3.2. Правовое регулирование в интернет-пространстве стран англо-американской правовой семьи

В контексте настоящей работы будет уделено внимание анализу особенностей правового регулирования в интернет-пространстве США, Великобритании и Австралии. Повышенное внимание к юрисдикции Соединенных Штатов Америки определяется целым рядом факторов, начиная с того, что именно в США получил свое первоначальное развитие феномен Интернета (в свете периодизации, начиная с экспериментального этапа развития сети Интернет), и заканчивая тем, что в современной судебной практике США нашли свое прямое отражение наиболее существенные системные правовые проблемы сети Интернет. Один из ярких примеров – проблема определения юрисдикции, уже рассмотренная в настоящей работе на примере решения по делу DFSB Kollective Co. v. Bourne, 897 F. Supp. 2d 871 (13^th Sp. 2012) и других актов правоприменительной практики.

В целом с точки зрения системы источников права, действующей в Соединенных Штатах Америки как федеративном государстве англо-американской правовой семьи, регулирование информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, и электронной коммерции осуществляется комплексом федеральных законов, законов штатов, подзаконных актов и норм общего права.

Законодательное регулирование Интернета и развитие соответствующей практики в США во многом было связано с «коммерческим» этапом развития глобальной сети. Раздел 8 статьи 1 Конституции Соединенных Штатов Америки наделяет Конгресс исключительным правом осуществлять законодательство по вопросам коммерции между пятьюдесятью штатами и по вопросам зарубежной коммерции. В той части, в которой Конгресс оставляет вопросы коммерции между штатами или международной коммерции неурегулированными, штаты могут восполнять пробелы своим законодательством за исключением норм, которые устанавливают дискриминационные условия или неоправданные барьеры на торговлю между штатами или международную торговлю. Данное положение нашло свою прецедентную формулировку в деле City of Philadelphia v. New Jersey, 437 617 (1978).

Право Конгресса регулировать торговые отношения между штатами и международную торговлю включает деятельность, которая подразумевает пересечение границ между штатами и государственной границы, а равно и действия, которые осуществляются в одном штате, но от которых ожидается, что они могут иметь существенное значение для другого штата или государства. Соответственно, американские авторы делают вывод о том, что регулирование любых аспектов публичной информационно-телекоммуникационной сети по необходимости включается в предмет ведения Конгресса.

Данное умозаключение можно считать демонстрацией действия такого фактора, определяющего значение сети Интернет, как глобальность. Сеть Интернет предполагает доступность ресурсов из любой точки этой сети, она не предполагает каких-либо «физических» ограничений, связанных с государственными границами, и именно это обусловливает конкретный логический вывод о разграничении предметов ведения в части регулирования публичных информационно-телекоммуникационных сетей в США.

Следствием данного общего наблюдения является то, что все отношения, связанные с передачей или получением информации в информационно-телекоммуникационной сети общего доступа, такой как сеть Интернет, а значит, и вся электронная коммерция, подпадают под перечень предметов ведения Конгресса.

Таким образом, штаты сами могут регулировать вопросы, связанные с информационно-телекоммуникационными сетями самостоятельно и по-разному, но только при соблюдении следующих условий: их законодательство не противоречит федеральному, их законодательная деятельность не посягает на предметы ведения Конгресса, не является дискриминационным и не вводит излишних барьеров. По всей видимости, следует заключить, что во всем, что касается сети Интернет, как глобальной и стандартизированной информационно-телекоммуникационной сети, вся полнота законодательных полномочий принадлежит федеральному законодателю.

Такие факторы, определяющие значение сети Интернет, как простота, доступность и скорость распространения информации, предопределили изменения в законодательстве и судебной практике США, осуществленные по мере развития интернет-технологий. Как отмечают зарубежные исследователи: «Простота, с которой материалы могут быть присвоены, украдены, распространены и опубликованы в Интернете, открывает широкие возможности для недобросовестного использования объектов интеллектуальной собственности в Интернете и представляет собой вызов для правообладателей».

В приведенной цитате речь идет только об одной категории отношений, связанных с интеллектуальной собственностью. На этом аспекте и будет заострено наше внимание, поскольку особенности отношений в сети Интернет получили свое первое полноценное преломление в правовом регулировании и правоприменительной практике США именно в связи с защитой интеллектуальных прав.

В США, равно как и во многих других юрисдикциях, защита интеллектуальной собственности осуществляется по четырем основным видам: произведения (объекты авторского права), товарные знаки, патенты и секреты производства (ноу-хау). Произведения, товарные знаки и секреты производства по своей природе, в рамках первой из рассматриваемых в настоящей работе моделей интернет-архитектуры содержательно относятся к уровню контента, тогда как патенты во многих случаях могут быть отнесены, скорее, к уровню приложений и в некоторых случаях к другим, более «низким» уровням, поскольку отражают принципы работы программного обеспечения либо деловые практики (способы организации бизнес-процессов).

Авторское право и без экспликации в сеть Интернет является предметом ведения федерального законодателя и нацелено на «защиту… оригинальных авторских работ, зафиксированных на любом физическом средстве выражения, известном сейчас или разработанном в дальнейшем, из которого они могут быть восприняты, воспроизведены или иным образом сообщены или напрямую, или с помощью машины либо приспособления (компьютерные технологии следует рассматривать именно в контексте данного определения. – Р. А.)». При этом подчеркивается, что «авторские работы включают в себя следующие категории»: произведения литературы, музыки (включая сопровождающие слова), драматического искусства (включая сопровождающую музыку), пантомимы и хореографические произведения, изобразительные, графические и скульптурные работы, кинопроизведения и другие аудиовизуальные произведения, фонограммы и произведения архитектуры. Как следует из последующей системной интерпретации, защите авторским правом подлежат компьютерные программы и графические интерфейсы. В последнем случае следует обратить внимание на то, что графические интерфейсы сами по себе могут включать определенные принципы действия, однако такие принципы чаще всего не будут защищаться авторским правом (рассматриваемая норма прямо устанавливает привычное правило, согласно которому ни в коем случае не подлежат защите авторским правом идеи, процедуры, процессы, системы, методы деятельности, концепции, принципы или открытия независимо от формы, в которой они были описаны, разъяснены, проиллюстрированы или иным образом включены в работу), однако могут стать предметом защиты со стороны патентного права. На сегодняшний день для США сейчас является актуальным вопрос о соответствии норм, прямо установленных и вытекающих из Бернской конвенции, современным реалиям информационного пространства.

Авторское право устанавливает средства защиты против неправомерного воспроизведения, распространения, демонстрации, исполнения и передачи защищенных произведений, а равно создания деривативных работ (производных произведений) на основе оригинальных без согласия правообладателя. По общем правилу правообладателем является автор, за исключением случаев служебного произведения, договора авторского заказа либо передачи авторства (невозможного, к слову, во многих других юрисдикциях). Срок защиты авторского права составляет жизнь автора, а затем – 70 лет после смерти автора. Таковы общие положения, которые впоследствии получили свое развитие в практике, связанной с отношениями в сети Интернет.

