7.5. Глубокое мышление. Схема

Если решили хотя бы одну задачу из прошлой главы, читайте дальше. Мне кажется, одного примера – с золотоискателями – мало. Но. Отталкиваясь от этого примера, из частного случая можно вывести и сформулировать общую схему глубокого мышления юриста.

Что здесь к чему. На 1-ом этапе – назвал бы «Глубокое понимание вопроса» – мы обдумываем вопрос клиента (задачу с семинара, задание по работе, любой вопрос, юридический или обыденный) с позиций:

– Хватает ли общих знаний?

– Нужны ли спец. знания?

– Что означает каждое слово, каждое сочетание?

– Какой смысл закон вкладывает в каждое слово, словосочетание?

В вопросе со старателями нам может не хватать общих знаний – «Кто такой Енисей?» Восполняем пробелы. Гуглим. Ищем. Также не хватает спец. знаний – мытье золота, это как? Что на входе и что на выходе? Ищем спец. знания – статьи по золотодобыче. Одновременно уясняем для себя смысл словосочетания «мыть золото».

В задаче «Цемент» можно начать с нехватки спец. знаний. Что такое отступное? Что такое неустойка? В чем смысл словосочетания «отступная неустойка» – и знает ли закон такой гибрид ежа и ужа.

В задаче «экстрим» тоже затык со спец. знаниями – что такое экстремизм? В обывательском смысле? А в смысле закона? Что считается экстремизмом?

Таким образом, на первом этапе юрист всегда ВНИКАЕТ в вопрос. Чем глубже, тем лучше.

На втором этапе – назвал бы «А что говорит закон»? – юрист, зная из первого этапа факты дела (вопроса) и смысл слов и сочетаний, ищет норму закона, который, казенно говоря, «регулирует отношения участников вопроса».

Поняли, где подвох? Да!!! «Найти норму закона – а одна ли?!» Кто сказал, что отношения участников регулирует ОДНА норма закона, какое-то одно правило, установленное государством?!

Есть старый анекдот про Эйнштейна. Великого ученого спросили: «Чем отличается ученый от обычного человека», – тот ответил: «Задача: найти иголку с в стоге сена. Обычный человек найдет иголку и успокоится. Ученый – нет. Ученый, найдя одну иголку, предположит: «Есть одна – могут быть другие». И будет рыть стог сена до посинения, пока не найдет вторую, третью, четвертую и последующую иголки.

Вот! Обычный юрист, со средним мышлением, прорабатывая тот же вопрос о старателях, думает в узких рамках: есть состав преступления или нет, есть уголовная ответственность или нет. Юрист же с глубоким мышлением РАСШИРИТ вопрос: «Быть может, нет уголовной ответственности, но есть другая? Административная?» И дополнительно проработает вопрос в эту сторону. И найдет:

Статья 19.14 КоАП. «Нарушение правил извлечения, производства, использования, обращения, получения, учета и хранения драгоценных металлов, жемчуга, драгоценных камней или изделий, их содержащих.

Нарушение установленных правил извлечения, производства, использования, обращения (торговли, перевозки, пересылки, залоговых операций, сделок, совершаемых банками с физическими и юридическими лицами), получения, учета и хранения драгоценных металлов, жемчуга, драгоценных камней или изделий, их содержащих, а равно правил сбора и сдачи в государственный фонд лома и отходов таких металлов, камней или изделий – влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от трех тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц организаций, совершающих операции с драгоценными металлами, драгоценными камнями во всех видах или изделиями, их содержащими, – от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей».

Да, на семинаре вопрос стоял узко: есть ли состав преступления. Т. е. есть ли уголовная ответственность. И отвечающий – в т. ч. и я – исходя из принципа «что спрашивали, то и отвечаю» – может проработать только уголовную ответственность.

Но в реальной жизни, если к вам придут старатели за консультацией и поставят вопрос шире – «Мы тут золото на аффинаж не сдали, что нам за это будет» – юрист глубоким мышлением не ограничится только проработкой «уголовки». Обязательно спросит – на какую сумму золота?

