4.5. «Серые» схемы продаж жилья

Фактически Законом № 214-ФЗ предусмотрено только два вида договоров, по которым следует приобретать жилье в строящихся объектах недвижимости. Это договор об участии в долевом строительстве и договор уступки права требования. Но поскольку подобные правовые конструкции накладывают на Застройщиков определенные обязательства и заставляют их соблюдать сроки и качество строительства, юристы разработали так называемые «серые» схемы покупки жилья в новостройках, направленные на получение денежных средств от граждан в обход Закона РФ № 214-ФЗ.

Появлению на рынке жилья подобных схем, конечно же, способствовало наше многоликое законодательство, которое предусматривает весьма широкий спектр заключения самых различных договоров, а также отсутствие судебной практики, точнее сказать, ее разрозненность и необобщенность, по толкованию и практике применения различных видов сделок с недвижимостью.

Так, пользуясь тем, что в Законе № 214-ФЗ говорится о Застройщике строительства и дано его четкое определение: Застройщиком является то лицо, на которое оформлен договор аренды земельного участка и выдано разрешение на строительство, можно предположить, что некоторые положения этого Закона на Инвестора строительства не распространяются. Понятие Инвестора же определено в Законе № 39-ФЗ*. Следовательно, Инвесторы (соинвесторы, субинвесторы, т. е. различные компании, вложившие свои денежные средства в строительство) могут привлекать дольщиков в свои инвестиционные проекты по «серым» или «обходным» схемам оплаты.

Самое широкое применение в практике внесения денежных средств граждан в строительство жилья получили вексельная и предварительная схема оплаты.

Итак, рассмотрим сначала вексельную схему. Давайте сначала определимся, что такое вексель.

Во-первых, вексель – это именная ценная бумага, а во-вторых – письменное долговое обязательство строго установленной законом формы, выдаваемое заемщиком (векселедателем) кредитору (векселедержателю), предоставляющее последнему право требовать с заемщика уплаты к определенному сроку сумму денег, указанной в векселе. В нашем случае векселедателем является инвестиционная компания, вложившая свои средства в строительство жилья, а векселедержателем Вы, уважаемый читатель. Из вышеуказанного определения следует, что компания продает гражданину вексель за определенную и строго фиксированную сумму, равную стоимости квартиры, выбранную гражданином, чтобы впоследствии, когда подойдет срок погашения векселя, обменять эту ценную бумагу на квартиру в новом доме.

Следует знать, уважаемый читатель, что вексель должен быть составлен только на бумажном носителе (ст. 4 Закона 48-ФЗ) и на основании ст. 76 Положения «О переводном и простом векселе», утвержденном Постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. № 104/1341, должен содержать следующие реквизиты:

• наименование «вексель»;

• простое и ничем не обусловленное предложение/обещание уплатить определенную сумму;

• указание срока платежа;

• указание места, в котором должен быть совершен платеж;

• наименование того, кому или по приказу кого платеж должен быть совершен;

• указание даты и места составления векселя;

• подпись того, кто выдает вексель (векселедатель).

Документ, в котором отсутствует какое-либо из обозначений, указанных в предыдущем абзаце, не имеет силы простого векселя, за исключением случаев:

– простой вексель, срок платежа по которому не указан, рассматривается как подлежащий оплате по предъявлении.

– при отсутствии особого указания место составления документа считается местом платежа и вместе с тем местом нахождения векселедателя.

Отсутствие одного из вышеперечисленных реквизитов векселя влечет его ничтожность (ч. 2 ст. 144 Гражданского кодекса РФ).

Срок оплаты векселя может измеряться днями, календарной датой и по предъявлению.

Векселедержатель (в нашем случае гражданин) не может быть принужден принять платеж по векселю до наступления срока. Иначе говоря, гражданин не может потребовать от векселедателя досрочного погашения векселя. (ст. 40 Положения «О переводном и простом векселе»).

Восстановление векселя в случае его утери или уничтожения не допускается (ст. 148 Гражданского кодекса РФ).

Ниже в таблице приведены основные минусы и плюсы использования векселя как способа оплаты за квартиру в доме-новостройке.

У этой схемы есть один большой недостаток: купля-продажа векселя юридически никак не связана с покупкой квартиры в строящемся доме, потому что в реквизитах этой бумаги указывается лишь номинальная стоимость и срок погашения, кому и кем он выдан. Купив вексель, Вы, уважаемый читатель, дали взаймы строго определенную и фиксированную сумму денег строительной (или инвестиционной) компании, которая по истечении указанного в векселе срока обязана вернуть Вам эти деньги. Но предполагается, что строительная компания будет возвращать Вам средства, которые Вы когда-то ей «одолжили», в виде квартиры в доме-новостройке. Но где написано это обязательство компании предоставить Вам квартиру? Отвечаем, нигде. Покупка векселя никак не связана с приобретением квартиры в строящемся доме. Поэтому, по большому счету, инвестиционная компания по прошествии какого-то определенного срока может просто вернуть Вам денежки, и доказать в суде о существовании связи между покупкой векселя и квартирой Вы никоим образом не сможете.

Единственным утешением в данной ситуации служит лишь то, что, если дом не будет построен к сроку, указанному в векселе, Вы все же сможете вернуть когда-то потраченные Вами деньги в полном объеме, обратившись в компанию, продавшую Вам вексель. В случае неуплаты этой компанией денег по векселю Вы имеете право у любого нотариуса совершить протест векселя о неплатеже и после этого обратиться к мировому судье с заявлением о вынесении судебного приказа.

