацией норм, относящихся к международным коммерческим контрактам, которая неизбежно принимает форму юридически обязательных нормативных актов, все большее значение приобретает в последнее время разработка документов, носящих рекомендательный характер и обладающих в силу этого большей гибкостью и адаптируемостью. Примером могут служить Принципы международных коммерческих контрактов, одобренные УНИДРУА впервые в 1994 г. и действующие в настоящее время в ред. 2010 г. (далее – Принципы УНИДРУА). По своей юридической природе Принципы УНИДРУА не являются юридически обязательным документом, поэтому степень и широта их применения в первую очередь будут зависеть от их авторитетности в деловых кругах.

Целью Принципов УНИДРУА является установление сбалансированного свода норм, предназначенных для использования во всем мире независимо от правовых традиций, а также экономических и политических условий отдельных государств, где они будут применяться. Это отражено как в форме их представления, так и в общей политике, лежащей в их основе. Что касается формы представления, то в Принципах УНИДРУА выражено стремление избежать использования терминологии, свойственной какой-либо одной правовой системе. Международный характер Принципов УНИДРУА подчеркивается тем обстоятельством, что сопровождающие каждое их положение комментарии намеренно воздерживаются от ссылок на национальное право для объявления происхождения и смысла содержащегося решения. Только в тех случаях, когда норма была заимствована из Венской конвенции, дается прямая ссылка на ее источник.

Как отмечает М. П. Шестакова, в отличие от Венской конвенции Принципы УНИДРУА имеют более широкую сферу действия, поскольку применимы к любым международным коммерческим контрактам. В них нет отсылки к национальному праву. Вопросы, прямо не решенные в документе, подлежат разрешению в соответствии с его основополагающими общими принципами. Стороны могут исключить применение Принципов УНИДРУА, отступать от них или изменять содержание любого из их положений, если в них не предусмотрено иное. Несмотря на рекомендательный характер самого документа, ряд его положений обладает свойством императивности, в связи с чем стороны (при согласовании применения данного документа к своим отношениям) не могут исключать их или отклоняться от них. Императивный характер придан положениям, которые отражают стандарты поведения, обладающие таким характером в соответствии с национальным правом большинства стран. Императивными являются положения о добросовестности и честной деловой практике, об определении цены, о согласованном платеже при неисполнении, об исковой давности и ряд других.

Характеризуя юридическую природу Принципов УНИДРУА, А. С. Комаров отмечает, что в практике разрешения международных коммерческих споров в судах и арбитражах все чаще встречаются случаи, когда выносимые решения содержат упоминание о принципах УНИДРУА как о нормах материального права, на которых основывается разрешение международного коммерческого спора. Сегодня Принципы УНИДРУА нередко применяются международными арбитражными трибуналами непосредственно как право, регулирующее договор. При этом они используются не только в силу предварительного соглашения сторон, зафиксированного в договоре, но и в том случае, когда контрагенты соглашаются на их применение уже при возникновении арбитражного разбирательства. Довольно часто в современной международной практике заключения коммерческих договоров согласованное сторонами условие о применимом праве предусматривает, что при разрешении возникающих между ними споров должны применяться «общие принципы права», lex mercatoria и т. д. В таких случаях арбитры часто применяют Принципы УНИДРУА, рассматривая их как особо авторитетное выражение аналогичных наднациональных или транснациональных принципов и норм права.

В европейском частном праве в конце XX в. появился документ, аналогичный Принципам УНИДРУА, а именно Принципы европейского контрактного права, который представлял собой попытку унифицировать на неформальном уровне общие положения европейского обязательственного права, касающиеся заключения, исполнения и прекращения различного рода коммерческих контрактов в рамках Европейского Союза. В связи с разработкой Европейского гражданского кодекса в настоящее время подготовлен новый документ, разработчики которого не только включили в него нормы контрактного права, но и пошли значительно дальше, поставив своей целью унифицировать материальные нормы европейского частного права в целом. Новый документ получил название «Принципы, определения и типовые нормы европейского частного права» (Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law) (далее – Европейские принципы). Он состоит из десяти книг, каждая из которых посвящена крупному блоку правового регулирования обязательственных отношений в ЕС:

• Книга I – Общие положения (General provisions);

• Книга II – Контракты и другие юридические действия (Contracts and other judicial acts);

• Книга III – Обязательства и соответствующие им права (Obligations and corresponding rights);

• Книга IV – Отдельные виды контрактов, права и обязательства, порождаемые ими (Specific contracts and the rights and obligations arising from them);

• Книга V – Действие в чужом интересе без поручения (Benevolent intervention in another’s affairs);

• Книга VI – Внедоговорная ответственность, порождаемая ущербом, причиненным другим лицам (Non-contractual liability arising out of damage caused to another);

• Книга VII – Неосновательное обогащение (Unjustified enrichment);

• Книга VIII – Приобретение и утрата права собственности на движимое имущество (Acquisition and loss of ownership in movables);

• Книга IX – Вещные права обеспечительного характера на движимые активы (Proprietary security rights in movable assets);

• Книга X – Трасты (Trusts).