Первые судебные дела в США, связанные с нарушением авторских прав в сети Интернет, рассматривались достаточно давно, и (вероятно, поскольку сеть Интернет в современном варианте в США и возникла) их появление примерно соответствовало уровню и темпу технологического развития информационно-телекоммуникационных сетей. Так, еще в 1993 г. в деле Playboy Enterprises v. Frena окружной суд указал, что размещение изображения, охраняемого авторским правом, в общем доступе на электронной доске объявлений без разрешения правообладателя нарушает право правообладателя на распространение произведения. Всего предметом рассмотрения в данном деле было 170 изображений. Любопытно, что суд в данной ситуации активно использовал термин «пиратство», вскоре вошедший в обиход интернет-индустрии.

В деле Sega Enterprises Ltd. V. Maphia другой федеральный окружной суд указал, что загрузка произведения, охраняемого авторским правом, на электронную доску объявлений представляет собой создание неправомерных копий произведения. Кроме того, данное дело интересно и тем, что уже в нем нашла свое отражение проблема ответственности информационных посредников – это подчеркивается тем вниманием, которое обратил суд на то, что пользователи также нарушали авторское право, при этом информационный посредник об этом знал и способствовал данной правонарушающей деятельности. Но, более того, и конкретно в следующем положении американского общего права прямо учитываются особенности интернет-архитектуры: тот, кто правомерно обладает лицензией в отношении интернет-сервиса по подписке, предоставляющей права только из расчета на одного пользователя, но передает свои учетные данные (логин и пароль) другому лицу для осуществления доступа к той же учетной записи, предоставляющей возможность воспроизводить материалы, охраняемые авторским правом, может рассматриваться как субъект гражданского правонарушения, а именно нарушения авторских прав.

Возвращаясь к первой из обозначенных выше системных проблем, особое внимание в законодательстве и судебной практике США, собственно, и получила такая системная проблема интернет-права как проблема ответственности информационных посредников. В определенном смысле, в контексте проблематики нарушения авторских прав, информационные посредники могут рассматриваться как лица, которые, хотя прямо и не нарушают авторские права, способствуют этому, поощряют это или извлекают из этого прибыль (например, доступность материала, защищенного авторским правом, пусть и не от самого информационного посредника, а от другого пользователя, способствует популярности ресурса, а значит, например, и повышению прибыли от других, в том числе правомерных, источников, ассоциируемых с данным сервисом) – такое понимание лежит в основе судебной практики США.

Одно из первых дел в этой области, в котором нашли свое отражение и факторы, определяющие значение сети Интернет, и проблема ответственности информационных посредников, является известное дело A & M Records, Inc. v. Napster, в котором федеральный апелляционный суд установил вину компании Napster, оперировавшей пиринговой музыкальной файлообменной сетью, в участии в нарушении авторских прав, несмотря на то что оператор просто предоставлял программное обеспечение и поддерживал централизованное индексирование ресурсов, которые использовались не связанными с ним никак иначе третьими лицами, обменивавшимися пиратскими копиями музыкальных произведений. Сама по себе компания Napster не занималась копированием или передачей пиратских копий.

На сегодняшний день в США практикуется достаточно жесткий подход по отношению к информационным посредникам (что, как мы можем заметить, полностью соответствует их значению в интернет-инфраструктуре, описанному ранее). Так, в более позднем деле MGM Studios Inc. [известная студия Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. – Р. А.] v. Grokster, Ltd. Верховный суд США постановил, что компания Grokster, которая сама по себе даже не осуществляла поддержку единообразного индексирования в пиринговой файлообменной сети, а просто содействовала популяризации такой сети, которая действовала только непосредственно между участниками, была опосредованно виновна в совершении правонарушения. Однако, строго говоря, в данном деле была доказана коммерческая выгода, которую от такой рекламы опосредованно имела компания Grokster. Суд определил, что если распространитель программного обеспечения предпринимает положительные действия для того, чтобы способствовать правонарушению через использование своего продукта, то такой распространитель подлежит ответственности за нарушения, сделанные третьими лицами.

Однако в США есть не только «центростремительные», но и «центробежные» тенденции в области защиты авторских прав в условиях современного информационного общества. Так, считается, что не все виды копирования, демонстрации и распространения объектов авторского права составляют нарушение авторского права, даже при отсутствии согласия правообладателя. Безусловно, разрешенные варианты использования не должны предполагать никакой коммерческой выгоды и при этом быть в той или иной степени разумно ограниченными. Вместе с тем крайне интересна ключевая аргументация для такого использования. Речь идет о праве на свободу слова, закрепленном Первой поправкой к Конституции США. В отдельных случаях в качестве дополнительной или самостоятельной юридической концепции используется «добросовестное использование» (‘fair use’), установленное прямо в Акте о защите авторских прав. Такой подход нашел свое отражение еще в 2002 г. в деле Kelly v. Arriba Soft Corp, которое позже было процитировано в деле Perfect 10, Inc. v. Amazon. Com, Inc. Решения, отраженные в данных делах, напоминают недавно высказанные правовые позиции российских правоприменительных органов и органов исполнительной власти: индексация интернет-страниц, отраженная в результатах поиска на поисковых сайтах, сама по себе не рассматривается как нарушение авторского права и представляет собой пример «добросовестного использования», хотя при такой индексации определенно распространяется часть произведения.

Особое внимание органов власти США к факторам, определяющим значение сети Интернет, и к сквозным проблемам интернет-права подчеркивается принятием специального акта, связанного с защитой авторских прав в условиях глобальной информационно-телекоммуникационной сети. Этот акт уже был упомянут на страницах настоящего исследования – речь идет об «Акте о защите авторских прав в цифровую эпоху» (Digital Millenium Copyright Act, известная аббревиатура – DMCA). Он был принят в 1998 г. в том числе в целях имплементации Договора ВОИС (Всемирной организации интеллектуальной собственности) по авторскому праву, а также Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам.

Акт о защите авторских прав в цифровую эпоху явно демонстрирует внимание американского законодателя, следующего в этом смысле за логикой международных актов, к архитектурным особенностям сети Интернет, а равно к факторам, определяющим значение сети Интернет. Одно из первых положений Акта устанавливает случаи ответственности за оборот технических средств, предназначенных для обхода защиты произведений, устанавливаемой авторами, либо для несанкционированного копирования таких произведений. Согласно разделу 1201 Акта (в инкорпорированном в Кодекс США виде), в качестве таких технологических средств понимаются средства, подпадающие в одну или нескольких следующих категорий: они предназначены или произведены в первую очередь для обхода защиты; коммерческая пригодность таких средств ограничена или отсутствует, если речь не идет об обходе защиты; они популяризируются на рынке (marketed) как средства обхода защиты. Отметим важность такой оговорки, пусть и весьма общего характера: при ее отсутствии под такими средствами защиты могли бы пониматься практически все основные функциональные объекты программного и аппаратного обеспечения электронно-вычислительных машин.