Потому что УК карает только за крупный размер. Но если крупного размера нет, будет административная ответственность. Ваш долг, долг добросовестного юриста, проработать все последствия, найти ВСЕ «иголки». И разъяснить клиенту, чем он рискует и на сколько может «влететь».

Так же и с задачей о цементе – там не только поставка. Отношения сторон регламентируют не только нормы о поставке. Там можно говорить еще и о форс-мажоре – обстоятельствах непреодолимой силы. Кто-то из сторон, скорей всего – поставщик, будет ссылаться на пожар как на обстоятельство непреодолимой силы. И? Получится или нет? Если да, какие последствия?

Ваша задача найти эти «иголки». Проработать ВСЕ возможные варианты.

Как правило, отношения сторон регулируют несколько норм права. Иногда – из нескольких отраслей. Как в примере со старателями – не только УК. Еще и так называемое «горное право» – 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях», подзаконные акты и т. д.

Поэтому если вы нашли одну вроде бы подходящую статью закона – ищите дальше. Наверняка есть что-то еще.

Когда все вырыто вдоль и поперек, все нормы найдены, начинается третий этап. А как нормы закона соотносятся с практикой, доктриной и принципами права? Один раз мы такую… «непонятку» уже видели. Откройте любой труд по уголовному праву:

«Представители советской уголовно – правовой науки однозначно исходили из того, что субъектом преступления может быть только физическое лицо, и категорично утверждали, что ни при каких условиях юридические лица не могут быть привлечены к уголовной ответственности по советскому законодательству.

…Тем не менее законодатель не воспринял разработанные предложения о введении уголовной ответственности юридических лиц, и они не вошли в Уголовный кодекс (УК) РФ 1996 г.».

На том до сих пор и стоим: «Субъектом преступления может быть лишь человек, то есть юридические лица (учреждения, организации и т. д.) не могут признаваться субъектами преступления».

Угу, а теперь вспомните старателей. Юр. лицо не субъект преступления (доктрина), но руководитель юр. лица – добро пожаловать на нары (привет от ВС РФ, читай – практика).

Другой пример – взыскание серой зарплаты. К вам пришел клиент. Так и так, работал у ИП Пупкина, трудовой договор есть, но по договору мне платили 12 000 («белая» зарплата), а еще 20 000 – под столом («серая» зарплата). В конверте.

Уволили. Не заплатили за два месяца. По «серой» части зарплаты нет никаких бумажных доказательств, только показания свидетелей – других работников, тоже уволили и «зажали» деньги.

Если вы ограничитесь только законодательством – Трудовой кодекс, то у вас может возникнуть ложное впечатление: да, все взыщем, не вопрос. Если вы так ответили клиенту – вы ошиблись. Сочувствую. Если бы вы почитали практику, вы бы пришли к ДРУГОМУ выводу.

Раз:

«В соответствии со ст. 57 ТК РФ условия оплаты труда, в том числе размер тарифной ставки или оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты являются существенными условиями трудового договора и в обязательном порядке должны быть оговорены письменно.

Согласно ст. 60 ТК РФ обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами.

Таким образом, при доказывании размера заработной платы допустимыми доказательствами будут являться только письменные доказательства. Свидетельские показания в подтверждение размера начисленной и выплаченной заработной платы не могут быть приняты судом, поскольку не отвечают требованиям о допустимости». (Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 29.07.2015 по делу № 33-7931/2015)

Два:

«Показания свидетелей не могут подтверждать размер заработной платы, поскольку данный вид доказательств не отвечает требованиям ст. 61 ГПК РФ, согласно которой, обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами». (Апелляционное определение Московского городского суда от 22.08.2017 по делу № 33-33243/2017)

Три:

«В соответствии со ст. 60 ГПК РФ обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания. Размер заработной платы свидетельскими показаниями подтвержден быть не может». (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 21.09.2017 по делу № 33-14588/2017)

Категорически против такой практики. И считаю, эта практика противоречит всему, чему только можно. И «обеспечение права каждого работника на своевременную и в полном размере выплату справедливой заработной платы», и Конституции, и ст. 60 ГПК притянута за уши – нигде нет нормы, что размер зарплаты можно доказывать только свидетельскими показаниями.

