5.13. Непреодолимая сила (форс-мажор)

Теперь, когда нам понятен механизм борьбы с оговорками, осталось рассмотреть два оставшихся вида оговорок, упомянутых в схеме 11.

Итак, непреодолимая сила, она же форс-мажор, от фр. force majeure, высшая сила. Английский аналог – Acts of God, деяния Бога, за которые, как вы понимаете, не отвечают стороны. Или отвечают? А что в договоре?

Уверен, вы часто видели и в русских договорах что-то вроде вот такого:

«5. Непреодолимая сила (форс-мажор).

5.1. Стороны освобождаются от ответственности за неисполнение обязательств по договору, если оно явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы, а именно: стихийных бедствий, военных действий, блокады, запрещения экспорта и импорта. В этих случаях сроки исполнения обязательств по договору отодвигаются соразмерно времени действия этих обстоятельств.

5.2. Сторона, для которой стало невозможным исполнение обязательств по договору, должна немедленно, однако не позднее трех дней с момента их наступления и прекращения, сообщить другой стороне в письменной форме (в оригинале, по факсу, по электронной почте) о наличии и прекращении действия обстоятельств, воспрепятствовавших выполнению договорных обязательств.

Неуведомление или несвоевременное уведомление о наступлении данных обстоятельств лишает стороны права ссылаться на них. Наличие форс-мажорных обстоятельств должно быть подтверждено удостоверением правомочных на выдачу соответствующих удостоверений органов власти в местах нахождения исполнителя и заказчика.

5.3. Если указанные обстоятельства будут действовать более двух месяцев, то каждая из сторон вправе отказаться от договора, и в этом случае ни одна из сторон не имеет права требовать от другой стороны возмещения убытков».

Считаю, в русском договоре этот раздел лишен смысла. Почему? Что будет, если вы исключите из договора раздел о непреодолимой силе? Да ничего. Будет действовать диспозитивная норма ГК, ст. 401, п. 3:

«Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств».

Эта норма такая же размытая, как и стандартный раздел договора о непреодолимой силе. И в случае спора стороне, ссылающейся на непреодолимую силу, придется доказывать, как минимум:

1. Грянуло некое обстоятельство (к примеру, буря).

2. Обстоятельство отвечает признаку неотвратимости (непредотвратимости).

3. Обстоятельство отвечает признаку чрезвычайности.

4. Обстоятельство помешало вам исполнить обязательство.

Пример из новейшей практики:

«Юридическая квалификация обстоятельства как непреодолимой силы возможна только при одновременном наличии совокупности ее существенных характеристик: чрезвычайности и непредотвратимости.

Под чрезвычайностью понимается исключительность, выход за пределы “нормального”, обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах.

Чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой любого жизненного факта, ее отличие от случая в том, что она имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость.

Между тем выводы судов основаны на невозможности прекращения распространения огня исходя из количества задействованных в тушении пожара сил.

При названных обстоятельствах оспариваемые судебные акты нарушают единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права, поэтому согласно пункту 1 части 1 статьи 304 АПК РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 № 3352/12 по делу № А40-25926/2011-13-230).

Суд, говоря о чрезвычайности и неотвратимости, исходит из закона – тот же п. 3. ст. 401 ГК. Но опять-таки, это – диспозитивная норма, которую можно изменить соглашением сторон.

Поэтому вы можете установить договором свой перечень обстоятельств, которые вы будете считать непреодолимой силой, и свои средства доказывания этих обстоятельств. К примеру, доказательство гибели зерна от засухи – справка местной ТПП (торгово-промышленной палаты). Или доказательство бури – справка с метеостанции, адрес указан.

Тогда – да, может быть, у вас и получится сослаться на непреодолимую силу. Но на практике, увы, стороны тупо сдирают раздел о непреодолимой силе с какой-то древней болванки – и проигрывают дело.

Скажу больше: по РФ за последние 15 лет из многих тысяч попыток уйти от ответственности со ссылкой на непреодолимую силу успехом увенчались две. Перечислю поименно.

1. Дело о падении вертолета из-за непреодолимой силы (внезапный порыв ветра) (Постановление ФАС Московского округа от 16.01.2007№ КГ-А40/13264-06-П по делу № А40-23134/04-61-266. Определение ВАС РФ от 10.05.2007№ 5061/07отказано в передаче в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления);

2) «…Решением Комиссии по чрезвычайным ситуациям и пожарной безопасности администрации Архангельской области от 01.03.2008 “О мерах безопасности на льдах Белого моря” с 01.03.2008 было запрещено проведение работ, связанных с нахождением людей на льдах Белого моря. Это подтверждает имеющаяся в материалах дел надлежащим образом заверенная копия решения.