Вторая часть Акта содержит так называемые «положения о безопасной гавани» (“safe harbor clauses”), которые ограничивают ответственность информационных посредников, включая (но не ограничиваясь этим) интернет-провайдеров. Если обобщать, то ответственность исключается в случаях выхода за пределы деятельности, обычно необходимые для предоставления услуг данных категорий субъектов, таких как технологическое воспроизводство и хранение контента, кэширование контента, хранение материала, охраняемого авторским правом, по указаниям пользователей.

Строго говоря, само содержание Акта в целом подчеркивает, что каждое графическое изображение, фотография, видеоклип, музыкальное произведение, текст и пр., которые размещены, загружены, выгружены или иным образом выступили (выступают) в качестве предмета информационного оборота в сети Интернет, подразумевает действие законодательства о защите авторских прав и может подразумевать нарушение исключительных прав авторов или иных правообладателей. В связи этим в США на сегодняшний день всем участникам интернет-инфраструктуры и пользователям необходимо тщательно взвешивать риски, связанные с возможным нарушением авторских прав при обороте информации в сети Интернет.

Как и во многих других юрисдикциях, охрана товарных знаков (trademarks) урегулирована отдельным образом. В целом правовые механизмы такой защиты совпадают и с правовыми механизмами, закрепленными законодательством иных стран, но за одним принципиальным исключением. Если в большинстве стран мира приоритет права на использование товарного знака имеет то лицо, которое первым его зарегистрировало, то в США в некоторых случаях приоритетом обладает товарный знак, который первым начал использоваться на определенной территории – он получает защиту в соответствии с общим правом. Тем не менее регистрация предусмотрена, и ее цель – обеспечить возможность реализации исключительного права. В то же время американские юристы отмечают, что использование аналогичного или схожего обозначения (по сравнению с тем, в отношении которого подана заявка о регистрации) в отношении коммерческого интернет-сайта, скорее всего, будет нарушать права правообладателя товарного знака.

В данном случае общую картину вновь изменяют особенности интернет-архитектуры: идентификация интернет-сайтов осуществляется посредством использования доменных имен. Лицам, использующим сеть Интернет в каждодневной деловой и личной практике, известно, насколько важно иметь уникальное и запоминающееся доменное имя. Более того, очевидна необходимость правовой защиты доменных имен. В то же время доменные имена чаще всего не могут защищаться средствами авторского права как произведения (в некоторых случаях могут, но тогда они должны содержать творческий элемент и, например, рассматриваться как произведения дизайна; большая же часть доменных имен содержит общеупотребительные слова, иные лингвистические элементы и даже числовые обозначения). В США в том случае, если доменное имя нарушает права правообладателя товарного знака и, что также возможно, акты о добросовестной конкуренции, у правообладателя возникает право на судебную защиту.

В несколько более широком контексте вопрос о соотношении права на товарные знаки и права на доменные имена в США связан с вопросом о так называемом «киберсквоттинге». Речь идет о деятельности, при которой недобросовестные пользователи, рассчитывая получить в будущем прибыль, регистрируют в определенных доменных зонах имена, соответствующие популярным товарным знакам, для того чтобы впоследствии «продать» эти доменные имена правообладателям товарных знаков. До того, как соотношение товарных знаков и доменных имен находилось вне правового поля, такой бизнес был особенно популярным и прибыльным для пользователей сети Интернет.

Вместе с тем следует отметить, что в США еще в 1999 г. был принят Акт о защите прав потребителей от киберсквоттинга (Anticybersquatting Consumer Protection Act), для того чтобы предоставить добросовестным пользователям Интернета конкретные меры защиты (remedies) в данной области. Принятие данного акта примечательно и тем, что с точки зрения модели уровней интернет-архитектуры он устанавливает особые меры защиты и имеет специальный предмет, непосредственно связанный с соответствующим уровнем или «слоем» правового регулирования сети Интернет, таким образом учитывая данную особенность сетевой архитектуры и определяя предметную подсудность (in rem jurisdiction).

Кроме того, в США, равно как и в других странах, владелец товарного знака имеет возможность обратиться к арбитражу UDRP (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, т. е. Единая политика рассмотрения споров о доменных именах), который администрируется ICANN. Вместе с тем следует отметить, что данный институт, также непосредственно отражающий архитектурные особенности сети Интернет, в качестве реальных средств защиты может предложить только отмену регистрации доменного имени или передачу регистрационных прав в отношении доменного имени. Возмещение ущерба и тем более принудительное исполнение относится уже не к инструментам саморегулирования, а к публично- и процессуально-правовым отношениям.

Следует иметь в виду, что товарные знаки в сети Интернет могут также использоваться и в иных технологиях, в том числе в скрытом тексте, так называемых «тэгах» (терминах, используемых для идентификации материала в сети Интернет, своего рода «метках», – они также относятся к числу изобретений этапа “Web 2.0”), ссылках и тому подобных архитектурных компонентах, которые могут иметь коммерческое, в частности маркетинговое, значение для участников соответствующих правоотношений. По мнению американских юристов, на данный момент однозначно разрешить вопросы о соотношении данных элементов с зарегистрированными товарными знаками нельзя, а окончательный момент зависит от конкретных обстоятельств. Кроме того, не следует забывать и о Первой поправке (свобода слова), которая может фактически допускать использование товарного знака третьим лицом без надлежащего разрешения в том случае, если такое использование можно считать добросовестным.

Отдельного внимания заслуживает и патентное право. Согласно Кодексу США, любой, кто изобретет или откроет новый и полезный процесс, машину, производство или соединение материи либо произведет новое и полезное улучшение таковых, имеет право на защиту в соответствии с законодательством США. При этом для того, чтобы получить патентную защиту, объект должен быть новым и «неочевидным» для оценивающих его экспертов. Правообладатель патента обладает исключительным правом. В случае с патентами на изобретение срок защиты составляет 20 лет с момента подачи заявления. Любопытным отличием американского права интеллектуальной собственности, например, от российского является то, что программное обеспечение подлежит защите не только главным образом авторским правом как произведение, а патентным правом как изобретение. Из этого следует, что патентное право США может в значительной степени ограничивать (и регулировать, в том числе косвенно, в архитектурном смысле, вытекающем из подхода Л. Лессига) ведение электронной коммерции и, в принципе, любой деятельности в сети Интернет. Например, система «покупки в один щелчок» (“one-click payment”), используемая компанией Amazon.com, как таковая была рассмотрена в качестве патентоспособного объекта. А это означает, что правообладатель такого патента обладает исключительным правом и может запрещать или ограничивать возможность использования такого «изобретения» другими предпринимателями и иными лицами, действующими с использованием сети Интернет.