Будь я судьей, я бы толковал этот пробел права в пользу слабой стороны трудового договора – работника. Кроме того, суды почему-то молчат о ст. 67 ГПК «никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы». А раз так, то считаю показание свидетелей надлежащим доказательством…

Увы, я не судья. И вы – тоже. Но у суда, в который вы пойдете воевать за клиента, в башке вполне может сидеть вот такое вот неправильное понимание права. Да, тот случай, когда практика применения права уничтожает само право… И?! Что можно сделать лучше?

Читать не только закон, но и практику. Хороший юрист с глубоким мышлением на 3-ем этапе обязательно посмотрит, как норма работает на практике, как соотносится с доктриной. И будет советовать клиенту исходя именно из практики суда, в который может попасть клиент, а не из далекой доктрины.

Здесь же, на 3-ем этапе, важно подумать о действии норм права во времени. Не только – а не иду ли я по старой версии закона? – но и: «Когда произошли события из вопроса клиента?», «Имеет ли значение время?», «Действовала ли тогда эта норма права?» Иначе будет так:

«Оценив в порядке статей 71 и 162 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, приняв во внимание все доводы сторон, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводам о том, что требования Истца о возмещении ему убытков, основанные на статье 431.2 ГК РФ (ответственность за ложные заверения), несостоятельны, поскольку эта статья была введена в Кодекс федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ, который вступил в силу только 1 июня 2015 года и в соответствии с пунктом 2 статьи 2 указанного федерального закона статья 431.2 ГК РФ применяется к правоотношениям, возникшим после дня вступления в силу данного Федерального закона.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что правоотношения между истцом и ответчиком по Договору и Соглашению № 2 возникли с момента подписания данных документов, т. е. с 18 мая 2011 года». (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 09.10.2017 № С01757/2017 по делу № А40–53713/2016, курсив, пометки и разбивка на абзацы – мои)

Здесь же, на 3-ем этапе, важно подумать, как норма права, если применить ее к фактам из вопроса, будет соотноситься с фундаментальными принципами права? Быть может, это и есть решение?

Пример. Продавец и Покупатель заключили договор купли-продажи жилого дома. Продавец передал дом. Стороны зарегистрировали переход права в ЕГРЮЛ. Покупатель заплатил часть денег, а часть остался должен, нормально, договором предусмотрена рассрочка.

Через некоторое время внезапно выяснилось: дом включен в список аварийных и подлежит сносу. Причем включен не вчера и не сегодня, а уже года 4 как. И Продавец ЗНАЛ. Но, конечно, подленько молчал, «не обманешь – не продашь».

Покупатель, конечно, в суд. С иском о расторжении договора. Суд применяет норму ст. 452 ГК, п. 2 – и отказ в иске. Норма:

«Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии – в тридцатидневный срок».

Почему же Покупатель, прежде чем идти в суд, не направил Продавцу предложение расторгнуть договор? Потому что Продавец еще до заключения договора «выписался» (казенно говоря, «снялся с учета по месту жительства») из дома – а куда прописался, неизвестно. На звонки не отвечает.

Какой фундаментальный принцип права применим к отношениям сторон и ст. 452, п. 2?! На ум приходят минимум два принципа. «Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения» (ГК, ст.1, п. 4).

Поведение продавца дважды недобросовестно. Первый раз – умолчал о недостатках. Второй – ударился в бега, уклоняется от общения с Покупателем. Не дает своим поведением Покупателю исполнить ст. 452 ГК, п.2.