…Оценив данные документы, суд первой инстанции признал, что ответчик доказал невозможность надлежащего исполнения обязательства по спорному договору по мотиву невозможности проведения членами экспедиции зверобойной компании на льду Белого моря» (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.07.2012 по делу № А05-1033/2011. Определением ВАС РФ от 29.11.2012№ ВАС-15614/12 отказано в передаче дела № А05-1033/ 2011 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления).

Выводы? Стандартная формулировка о непреодолимой силе в русском договоре – бесполезное условие. Хорошо, а как в английском праве? А в английском праве саму идею непреодолимой силы считают выдумкой юристов-континентальщиков. Не нашей, а коллег из Франции.

В английском праве нет норм «по умолчанию», которые бы как-то описывали непреодолимую силу. Поэтому если вы во внешнеторговом договоре не пропишете обстоятельств непреодолимой силы, то сослаться на непреодолимую силу вам будет крайне тяжело. Придется поднимать скудную практику общего права, в том числе и других стран, потому что практики и английской, и международной крайне мало.

ВАЖНО! Во внешнеторговом договоре стоит прописывать «непреодолимую силу».

Также стоит прописывать:

1) какие именно обстоятельства вы считаете непреодолимой силой;

2) чем эти обстоятельства должны быть доказаны: к примеру, справкой торгово-промышленной палаты или иного экспертного учреждения, расположенного по месту стороны, в отношении которой наступила непреодолимая сила;

3) последствия обстоятельств непреодолимой силы для договора – расторжение или приостановка: или разбегаемся, или ждем, пока буря не уляжется.

Как и у нас, в Англии дела о непреодолимой силе редки, как дождь в пустыне. А уйти от ответственности даже с оговоркой в договоре получается еще реже. Кому интересно, смотрите – вот «древнейшая история»:

Matsoukis г. Priestman & Co [1915] 1 KB 681 at 685-7.

Lebeaupin г. Richard Crispin [1920] 2 KB 714 at 719.

Hackney Borough Council г. Dore (1922) 1 KB 431.

Из современных дел:

Atlantic Paper Stock Ltd г. St Anne-Nackawic Pulp and Paper Co, [1976] 1 SCR 580 – по Канаде.

Thames Valley Power Limited г. Total Gas & Power Limited, (2006) 1 Lloyd’s Rep 441.

Дополнительная «фишка» с непреодолимой силой: этот риск можно «повесить» на вторую сторону. Основание – в РФ это уже названная ст. 401 ГК, диспозитивная норма: как договоритесь, так и будет. В Англии – свобода договора. Так что если вы хотите водрузить на партнера, к примеру, риск падения метеорита на поставляемый товар, водружайте – если договоритесь, что вторая сторона согласна взять на себя это бремя.

Домашнее задание

Подумайте вот над чем. Мировой финансовый кризис – это обстоятельство непреодолимой силы или нет? Не спешите с ответом. Почитайте русскую практику. Хорошо посмеетесь… Были тысячи попыток сослаться на кризис как на обстоятельство непреодолимой силы. Побед – ноль. Типичный пример:

«В нарушение ст. 65 АПК РФ ответчиком не представлены доказательства прямого влияния мирового финансового кризиса на возможность исполнения им обязательств по договору.

Кроме того, апелляционным судом также обоснованно указано, что неблагоприятные экономические условия осуществления предпринимательской деятельности являются частью предпринимательского риска коммерческой организации и не могут служить основанием для освобождения должника от ответственности» (Постановление ФАС Уральского округа от 09.02.2011 № Ф09-225/11-С6 по делу № А76-11666/2010-35-295. А также: Постановление ФАС Центрального округа от 25.11.2011 по делу № А62-771/2011, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 08.06.2011 по делу № А18-348/2010 и т. д.).

А потом почитайте английскую практику о влиянии кризисов на обязательства. Начните с дела Sky Petroleum г. VIP Petroleum [1974]. Попробуйте понять разницу английского и русского подхода к частному случаю обстоятельств непреодолимой силы – финансовому кризису.