В связи с этим исследователи отмечают важный вопрос соотношения ценностей в данной области. Классическая американская модель патентного права (которая, отметим, сформировалась задолго до того, как сеть Интернет стала «предметом коммерческого обихода») может заходить слишком далеко в отстаивании интересов конкретных правообладателей, что, в свою очередь, может повредить развитию электронной коммерции и даже информационно-телекоммуникационных технологий как таковых. На момент написания настоящей работы в Конгрессе США рассматривалось несколько законодательных инициатив, которые предполагали возможное изменение американского патентного права в данной области.

Право на секрет производства (ноу-хау) как последнюю из рассматриваемых в рамках настоящей части составляющих интеллектуальной собственности защищается в США на основании Акта о промышленном шпионаже 1996 г. Данный акт изначально не был связан конкретно с электронной коммерцией или интернет-технологиями в целом.

Как и во многих других юрисдикциях, под секретом производства понимается любая информация, которая дает экономическое преимущество предпринимателю, пока она остается конфиденциальной, а если она будет раскрыта, то это повлечет убытки. Очевидно, что в связи с сетью Интернет основным является вопрос о новых способах раскрытия конфиденциальной информации, к которым относится размещение информации на общественно доступном интернет-сайте. Соответственно, взлом частной сети с получением конфиденциальной информации, помимо иных видов правонарушений, также будет составлять неправомерное получение доступа к секретам производства (при условии соблюдения законодательных и выработанных практикой критериев отнесения информации к такой категории). Каких-либо особых принципиальных связей между правовым регулированием секретов производства (ноу-хау) и отношений в сети Интернет в США в контексте задач настоящей работы выявлено не было. Отметим только, что и в отношении потенциальных секретов производства также в некоторых случаях действует Первая поправка, ограничивающая возможность установления мер защиты информации конституционно-правовыми гарантиями свободы слова.

Отвлекаясь от вопросов права интеллектуальной собственности как такового, имеет смысл обратить внимание еще на один пример того, как в праве США учитываются особенности сетевой архитектуры. В частности, американское право содержит ответ на один из возможных вопросов, связанных с импликацией системной проблемы сети Интернет, выраженной в правовом статусе и значении гиперссылок. Хотя по общему правилу создание ссылки на другой сайт без разрешения администратора последнего не будет являться основанием для подачи иска владельцем ресурса – объекта ссылки, в некоторых случаях ответственность возможна. Допустим, если без разрешения владелец одного сайта размещает ссылку на «глубоко спрятанную» внутреннюю страницу другого сайта для получения коммерческого преимущества, это может представлять собой при определенных условиях недобросовестную конкуренцию. Несмотря на то что интернет-сайт, как потенциальный объект правоотношений, сам по себе еще не имеет однозначно определенной природы, в том числе в соответствии с правовой доктриной США, попытки выдать один сайт за другой (framing), пусть даже не полностью, могут рассматриваться также как действия, составляющие недобросовестную конкуренцию. В некоторых американских делах уже учитываются и иные отдельные особенности организации гиперссылок в широком смысле слова. Так, например, нарушением авторского права будет признаваться «стриминг» (живая трансляция), который в качестве изначального источника имеет один сайт, но транслируется на другом без разрешения первого.

Еще один способ потенциально недобросовестного использования результатов интеллектуальной деятельности в коммерческих отношениях в сети Интернет заключается в обороте слов, составляющих защищенные товарные знаки, поисковыми сайтами, которые могут «продавать» способы организации данных слов в механизмах поисковой индексации таким образом, чтобы повысить видимость сайтов и их посещаемость. Аналогично данными словами могут оперировать и обычные владельцы сайтов, размещая их в незаметных для человеческого глаза местах и формах выражения, доступных для «поисковых роботов». В том случае, если таким образом используется товарный знак, потенциально возможно признание наличия правонарушения, однако судебная практика в США по данному вопросу неоднородна. В штате Юта не так давно был принят закон, который запрещает использовать товарные знаки третьих лиц для размещения тематических онлайн-объявлений, а это действие аналогично по своему правовому значению использованию товарных знаков при индексации в поисковых механизмах. Правда, американские юристы полагают, что данный закон может быть признан неконституционным как раз в связи с фактором глобальности, определяющим значение сети Интернет: поскольку все, что связано с Интернетом, потенциально затрагивает как торговые отношения между различными штатами США, так и внешнеторговые отношения данного государства, получается, что штат Юта в данном случае вышел за пределы своего ведения по той причине, которая была описана в начале настоящего раздела.

К числу иных вопросов, которые прямо урегулированы законодательством США и теснейшим образом связаны с архитектурными особенностями сети Интернет, рассмотренными с точки зрения системной методологии, предлагаемой в настоящей работе, относятся вопросы, связанные со следующими предметными областями: право на неприкосновенность частной жизни в Интернете; компьютерные преступления; защита детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию; борьба со спамом; криптография; электронные подписи; защита чести, достоинства и деловой репутации в связи с информацией, распространяемой в сети Интернет, и др. Проблема определения юрисдикции, как она решается в США, уже была рассмотрена в соответствующем разделе настоящей работы.

Отдельная особенность, связанная в том числе и с общими принципами функционирования правовой системы США, заключается в способе, который используется в большинстве случаев для реализации публично-правовых интересов (например, в ограничении распространения в сети Интернет определенной информации, которая противоречит базовым ценностям американского общества). В США в этом смысле особенно силен элемент саморегулирования и обычной практикой является самостоятельный контроль информационных посредников за информацией, размещаемой на их ресурсах. Отметим, что в рамках настоящей работы нами не рассматриваются неюридические способы организации контроля за оборотом информации в Интернете, в том числе ставшие известными по результатам заявлений Э. Сноудена, поскольку они могли бы составить предмет исследования, посвященного иным предметам научного анализа.

Переходя к анализу особенностей британской системы правового регулирования в области интернет-пространства, следует прежде всего отметить, что современные британские юристы опровергают миф (впрочем, на момент завершения работы над монографией уже и так достаточно устаревший) о том, что Интернет не подлежит никакому нормативному регулированию либо что его нормативное регулирование серьезно ограничено. В Соединенном Королевстве на сегодняшний день существует целый комплекс правовых норм, выраженных как на уровне нормативных правовых актов, так и на уровне прецедентов, которые связаны с разрешением различных спорных ситуаций, в которых основным средством коммуникации или фактором определения правового пространства совершения юридически значимых действий была сеть Интернет.