То есть злоупотребляет правом на свободу передвижения. А раз так, можно говорить, что применение и ст. 452 ГК, п. 2 недопустимо, т. к. это повлечет защиту недобросовестной стороны. И этот подход есть чем обосновать:

«Как следует из статьи 10 ГК, отказ в защите права лицу, злоупотребившему правом, означает защиту нарушенных прав лица, в отношении которого допущено злоупотребление.

Таким образом, непосредственной целью названной санкции является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, потерпевшего от этого злоупотребления.

Следовательно, для защиты нарушенных прав потерпевшего суд может не принять доводы лица, злоупотребившего правом, обосновывающие соответствие своих действий по осуществлению принадлежащего ему права формальным требованиям законодательства. Поэтому упомянутая норма закона может применяться как в отношении истца, так и в отношении ответчика».

Продавец проиграл два суда… Однако ВС РФ усмотрел в этой истории нарушение другого фундаментального принципа: «…до подачи в суд искового заявления об изменении или расторжении договора истец должен направить соответствующее предложение другой стороне и получить от нее отказ либо дождаться истечения срока, установленного в предложении, договоре или законе.

Вместе с тем согласно Конституции РФ каждому гарантируется государственная, в том числе судебная, защита его прав и свобод (часть 1 статьи 45, часть 1 статьи 46 Конституции Российской Федерации).

Право на судебную защиту является непосредственно действующим, оно признается и гарантируется в Российской Федерации согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации (часть 1 статьи 17, статья 18 Конституции Российской Федерации).

В развитие закрепленной в Конституции Российской Федерации гарантии на судебную защиту прав и свобод человека и гражданина часть 1 статьи 3 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов.

Из изложенного следует, что в тех случаях, когда соблюдение досудебного порядка урегулирования спора невозможно по объективным причинам, данное обстоятельство не должно приводить к лишению права на судебную защиту». (Определение ВС РФ по делу № 69-КГ 18-8 от 17 июля 2018 г.)

Видите?! Если вы думаете, как норма права соотносится с фундаментальными принципами права, выгодно вам ее применить или наоборот, не дать применить – как в деле с домом и ст. 452 ГК, п. 2., быть может, вы сможете выиграть еще в ранних инстанциях, не доводя дело до ВС РФ.

Здесь же, на 3-ем этапе, важно подумать, как норма права, соотносится с доктриной. Суды официально до сих пор и не считают доктрину источником права, однако довольно часто используют доктрину для «заполнения дыр» в законе. Пример:

«Гражданское законодательство различает две формы вины: умысел и неосторожность.

Законодательного закрепления в ГК РФ эти понятия не имеют. Однако проводить аналогию с установленным статьей 25 УК РФ определением понятия «умысел», на чем настаивает истец, оснований не усматривается, поскольку гражданская ответственность строится на иных началах, нежели уголовная.

Исходя из доктринального (научного) толкования, можно выделить следующие критерии разграничения форм вины в гражданском праве.

При вине в форме умысла нарушитель действует или бездействует намеренно с целью неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства либо создания невозможности его исполнения независимо от того, желает он или не желает наступления неблагоприятных последствий таких действий.

При вине в форме неосторожности виновное лицо допускает несоблюдение требований внимательности и осмотрительности, которые предъявляются к осуществляемому виду деятельности и их субъекту.

Неосторожность, в свою очередь, подразделяется на простую и грубую.

Так, лицо, действующее с простой неосторожностью, соблюдает минимальные, но не все необходимые требования, а лицо, действующее с грубой неосторожностью, не считается с минимальными требованиями осмотрительности и внимательности.

По смыслу разъяснений, изложенных в абзаце 2 пункта 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств», отсутствие умысла доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункты 1 и 2 статьи 401 ГК РФ).

Например, в обоснование отсутствия умысла должником могут быть представлены доказательства того, что им проявлена хотя бы минимальная степень заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства». (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2016 № 08АП-8219/2016 по делу № А46-13176/2015)

Поэтому если доктрина может помочь вам ответить на вопрос или усиливает вашу позицию – смело пользуйтесь и ссылайтесь.

