4.8.1. История вопроса

Впервые идея отменить письменную форму внешнеэкономического договора звучала еще в 2009 г., в документе, с которого началась реформа ГК, – «Концепция развития гражданского законодательства РФ» (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) (далее – Концепция).

Там, в п. 4.1.4, авторы попробовали обосновать эту идею:

«Правило пункта 3 статьи 162 ГК о недействительности внешнеэкономической сделки, заключенной без соблюдения простой письменной формы, было введено в отечественный правопорядок в условиях государственной монополии внешней торговли и отражало особое отношение государства к таким сделкам.

В настоящее время подобное правило не оправдано, ставит стороны внешнеэкономических сделок в неравное положение по сравнению со сторонами обычных сделок и подлежит исключению из Кодекса» (курсив мой).

Давайте на конкретном примере. Допустим, есть два юридических лица из РФ. Эти лица заключают договор поставки. Обычная сделка, не ВЭД. Заключена путем переговоров по телефону. Последствия?

Действует норма ст. 161 ГК, п. 1 – сделки юрлиц между собой должны совершаться в простой письменной форме. Получается, нарушена форма сделки. Что дальше?

Нарушение формы сделки «лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства» (ст. 162 ГК, п. 1).

Если взять тот же пример, но одно из юрлиц – из другой страны, то стороны ВЭД-сделки (договора) будут в лучшем положении, чем юрлица из РФ, потому что могут согласовать применение к сделке иного права, где вопрос о форме сделки решен иначе.

В первую очередь – английское право, где существование и условия устного договора можно доказывать ЛЮБЫМИ доказательствами, в том числе свидетельскими показаниями, многовековая практика.

Отсюда обоснование отмены письменной формы внешнеэкономической сделки, которое дано в Концепции, кажется «притянутым за уши». С другой стороны – непонятно, как пойдет практика.

Возможны два подхода. Еще раз читаем ГК. Соблюдение простой письменной формы не требуется для сделок, которые в соответствии со ст. 159 ГК могут быть совершены устно (п. 2 ст. 161 ГК РФ).

Что у нас в ст. 159? А там: «Сделка, для которой законом или соглашением сторон не установлена письменная (простая или нотариальная) форма, может быть совершена устно».

Хорошо, письменная форма ВЭД-сделки отменена. То есть уже не установлена. Следовательно, просится вывод: ВЭД-сдел-ка может быть заключена в устной форме. Норма о запрете ссылки на свидетельские показания (ст. 162 ГК, п.1) неприменима.

Но уверен, что найдутся судьи, которые займут другую позицию: нормы ст. 159 и ст. 162, п.1 соотносятся как общая и специальная. А значит, нарушение требования для юридических лиц на письменную форму сделки – в том числе и внешнеэкономической – влечет невозможность ссылаться на свидетельские показания.

Если вам кажется, что все просто и очевидно, не спешите спорить с автором. Суды до сих пор умудряются делать простейшие ошибки из серии «нет письменной формы – нет договора». Чем прибавляют работы ВАС и кассациям.

Пример номер один.

«Суды не учли, что ввиду п. 1 ст. 162 ГК РФ несоблюдение письменной формы договора не лишает его юридической силы.

Несмотря на то, что в требуемой пп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ простой письменной форме договор между предприятием и обществом заключен не был, это не лишает общество права ссылаться в подтверждение совершения сделки и ее условий на письменные и другие доказательства, за исключением свидетельских показаний» (Определение ВАС РФ от 10.12.2008№ 13750/08 по делу № А55-17555/2007).

Пример номер два.

«Гражданское законодательство не содержит указаний на то, что несоблюдение письменной формы рассматриваемых сделок купли-продажи движимых вещей влечет их недействительность.