К числу первых и основных вопросов, связанных с формированием и функционированием интернет-пространства и получивших к текущему моменту в Великобритании наиболее полное освещение в источниках права, разумеется, относятся вопросы интеллектуальной собственности. Как отмечает Дж. Корнуэйт, «право интеллектуальной собственности, по сути, предназначено для того, чтобы люди не копировали [результаты интеллектуальной деятельности]. Однако же Интернет – величайший копировальный аппарат человечества. Он позволяет воспроизводить материал мгновенно, автоматическим образом и повсеместно». В этом смысле британские юристы солидарны со своими американскими коллегами, подчеркивая факторы, определяющие значение сети Интернет в том числе для правового регулирования и правоприменительной практики.

В британской правовой системе имеются акты, прямо направленные на регулирование отношений, связанных с использованием компьютерных технологий в целом, электронной коммерции и деятельности в сети Интернет. Примерами могут служить Акт о недобросовестном использовании компьютеров (Computer Misuse Act) 1990 года, Правила электронной коммерции (Electronic Commerce Regulations) и Акт об электронных коммуникациях 2000 года. Многие британские законы были серьезно изменены для того, чтобы они по своему содержанию и направленности соответствовали современной тенденции «виртуализации» регулируемых общественных отношений. Таким изменениям, в частности, подвергся Акт об авторском праве, промышленных образцах и патентах (Copyright, Designs and Patents Act) 1998 года. Кроме того, отдельные отношения, которые могут иметь место как в сети Интернет, так и «офлайн», регулируются общими нормами отдельных актов, таких как Правила защиты прав потребителей при дистанционной продаже товаров (Consumer Protection (Distance Selling) Regulations) 2000 года или Акт о терроризме (Terrorism Act) 2006 года. Возрастает объем судебной практики британских судов по вопросам, связанным с реализацией отношений в сети Интернет.

Что касается вопросов защиты интеллектуальных прав, то, несмотря на сложности, связанные с защитой интеллектуальных прав в Интернете на основе классических юридических конструкций, обусловленные факторами, определяющими значение сети Интернет, британской системе правосудия известно немало примеров успешной защиты прав и законных интересов правообладателей.

Из анализа Акта об авторском праве, промышленных образцах и патентах, который был первоначально принят в 1988 г., в контексте предмета настоящей работы следует, что правовой защите механизмами защиты авторских прав подлежат следующие элементы сетевой инфраструктуры (что, в свою очередь, отражает общие подходы к регулированию интернет-отношений):

• Текст документов. Текст по общему правилу охраняется как литературное произведение, причем не требуется, чтобы такое произведение было в какой-либо степени художественным, как и во многих других юрисдикциях, следующих формулировкам Бернской конвенции. Однако, в частности, в деле Nottinghamshire County Council v. Gwatkin, 1997, было признано, что воспроизводство на интернет-сайте без получения соответствующего разрешения правообладателя официального текста (а официальные тексты по общему правилу не охраняются), но с авторской редактурой, является нарушением авторских прав редактора текста.

• Текст сообщений электронной почты и интернет-сайтов. Текст электронных сообщений и словесные формулировки интернет-сайтов могут получать защиту как произведения в том случае, если есть определенная «оригинальность» данных видов текста. Вместе с тем это зависит, если следовать практике британских судов, и от объема текста – несколько строк сообщения или информации на сайте, как правило, не квалифицируется как охраноспособный объект авторского права.

• Графические изображения. Графические изображения в целом и их отдельные разновидности, будучи размещенными на интернет-сайте в общем доступе или даже на интернет-странице, на которую нет прямой ссылки, открытой для пользователя, также могут получать защиту как произведения при условии, что они являются оригинальными. Художественная ценность, и это вполне соответствует законодательной практике большинства государств, не является юридически значимым качеством защищаемых произведений.

• Дизайн сайта. Дизайн сайта – интересный объект права интеллектуальной собственности. Потенциально он может быть интерпретирован как произведение дизайна (разновидность произведений, охраняемых авторским правом), но, возможно, и как промышленный образец – последняя позиция, однако, является спорной. В Великобритании дизайн сайта охраняется как литературное и (или) художественное произведение при условии оригинальности.

• Программное обеспечение. В Великобритании программное обеспечение защищается правом интеллектуальной собственности как литературное произведение. В Соединенном Королевстве известны случаи борьбы с компьютерным пиратством в виде требования раскрытия персональной информации пользователей, подозреваемых в такой деятельности. Так, например, 30 января 2006 г. четыре крупнейших британских интернет-провайдера получили судебный приказ о раскрытии информации о 150 случаях обмена подозрительными, с точки зрения защиты авторским правом, файлами.

• Музыкальные произведения и фонограммы. Британская кампания против распространения «пиратских» музыкальных произведений и фонограмм в пиринговых сетях была начата в 2005 г. В тот период «под прицел» профессиональной ассоциации Великобритании по звукозаписи попали «серийные загрузчики», т. е. пользователи, загрузившие более 8000 песен в Интернет и предоставившие возможность для загрузки другим пользователям. При этом, что любопытно, данная организация использовала не только правовой, но и другие «модальности» регулирования отношений в Интернете, распространив среди пользователей бесплатную программу под названием “Digital File Check” («Электронная проверка файлов»), которая давала пользователям возможность блокировать файлообменное программное обеспечение и проверять файлы на предмет «пиратского» статуса.

По общему правилу в Великобритании обеспечивается гражданско-правовая защита прав правообладателей. Так, например, в ноябре 2005 г. Высокий суд Великобритании вынес прецедентное решение по привлечению к гражданско-правовой ответственности оператора пиринговой сети. Вместе с тем правообладатели имеют возможность обратиться и к уголовно-правовым механизмам в соответствии с тем же Актом об авторском праве, промышленных образцах и патентах.

• Интернет-сайты как мультимедийные произведения. При таком подходе интернет-сайт рассматривается как комплексное произведение, состоящее из отдельных индивидуальных произведений, соответствующих каким-либо вышеперечисленным категориям. Данные индивидуальные компоненты могут иметь своих правообладателей, что накладывает отпечаток на особенности правового регулирования. Развивается юридическая модель интернет-сайта как мультимедийного (комплексного) произведения.

Право Великобритании, осуществляя рецепцию отдельных положений права ЕС (риторика “Brexit” на тот момент была еще далеко не актуальной), содержит специальные нормы, посвященные информационным посредникам. Так, в качестве критически важного вопроса правового регулирования сети Интернет британское право рассматривает вопрос о пределах ответственности интернет-провайдеров за сообщения, переданные третьими лицами. В соответствии с Правилами об электронной коммерции 2002 года (The Electronic Commerce (EC Directive) Regulations 2002) устанавливается несколько оснований, при которых исключается ответственность информационных посредников. В частности, речь идет о случаях «простой передачи» (mere conduit), кэширования и хостинга при определенных условиях.