Судебный приказ – постановление, вынесенное судьей единолично на основании заявления о взыскании денежных сумм. Судебный приказ по существу заявленного требования выносится в течение пяти дней со дня поступления заявления о вынесении судебного приказа в суд, без судебного разбирательства и вызова сторон для заслушивания их объяснений. Далее судья высылает копию судебного приказа должнику (строительной компании, продавшей Вам вексель), который в течение 10 дней со дня получения приказа имеет право представить возражения относительно его исполнения.

Судья может отменить судебный приказ, если от должника в установленный срок поступят возражения относительно его исполнения. В определении об отмене судебного приказа судья разъясняет взыскателю, что заявленное требование им может быть предъявлено в порядке искового производства. Копии определения суда об отмене судебного приказа направляются сторонам не позднее трех дней после дня его вынесения.

В случае, если в установленный срок от должника не поступят в суд возражения, судья выдает взыскателю второй экземпляр судебного приказа, заверенный гербовой печатью суда, для предъявления его к исполнению. По просьбе взыскателя судебный приказ может быть направлен судом приставу-исполнителю.

* * *

Более приемлемым вариантом является вторая схема – предварительная. В этом случае компания заключает с гражданином предварительный договор, в котором указываются основные положения последнего купли-продажи, сроки заключения основного договора и порядок оплаты. Расчет по такому договору производится в виде авансового платежа в размере стоимости квартиры, или 100 % предоплаты. По окончании строительства жилого дома, компания оформляет на себя выбранную Вами квартиру, а затем по договору купли-продажи продает ее Вам. Таким образом, в отличие от вексельной схемы здесь есть обязательство компании в будущем передать выбранную Вами квартиру в собственность, что, по сути, отвечает требованиям законодательства: вложить деньги и получить квартиру в собственность. При такой схеме гражданин формально не участвует в строительстве и не является дольщиком. В принципе на рынке жилья эта схема применялась и раньше, однако массового внедрения не получила, поскольку имеет ряд недостатков:

1. Нет точного описания объекта недвижимости. Данные о квартире, основанные на проектной документации, имеют лишь приблизительные характеристики, например, невозможно указать точную общую площадь квартиры, так как после проведения обмеров БТИ площадь квартиры, как правило, изменяется. Никто не может знать, какая реальная площадь выйдет по завершении строительства жилого дома.

2. Существенным условием любого договора купли-продажи является его цена, а поскольку предварительный договор должен содержать те же условия, что и основной, то в предварительном должна быть четко указана цена квартиры. Но поскольку в результате обмеров БТИ общая площадь квартиры меняется, то по договору проводятся дополнительные взаиморасчеты в большую или меньшую сторону, исходя из стоимости одного квадратного метра. И поэтому в предварительном договоре нет возможности указать окончательную цену квартиры, поскольку неизвестна ее точная площадь.

3. Для того чтобы заключить предварительный договор купли-продажи, у объекта недвижимости должен быть собственник, а его в настоящее время нет. То есть, заключая предварительный договор купли-продажи, Вы его подписываете с обладателем прав на квартиру, но не с собственником помещения.

4. Предоплата по договору. Если Вы, уважаемый читатель, полностью оплатили цену договора, то предварительный договор можно признать притворным и не имеющим законной силы. Понудить строительную компанию заключить с Вами основной договор купли-продажи Вы не можете в силу вышеуказанных причин, и что дальше? Нужно в судебном порядке признавать подписанный Вами договор – договором участия в долевом строительстве.

Чтобы избежать подобных судебных тяжб, строительные и инвестиционные компании в последнее время нашли компромиссный вариант. Они заключают с гражданами два договора: предварительный и купли-продажи векселя. То есть в предварительном указываются основные условия заключения в будущем договора купли-продажи квартиры, а оплата по такому договору происходит путем продажи гражданину векселя.

Конечно, следует избегать подобных «серых» схем, но ведь иногда у нас Вами, уважаемый читатель, просто нет иного выбора. В этом случае, конечно, следует прибегнуть к помощи специалистов, которые профессионально проведут анализ предложенного к подписанию предварительного договора и договора купли-продажи векселя, обратят внимание на существенные условия основного договора, такие как характеристика объекта, его цена, порядок оплаты (в предварительном договоре должно было указано, что заплаченные деньги или векселя будут зачтены в счет оплаты стоимости квартиры по будущему основному договору) и сроки заключения. При оплате векселем проверят, правильно ли он оформлен и соответствует ли Закону «О простом и переводном векселе». Нужно обязательно смотреть, что за вексель Вам предлагают купить. Если это вексель абсолютно не известной на рынке компании, то нужно выяснять ее (фирмы) подноготную. К тому же при заключении предварительного договора или приобретении векселя реальных прав на квартиру не возникает.

Следует сказать, что при использовании обходных схем повышенные риски несут не только покупатели квартиры, но и инвесторы, и застройщики.

Во-первых, по иску покупателя предварительный договор может быть признан судом документом, регулирующим привлечение денежных средств гражданина в строительство жилья, т. е. признать его договором об участии в долевом строительстве.

Во-вторых, если административный орган, призванный контролировать соблюдение нового закона, все-таки будет создан, нарушителям могут грозить серьезные санкции. Не исключено, что могут быть изданы некие нормативные акты, разъясняющие практику применения закона. Например, с такой формулировкой: «Предварительные договоры купли-продажи, заключаемые на этапе строительства, считать договорами долевого участия, т. к. фактически заключение таких договоров направлено на привлечение денежных средств граждан на этапе строительства. Заключение подобных договоров должно соответствовать нормам Закона РФ № 214-ФЗ с вытекающими отсюда правами и обязанностями сторон и правовыми последствиями.