Четвертый этап – какое решение вы предложите клиенту. Решений может быть несколько. И не всегда лучшее решение – юридическое. Вспоминаем историю с ЗПП и директором, который плевал на права потребителя, а юрист проигрывал дела.

Если бы этот директор пришел ко мне с вопросом – почему мой юрист проигрывает дела? – я бы ему предложил не столько правовое, сколько организационное решение: организуй работу фирмы так, чтобы твои работники соблюдали ЗПП.

И наконец, пятый этап познания дзена. Скрытый. На схеме обозначен вопросом «Почему так?». Редкий юрист, в т. ч. и матерый профессионал с многолетним стажем, прошедший Крым и Рим, задает себе вопрос: ПОЧЕМУ в законе есть эта статья? Зачем она?

Что-то просто и очевидно. Почему закон штрафует за «пользование водителем во время движения транспортного средства телефоном, не оборудованным техническим устройством, позволяющим вести переговоры без использования рук»?

Потому что болтовня по телефону рассеивает внимание. Водитель – особенно женщины! – увлекается разговором, не смотрит на дорогу. Или смотрит, но не видит. Внимание там, в телефоне. Последствия? Авария. Сбитый пешеход. Впечатанный в столб велосипедист. Так и представляю себе надпись на могильной плите: «Извини, я тебя не заметил»…

Желая исключить такие последствия, государство установило штраф. Чтобы люди не разговаривали по телефону за рулем. Чтобы были более внимательны. В крайнем случае – говори «без использования рук». Если у тебя при разговоре обе руки на руле, вдруг что, ты успеешь свернуть.

Что-то сложно и неочевидно. Почему при царе старателям разрешали добывать золото, а в более поздние времена запретили? Ну, с царем понятно: золото у нас в основном в Сибири, и если разрешить мыть золото всем желающим = привлечь поток безработных в Сибирь.

Тем самым люди сами себе находят работу – едут в Сибирь, моют золото, заселяют Сибирь, живут, покупают местные товары и услуги. Гениальная идея! Тут и развитие региона, и решение вопроса с безработными – так бунтуют и грабят, а так при деле, тайгу осваивают, зарабатывают, спасибо власти говорят. Все довольны.

Хорошо, тогда почему сейчас в УК ст. 191, 192, почему добыча золота только по лицензии и только для юр. лиц, и еще обязательный аффинаж? Сугубо мое мнение, причин две. Первая – юридических лиц проще контролировать, чем отслеживать и вычислять старателей-частников. Вторая – золото у нас в основном можно намыть в Сибири.

Соответственно, если разрешить свободную добычу золота, то воспользоваться этой вольностью смогут в основном сибиряки. Заживут лучше. Станут богаче. Люди поедут на заработки в Сибирь, а не в столицу нашу Мордор.

А значит, влияние Сибири будет усиливаться. Там будет лучше жить и зарабатывать. Там будет выше уровень жизни. Вдруг, почувствовав силу, Сибирь решит отделиться? Опасно…

Лучше оставить все как есть. Жестко регламентировать добычу злата. Карать налево и направо за хранение, перевоз, сбыт. Чтобы ни у кого не возникало соблазна покуситься на территориальную целостность России.

Зачем думать в эту сторону? Понимание «почему и зачем та норма в законе» может дать вам дополнительный довод в суде. Если вы знаете, зачем та норма в законе, вы можете убедительнее истолковать эту норму. В свою пользу.

Домашнее задание. Возьмите старый добрый лист бумаги А4 и ручку. Перерисуйте схему 7 Глубокое мышление. Теперь берите любой текущий вопрос по учебе, работе, и решайте вопрос, думая по нарисованной схеме. Если текущих вопросов нет – возьмите нерешенную задачу из главы 7.4. Тренируйтесь.

Как управитесь, читайте дальше.