Что касается простой передачи, то Правила об электронной коммерции устанавливают, что в той ситуации, когда сервис информационного сообщества состоит в передаче информации в коммуникационной сети, которая предоставляется получателем услуги, либо речь идет о предоставлении доступа к коммуникационной сети, сервис-провайдер, если бы он при иных обстоятельствах нес ответственность за данные действия, не несет за них ответственности в виде возмещения ущерба, иной материальной компенсации либо уголовной санкции при условии, что в случае с данной передачей провайдер:

а) не инициировал передачу;

б) не избирал получателя информации;

в) не избирал или не изменял передаваемую информацию.

Данный подход, как мы можем отметить, с теми или иными вариациями становится уже практически универсальным.

Перечислять другие правовые нормы и примеры из судебной практики, в которых на данный момент в Великобритании уже была полноценно отражена специфика интернет-отношений, можно достаточно долго, и это уже будет выходить за пределы настоящей работы. Отметим лишь, что в Великобритании, как и во многих других странах, включая Российскую Федерацию, на данный момент также развивается и один из наиболее актуальных аспектов регулирования сети Интернет в форме регулирования отношений, связанных с персональными данными. Это пример, в котором принцип свободного информационного обмена нередко сталкивается с практическим противоречием приоритету защиты личной информации физических лиц.

Завершает обзор Австралия, относящаяся к числу тех стран, в которых уже прямо установлены (как на уровне статутного права, так и на уровне прецедентов) нормы, специально регулирующие правовые отношения в интернет-пространстве. Поскольку Австралия по форме территориального устройства государства представляет собой федерацию, система правового регулирования данных отношений усложняется за счет наличия отдельных актов в данной области, принимаемых на уровне субъектов федерации. Дополнительный уровень регулирования обеспечивается отраслевыми стандартами, что в целом присуще странам, в которых развито саморегулирование интернет-отношений.

Таким образом, правовые отношения в интернет-пространстве, как предмет правового регулирования, выделены в самостоятельную группу. В целом регулирование данных отношений входит в предмет ведения федеральных органов власти, главным из которых является Австралийское агентство массовой информации и коммуникаций (ACMA, Australian Media and Communications Authority), на которое данные полномочия возложены Актом об оказании услуг вещания (BSA, Broadcasting Services Act) 1992 года. С точки зрения административного права можно усмотреть прямую параллель с другими государствами в части организации распределения полномочий по регулированию Интернета, в том числе с Российской Федерацией, где таким органом фактически выступают Министерство связи и массовых коммуникаций, а также Роскомнадзор. В то же время особенностью ACMA является то, что на данную инстанцию также возложены полномочия по утверждению отраслевых стандартов, т. е. систематизированных норм профессиональной этики интернет-индустрии.

Основными направлениями регулирования интернет-отношений, главным образом в соответствии с BSA, являются: обеспечение механизмов по работе с частными обращениями относительно определенных категорий интернет-контента (в целом аналогичных по содержанию российской категории «информации, ограниченной к распространению в сети Интернет»), собственно ограничения доступа к интернет-контенту, который с наибольшей вероятностью будет нарушать права и законные интересы «разумного совершеннолетнего», а также защита детей от информации, способной причинить вред их здоровью и развитию. Любопытно, что основная направленность интернет-регулирования в Австралии действительно перекликается с подходом, развивающимся в Российской Федерации, и это подтверждается, в частности, и австралийской правоприменительной практикой. Разумеется, австралийские законодательство и практика также в полной мере охватывают и другие аспекты, включая охрану и защиту интеллектуальных прав, а также публично-правовых интересов, связанных с безопасностью общества и государства.

Такие факторы, как скорость и простота операций с информацией, находят свое первостепенное отражение в практике применения законодательства об интеллектуальной собственности. Как в случае с большинством других стран, именно эта отрасль становится наиболее уязвимой в условиях современного информационного пространства.

Зарубежные исследователи отмечают следующее: «В то время как законодательство об интеллектуальной собственности в Австралии в равной степени применяется и к онлайн-миру, и к реальному миру, онлайн-мир бросает серьезные вызовы правообладателям. Высокие скорости передачи информации, а равно другие технологические прорывы усложняют задачи, стоящие перед правообладателями прежде всего из игровой, кинематографической и музыкальной индустрии, обеспокоенными предотвращением распространяющихся с высокой скоростью нарушений их работ, охраняемых авторским правом».

Таким образом, скорость распространения информации – ключевой фактор, определяющий динамику законодательства и правоприменительной практики в области защиты интеллектуальной собственности в Австралии. По мнению ученых и практиков, на текущий момент данная проблема рассматривается в Австралии преимущественно с точки зрения проблемы распределения ответственности между информационными посредниками и пользователями, что и будет рассмотрено далее.

При этом, по мнению автора, фактор простоты операций с информацией допустимо рассматривать как фактор, дополнительный по отношению к фактору скорости операций с информацией.

Кроме того, в контексте австралийской правовой системы фактор трансграничности интернет-отношений находит прямое выражение в способах разрешения проблемы определения юрисдикции в спорах и конфликтах, возникающих в интернет-пространстве и оказывающих как конструктивное, так и деструктивное воздействие на сознание и поведение субъектов информационных коммуникаций.

Проблема идентификации пользователей в интернет-пространстве в более или менее явной форме рассматривалась в Австралии через призму договорного права. Исследователи отмечают, что такой вопрос, как идентификация сторон договора, до сих пор является актуальным в связи с определением того, считается ли договор заключенным и является ли он исполнимым. Следует, однако, помнить, что во многих, прежде всего принадлежащих к романо-германской правовой семье, правовых системах, данный вопрос чаще всего имеет более серьезное проблемное значение, чем в правовых системах, принадлежащих к англо-американской правовой семье, в которой вопрос заключения договора формализован, скорее, в меньшей степени.

Наиболее близким к данной проблеме на уровне австралийского прецедентного права считается решение по делу Smythe v. Thomas, предметом которого является сделка, фактически заключенная через известный онлайн-аукцион eBay. В случае с данным аукционом предложение к покупке товара было сочтено, проводя сравнительно-правовую аналогию, офертой (предложением, т. е. “offer” в смысле общего права) в ситуации, когда покупатель сделал «ставку» на аукционе в надлежащий период, причем его ставка по истечении срока (требуется, таким образом, одновременное соблюдение двух условий) была рассмотрена как акцепт (принятие предложения, т. е. “acceptance” в смысле общего права). Поскольку в таком случае договор считался заключенным, у покупателя возникало право на взыскание убытков или требование об исполнении обязательства в натуре.

Учитывая контекст настоящей работы, в данном случае нельзя обойти вниманием возможность использовать сравнительно-правовой метод исследования на микроуровне и сравнить данный механизм, выработанный на уровне австралийского прецедентного права, с механизмом, предусмотренным российским гражданским законодательством и уже нашедшим свое применение в практике гражданско-правовых отношений в сети Интернет.