Появление Принципов УНИДРУА и Европейских принципов вновь поставило перед научным сообществом проблему существования в современном МЧП концепции lex mercatoria. Вопрос может быть сформулирован следующим образом: свидетельствуют ли произошедшие в международном коммерческом праве изменения, в том числе связанные с принятием Принципов УНИДРУА и Европейских принципов, о формировании lex mercatoria, и если да, то каковы содержательная и структурно-функциональная системы этого правового образования? Постараемся разобраться в этом более детально. В основу концепции lex mercatoria положена идея о том, что в современных условиях возникла особая совокупность юридических норм, специально предназначенных для единообразного регулирования международных коммерческих отношений, следовательно, регламентация международных коммерческих сделок осуществляется обособленно от национальных правовых систем.

Как справедливо отмечает С. В. Бахин, основу рассматриваемой концепции составляет представление о том, что lex mercatoria не должно включаться ни в систему международного права, ни в состав национальных правовых систем, поскольку представляет собой автономный правопорядок. Именно это обстоятельство позволяет говорить о lex mercatoria как о единой теоретической конструкции, невзирая на отдельные разногласия ее сторонников. Самостоятельной правовой системой («третьим правопорядком») lex mercatoria объявляется в связи с тем, что создается не государством (как национальное право), не группой государств (как международное право), а непосредственными участниками международных коммерческих отношений – предпринимателями. В основе lex mercatoria, согласно этим представлениям, лежит практика интернациональной коммерческой деятельности. В этом контексте lex mercatoria можно рассматривать как международное коммерческое право наднационального (или вненационального) характера, объединяющее нормы прямого действия и тем самым устраняющее a priori исконно существовавшую коллизию между правовыми системами разных государств. Совершенно очевидно, что исходя из вышеизложенных воззрений Принципы УНИДРУА и Европейские принципы рассматриваются учеными как воплощение, материализация концепции lex mercatoria, направленной на унификацию правового регулирования международного контрактного права.

Если говорить о юридической природе обоих документов, то следует в первую очередь подчеркнуть их рекомендательный характер – как инструментов негосударственного регулирования, обращение к которым предопределяется волеизъявлением сторон. Вместе с тем нельзя не учитывать тот факт, что данные регулятивные инструменты разрабатывались в рамках международных межправительственных организаций (Принципы УНИДРУА – в рамках УНИДРУА, Европейские принципы – в рамках Европейского Союза), имеющих мандат государств-участников на выработку международных унифицированных регуляторов. Такое двойственное положение дало основание ученым обозначить рассматриваемое явление как «квазиправовое (правоподобное) регулирование».

Н. Г. Вилкова относит Принципы УНИДРУА и Европейские принципы к новому методу унификации правового регулирования сферы международных коммерческих контрактов, названному ею частноправовым методом, при котором инициатива в разработке единообразных инструментов переходит либо к международным межправительственным или неправительственным организациям, либо к участникам таких контрактов, в результате чего возникают новые, невиданные в истории МЧП документы. Переход от межгосударственного к частноправовому регулированию осуществляется начиная с последней четверти XX в. Данный переход обусловлен рядом факторов, среди которых можно выделить глобализацию международной экономики и международных экономических отношений, переход от международно-правового центризма к полицентризму участников коммерческих отношений, а также от государственно-правового регулирования международных коммерческих контрактов к саморегуляции участников этих отношений. По мнению сторонников концепции lex mercatoria, одной из ее наиболее существенных характеристик выступает обособленность lex mercatoria от систем национального права и системы международного права, выраженная в наличии самостоятельного правового комплекса.

Определяя тенденции развития международного коммерческого права, А. И. Муранов и Д. Л. Давыденко подчеркивают комплементарное действие сводов обычаев, общих условий и принципов (lex mercatoria) по отношению к международным конвенциям, когда тот или иной вопрос не находит в них своего разрешения или решен недостаточно ясно. Тем самым замещается действие национальных законов, что может быть более адекватным для международного оборота в силу международного характера lex mercatoria. Наряду с этим все более отчетливо проявляется и другая закономерность развития международного коммерческого оборота: унификация и гармонизация права сопровождаются его модернизацией, особенно применительно к новым (например, электронная торговля) или имеющим длинную историю, но вышедшим на новый уровень (например, согласительные процедуры) формам коммерческих отношений. Авторы приходят к выводу о том, что для долговременного успешного развития международного коммерческого оборота требуется согласованное, взаимоувязанное развитие национальных правовых систем, которое возможно лишь при более тесном сотрудничестве всех государств в рамках международных организаций и учете совместно вырабатываемых норм.