В связи с этим при несоблюдении письменной формы сторона сделки лишается права в споре ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает ее права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

В материалах дела имеются накладные и платежные поручения на оплату экскаваторов, которые наряду со счетами-фактурами подтверждают совершение спорных сделок. Более того, продавец и покупатели не отрицают факт передачи и оплаты экскаваторов, а также направленность их совместной воли на возникновение у получателей товара права собственности на него» (Постановление ФАССКОот 16.05.2007№Ф08-2740/2007по делу № А53-19925/2005-С4-41).

Поэтому я обоснованно сомневаюсь насчет того, каким путем пойдет практика применения ГК в новой редакции.

4.8.2. Риски

Подумаем дальше. Допустим, верна первая позиция, и ВЭД-сделка может быть заключена в устной форме. Что дальше? Как вы будете таможню проходить? Пример из жизни. Вам привезли товар. Как и договаривались, продавец завез товар на таможенный терминал. И началось…

Таможенник: «Где договор?» – «А мы устно договорились», – отвечаете вы. «Замечательно, – говорит таможенник. – К вам право собственности перешло? Как вы будете товар-то растаможивать?»

Согласно Таможенному кодексу Таможенного союза декларантом – лицом, которое вправе «растаможивать» товар, – может быть лицо государства – члена Таможенного союза, заключившего внешнеэкономическую сделку, либо от имени (по поручению) которого эта сделка заключена (ст. 186).

Это покупатель из РФ, но не продавец-иностранец. И какие в таком случае предоставлять доказательства, что ВЭД-сделка (договор) заключена? Запись телефонных переговоров? Маловероятно, что таможня такое пропустит.

Вторая сложность – старый добрый бухучет. Теперь по новому закону – ФЗ от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», действует с 01.01.2013, в ст. 9 четко прописано:

«1. Каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

2. Обязательными реквизитами первичного учетного документа являются:

1) наименование документа;

2) дата составления документа;

3) наименование экономического субъекта, составившего документ;

4) содержание факта хозяйственной жизни;

5) величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения;

6) наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события;

7) подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

3. Первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным – непосредственно после его окончания.

Лицо, ответственное за оформление факта хозяйственной жизни, обеспечивает своевременную передачу первичных учетных документов для регистрации содержащихся в них данных в регистрах бухгалтерского учета, а также достоверность этих данных.

Лицо, на которое возложено ведение бухгалтерского учета, и лицо, с которым заключен договор об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета, не несут ответственность за соответствие составленных другими лицами первичных учетных документов свершившимся фактам хозяйственной жизни».

Если сделка совершена в классической письменной форме – никаких проблем, договор – вот вам первичный учетный документ. А если в устной? Что тогда у нас будет «первичкой»? Запись телефонных переговоров? Крайне сомнительно…

Скорее всего, если сделку заключили наспех по телефону и исполнили, то с нормальным контрагентом можно потом и «задним числом» договор подписать – так спокойней и надежней. Благо закон позволяет (ст. 425 ГК, п. 2).

Третья сложность – некоторые договоры подлежат регистрации. Раньше требовался паспорт сделки. Потом вышла Инструкция Банка России от 16.08.2017 № 181-И¹.

Согласно п. 4.2 Инструкции теперь некоторые договоры, по которым «сумма обязательств» равна или превышает эквивалент для импортных контрактов или кредитных договоров – 3 млн рублей, для экспортных контрактов – 6 млн рублей, вы обязаны поставить «на учет в уполномоченном банке в порядке, установленном настоящей главой, и проводить расчеты по контракту (кредитному договору) только через свои счета, открытые в уполномоченном банке» (пункт 5.1 Инструкции).

Таким образом, в банк все равно придется тащить старый добрый бумажный договор».

Поэтому даже если доктринально возобладает позиция «ВЭД-сделка (договор) может быть заключена устно, требование о форме соблюдено» – все равно на практике без письменного договора далеко не уедешь. И предприниматели будут составлять письменные договоры, чтобы избавить себя от лишних сложностей и штрафов.