Так, п. 2 ст. 434 ГК РФ предусматривает, что договор в письменной форме может быть заключен в том числе путем обмена документами посредством электронной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. В свою очередь, п. 2 ст. 160 говорит о том, что использование электронной подписи (которая, как предполагается, и будет основанием для достоверного установления стороны по договору) допускается в случаях, установленных законом или соглашением сторон. В отсутствие соглашения сторон в «обычной» письменной форме в силу положений Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» признаваться равной собственноручной будет только усиленная квалифицированная электронная подпись (т. е. электронная цифровая подпись – в соответствии с ранее принятой терминологий), а другие виды, в том числе простая электронная подпись, с помощью которой реально заключается подавляющее большинство сделок в Интернете с участием частных лиц (речь идет о принятии пользовательских соглашений, бытовых сделках между обычными пользователями и т. п.), в данном случае как бы не считаются, не являются достоверным доказательством того, что документ исходит от стороны по договору. Более того, общие положения гражданского законодательства (конкретно – п. 1 ст. 15 ГК РФ) говорят о том, что физические лица, например, приобретают гражданские права и обязанности под своим именем, включающим собственно имя, отчество (если иное не следует из национального обычая) и фамилию, а это – редкий и нетипичный случай для современного «анонимного» или, принимая во внимание современную культуру учетных записей, «псевдонимного» Интернета.

Но в то же самое время письменная форма договора считается соблюденной в том случае, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ (об этом говорит п. 3 ст. 434 ГК РФ). В свою очередь, п. 3 ст. 438 ГК РФ указывает, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т. п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. То есть если пользователь, например, каким бы «анонимным» в Интернете он ни был, начнет использовать программный продукт или интернет-сервис, можно с уверенностью утверждать, что имел место факт акцепта оферты, изложенной, например, в пользовательском соглашении, сопровождающем данный продукт или сервис.

Исходя из всего вышеизложенного, можно предположить, что концепция конклюдентных действий позволяет обойти проблему идентификации участников «анонимного» взаимодействия в интернет-пространстве как в правовых системах, относящихся к романо-германской правовой семье, так и в правовых системах, относящихся к англо-американской правовой семье. С другой стороны, сложно утверждать, что этот механизм является решением проблемы по существу.

Любопытно, что в Австралии проблема определения юрисдикции нашла свое отражение в первую очередь не в спорах относительно авторских прав на произведения и тому подобных, а в спорах относительно товарных знаков, хотя следует отметить, что и данная область также, разумеется, относится к сфере интеллектуальных прав.

Австралийский Акт о товарных знаках 1995 года не предусматривает эксплицитное раскрытие данной проблемы правового регулирования отношений в сети Интернет. По мнению практикующих юристов, наиболее правильным будет толковать его таким образом, что он распространяется только на нарушения, совершенные в Австралии. Но что считать нарушением, совершенным в Австралии? И как раз здесь вновь актуализируется проблема определения юрисдикции, раскрываемая через призму определения «места» совершения того или иного юридически значимого действия в том случае, если это действие совершается в сети Интернет. Отметим, что подходы к определению места совершения определенных юридически значимых действий (или осуществления деятельности) имеют первостепенное значение для разрешения проблем интернет-юрисдикции.

С одной стороны, охрана и защита товарных знаков в соответствии с общепринятой мировой практикой имеет исключительно территориальную природу – товарные знаки охраняются в какой-либо юрисдикции в том случае, если они именно там и зарегистрированы. Таким образом, для охраны и последующей защиты прав на товарные знаки в нескольких странах требуется зарегистрировать товарный знак в каждой из них. С другой стороны, очевидно, что для того, чтобы интернет-сайт, который содержит товарный знак, зарегистрированный в Австралии, подпадал под действие Акта о товарных знаках, вовсе не обязательно владелец этого сайта должен находиться в самой Австралии – необходимо, чтобы деятельность, осуществляемая посредством этого интернет-сайта, была достаточно определенно направлена на Австралию или австралийских потребителей. Таким образом, в данном случае нельзя не отметить общую тенденцию: здесь мы также наблюдем пример «теста (критерия) минимума контактов».

Ключевым судебным решением, в котором рассматривался данный вопрос, было решение по делу Ward Group Pty. Ltd. v. Brodie & Stone Plc. В данном решении содержится суждение, согласно которому иностранный интернет-сайт, который использует товарный знак, зарегистрированный в Австралии на имя другого лица, чтобы подпадать под действие австралийского законодательства, должен быть нацелен на австралийских потребителей или продажи, осуществляемые посредством этого сайта, должны быть сделаны в адрес австралийцев. Соответственно, просто предложение, адресованное как бы всему миру, без конкретного указания на Австралию, не будет рассматриваться как достаточное основание для того, чтобы признавать распространение действия австралийского законодательства на данный акт.

С другой стороны, в рассматриваемом деле не было достигнуто определенности относительно того, когда с уверенностью можно считать, что зарубежный интернет-сайт прямо направлен на потребителей в Австралии. В то же время понятно, что австралийские суды, будучи судами общего права, скорее всего будут использовать ключевые решения США и Великобритании по данному вопросу для определения комплекса факторов, позволяющих установить необходимые обстоятельства дела (например, в формате «убедительных» прецедентов, относящихся к другим, но родственным юрисдикциям). К числу таких факторов может относиться активный маркетинг и реклама непосредственно в Австралии, доля австралийских покупателей в общем числе покупателей, пользующихся соответствующим сайтом, возможность совершать оплату в австралийских долларах и осуществлять доставку в Австралию, наличие бесплатного телефонного номера, предназначенного для резидентов Австралии и т. п. Подобный подход в полной мере укладывается в логику современных тенденций, относящихся к данной области.

Таким образом, можно заключить, что по вопросу юрисдикции в Австралии используется «тест (критерий) минимума контактов», и в очередной раз отметить, что данная модель разрешения системной проблемы определения юрисдикции в сети Интернет свойственна системам общего права, тогда как романо-германским правовым системам в большей степени присущ «тест (критерий) доступа», по крайней мере, на первых этапах развития подходов к разрешению системной проблемы определения юрисдикции. В то же время уместно отметить, что в целом рассматриваемые подходы в романо-германской правовой системе существенным образом пересекаются с проблемой юридической догматики, связанной с действием закона в пространстве и по кругу лиц.

Далее, несмотря на то что нормативных правовых актов или прецедентов, прямо и полноценно разрешающих проблему гиперссылок (как одну из импликаций проблемы ответственности информационных посредников), в австралийской правовой системе напрямую не выявлено, можно предположить, что эта проблема найдет конкретное отражение в последующих законодательных актах. На сегодняшний день данная проблема получила косвенное отражение при решении частного случая ответственности информационных посредников в деле, связанном с недобросовестной рекламой. Так, например, в деле ACCC v. Google известная интернет-корпорация Google, являющаяся оператором поисковой системы и активно занимающаяся деятельностью в области интернет-рекламы, была признана ответственной за коммерческое размещение недостоверной рекламной ссылки своего партнера.

