5.14. «Подушка безопасности»

Один раз мы с этой оговоркой уже сталкивались: в деле British Crane Hire Corporation Ltd v. Ipswich Plant Hire Ltd [1973] EWCA Civ 6. Теперь подробнее. В английской практике эта оговорка называется indemnity clause.

Clause – понятно: оговорка, а вот indemnity обычно переводят как «гарантия от убытков, потерь». Термин «подушка безопасности» – мой, авторский, потому что именно это словосочетание наиболее емко передает суть оговорки.

А суть такова: этой оговоркой стороны защищают друг друга от некой внешней угрозы, которую можно предвидеть. Логично: раз можно предвидеть, то можно и заранее договориться, как будем распределять последствия, кто и за что отвечает, пределы ответственности.

К примеру, заказчик ведет переговоры с подрядчиком. Нужно построить больницу неподалеку от границы. В подряде же как? Оплата после работы. Построил – сдал объект заказчику – получи деньги. Но не раньше. И одно дело – строить что-то в спокойном городе, другое – на границе, где твой объект в любую минуту могут спалить залетные абреки.

Заказчик честно предупреждает подрядчика: место неспокойное. Через границу периодически «набегают» кочевники. Шалят, грабят, а иногда по пьяному куражу еще и дома жгут. Что будем делать?

Первое, что приходит в голову, – застраховать стройку. Хорошо, застраховали. Но зная, как во всем мире страховщики всеми правдами и неправдами отказываются платить страховку, стороны все равно чувствуют себя как-то неспокойно. Особенно подрядчик. Подрядчик хочет дополнительную гарантию. В итоге договорились, допустим, вот так.

1. Заказчик за свой счет нанимает охранную фирму и охраняет стройплощадку.

2. Поэтапная сдача. Подрядчик получает оплату не за все здание, а после каждого этапа. Залил фундамент – первый этап готов, сдал заказчику, получил деньги. Сделал второй этап – возвел первый этаж – сдал заказчику, получил деньги за этап. И так – до окончания стройки.

3. Если, несмотря на охрану, объект все же спалят, заказчик все равно оплачивает подрядчику стоимость незавершенного этапа – пропорционально фактически выполненной работе.

Другой пример: нужно доставить лекарство в глухую деревушку. Погода ужасная. На дворе буря, ураган. Вертолеты не летают. Дороги размыты. Никто из перевозчиков-профессионалов не берется, слишком велики риски.

Согласился обычный гражданин, бывший чемпион по мотокроссу на бездорожье: «Отвезу. Стандартная ставка перевозчика, я не буду наживаться на чужом горе. Но если с мотоциклом что-то случится – расходы по ремонту на вас. Если “восстановлению не подлежит” – с вас новый мотоцикл такого же класса и года».

Предвидение угрозы не так уж и обязательно. «Подушкой безопасности» можно заслониться и от непреодолимой силы. Так, если в примере с постройкой больницы слегка доработать пункт 3, получится вот что: «Если, несмотря на охрану, объект все-таки спалят, а также в любых иных случаях полной или частичной гибели объекта, произошедшей в т. ч. и от влияния обстоятельств непреодолимой силы, заказчик все равно оплачивает подрядчику стоимость незавершенного этапа – пропорционально фактически выполненной работе».

Словом, «подушка» – полезная и нужная оговорка, очень часто встречается во внешнеэкономической практике. Почему-то о «подушке» молчат как в базовом курсе английского права, так и русского. А зря. Наш законодатель всерьез намерен привинтить к «жигулям» права РФ английскую «подушку безопасности». В проекте ГК уже есть статья:

«Статья 406.1. Возмещение потерь, возникших в связи с исполнением, изменением или прекращением обязательства.

1. Договором, исполнение которого связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, может быть дополнительно предусмотрена обязанность должника возместить имущественные потери кредитора, возникшие в связи с исполнением, изменением или прекращением обязательства, но не связанные с его нарушением должником (например, потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением кредитору требований со стороны третьих лиц и т. п.), в пределах предусмотренной договором суммы.

2. Если иное не предусмотрено договором, при определении размера возмещаемых потерь применяются правила статей 15 и 404 настоящего Кодекса».

Многие русские цивилисты получили вывих мозга, пытаясь понять, что же это за потери кредитора, «возникшие в связи с исполнением, изменением или прекращением обязательства, но не связанные с его нарушением должником». Как такое может быть?

Но с учетом английского подхода к «подушкам безопасности» все становится понятно. Речь идет о заранее взятом на себя обязательстве возместить потери стороны, возникшие из-за некого внешнего риска.

*Ко второму изданию книги законодатель таки «привинтил» в ГК «подушку безопасности». Статья 406.1 «Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств»:

«1. Стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т. п.). Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения.

2. Суд не может уменьшить размер возмещения потерь, предусмотренных настоящей статьей, за исключением случаев, если доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению размера потерь.

3. Потери, предусмотренные настоящей статьей, возмещаются независимо от признания договора незаключенным или недействительным, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

4. В случае, если потери возникли в связи с неправомерными действиями третьего лица, к стороне, возместившей такие потери, переходит требование кредитора к этому третьему лицу о возмещении убытков.

5. Правила настоящей статьи применяются также в случаях, если условие о возмещении потерь предусмотрено в корпоративном договоре либо в договоре об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, стороной которого является физическое лицо».

Намеренно цитирую полностью, чтобы вы могли сравнить, как было в проекте и как вошло в закон. Фундаментальная разница: из итоговой редакции убрали ссылки на ст. 15 и ст. 404.

Зачем? Чтобы облегчить людям бремя взыскания этих самых «потерь». Чтобы уйти от сложности доказывания убытков. Чтобы русский суд наконец-то начал взыскивать убытки, пускай и под видом имущественных потерь – название другое, суть та же. Подробнее см. раздел 7.6 «Убытки в РФ. Лед тронулся».

Домашнее задание

1. Оговорки о «подушках» на Руси пробовали и раньше, не дожидаясь новой статьи в ГК. Почитайте практику по таким попыткам.

2. Английское право знает еще и оговорку: A hell or high water clause. Что бы это значило? Где применимо? Чем отличается от непреодолимой силы? Помедитируйте на досуге.