Для современной Австралии проблема информационных посредников представляет собой прежде всего следствие таких факторов, определяющих значение сети Интернет, как скорость и простота осуществления операций с информацией. Уже давно в Австралии, подобно другим странам мира, идет спор о том, в какой именно пропорции должна быть распределена ответственность между информационными посредниками и пользователями в спорах о нарушении интеллектуальных прав правообладателей. Сами правообладатели утверждают, что интернет-провайдеры должны принять обязательный отраслевой кодекс (здесь следует отметить важную роль отраслевых кодексов в системе источников интернет-права в Австралии), в котором будет предусмотрена обязанность выявлять систематических нарушителей авторского права. В свою очередь, интернет-провайдеры сопротивляются такой инициативе, указывая на то, что таким образом фактически расходы на защиту прав правообладателей возлагаются ими на третьих лиц (интернет-провайдеров), не имеющих никакого отношения к соответствующим объектам интеллектуальной собственности. Подобные аргументы в целом составляют неотъемлемую часть дискуссий о возможных обязанностях информационных посредников не только в Австралии, но и в других странах мира.

Ключевым делом (следует обратить внимание, что правовая система Австралии относится к числу систем общего права), в котором к текущему моменту был рассмотрен данный вопрос, является дело Roadshow v. iiNet. Обстоятельства данного дела таковы. Ряд австралийских и американских теле- и киностудий подали иск в отношении австралийского интернет-провайдера iiNet в связи с тем, что данный провайдер предоставлял пользователям доступ к пиринговой файлообменной сети, в которой распространялись нелицензионные копии соответствующих фильмов и телепрограмм. В соответствии с Актом об авторском праве 1968 года сообщение, за исключением вещания, считается совершенным тем лицом, которое ответственно за определение содержания сообщения (раздел 22 (6)).

В соответствии с интерпретацией данного положения, примененной в деле, iiNet не могло нести «первичной» (“primary”) ответственности за действие пользователей сети. В то же время в апелляции было отмечено, что информационный посредник должен нести «вторичную» (“secondary”) ответственность за нарушение. В определенной степени можно провести параллель с солидарной гражданско-правовой ответственностью. Высокий суд Австралии в итоге установил, что информационный посредник не может нести ответственность, а его поведение, соответственно, является разумным при одновременном соблюдении следующих условий:

• у информационного посредника отсутствует техническая возможность препятствовать использованию файлообменной сети своими пользователями, изменить функционал этой сети или исключить из нее обращение отдельных фильмов;

• возможности информационного посредника сводятся исключительно к предотвращению первоначальных нарушений посредством прекращения договорных отношений с пользователями;

• в случае получения уведомления о нарушении от правообладателя информационный посредник мог принять меры только посредством расторжения договора с пользователем, что, в свою очередь, повлекло бы ответственность информационного посредника перед пользователем за нарушение информационных обязательств.

Таким образом, рассмотренное дело содержит сформулированные на уровне австралийской судебной практики правила определения ответственности информационных посредников. Это аналог положений о «безопасной гавани» американского DMCA и в отношении Российской Федерации ст. 1253.1 Гражданского кодекса. При этом процедура предварительного уведомления информационного посредника о том, что посредством его услуг пользователи распространяют незаконный контент, вытекает непосредственно из Акта об авторских правах.

Исходя из общего контекста правового регулирования отношений в интернет-пространстве в Австралии, можно заключить, что принятая модель регулирования носит, скорее, смешанный характер с приоритетом модели уровней интернет-архитектуры. Это отражается, в частности, на уровне контента: контент регулируется отдельно, и случаи блокировки целых ресурсов и тем более целых IP-адресов по причине какого-либо одного элемента контента в Австралии практически неизвестны. С другой стороны, элемент инфраструктурной модели в смешанной модели правового регулирования отношений в интернет-пространстве в Австралии выражается в том, что отдельные инфраструктурные элементы, прежде всего доменные имена (а это системообразующий элемент сетевой инфраструктуры), подлежат регулированию как отдельные объекты.

Так, например, в Австралии регистрация доменного имени понимается как лицензия (право) на использование конкретного интернет-адреса. Таким образом, сама по себе регистрация доменного имени не предполагает правоустанавливающего значения для имени как такового, например, как товарного знака, – исключительных прав на доменное имя у зарегистрировавшего его лица не возникает. При этом, хотя и нельзя зарегистрировать несколько одинаковых доменных имен в одной зоне, их можно зарегистрировать в разных доменных зонах (например, в общем домене верхнего уровня и в национальном домене верхнего уровня).

В то же время устанавливаются ограничения на регистрацию отдельных коммерческих доменных имен конкретно в австралийской доменной зоне (“.com.au”). Так, доменное имя в данной зоне должно полностью соответствовать полному фирменному наименованию, коммерческому обозначению или товарному знаку либо его аббревиатуре или иным образом непосредственно быть с ним связанным. Отметим, однако, что регистрация доменных имен относится, скорее, к области саморегулирования в силу природы отношений и текущей институциональной модели администрирования сети Интернет, не предполагающей в данном случае закрепления каких-либо регистрационных функций за государственными органами.

Также любопытно отметить, что австралийское законодательство содержит специальный Акт о спаме 2003 года, хотя спам (устоявшийся термин, обозначающий нежелательные электронные сообщения) вряд ли можно считать именно элементом сетевой инфраструктуры, скорее – неизбежным негативным следствием всех факторов, определяющих значение сети Интернет. Примечательно, что данный акт также косвенно содержит правило определения юрисдикции в сети Интернет, но конкретно для целей этого закона данные правила преимущественно используют «тест (критерий) доступа» с некоторыми модификациями. Так, требования об ограничении спама применяются в одном из следующих случаев: сообщение проистекает из Австралии, отправитель находится в Австралии, сообщение принимается компьютером в Австралии, сообщение принимается получателем, физически находящимся в Австралии. По общему правилу рассылка сообщений запрещается в том случае, если отсутствует согласие конкретного получателя на получение данного электронного сообщения.

В остальном, несмотря на то что практически все инфраструктурные элементы сети Интернет, имеющие значение для юридической стороны отношений, имеют либо легальные определения, либо определения, содержащиеся в отраслевых стандартах, регулирование правовых отношений в сети Интернет в Австралии строится преимущественно на модели уровней интернет-архитектуры.

Кроме того, говоря об институциональных моделях интернет-регулирования, можно отметить, что Австралия выступает против сохранения “Status Quo” за ICANN. Как уже было отмечено ранее, Министерство торговли США, которое выступает в качестве стороны контракта с ICANN с 1998 г., объявило о готовности передать полномочия по администрированию корневой зоны Интернета непосредственно ICANN таким образом, чтобы данная организация осуществляла указанные полномочия самостоятельно, с опорой на многосторонний состав представителей различных государств и территорий.

В связи с этим в 2014 г. М. Тернбулл, министр телекоммуникаций Австралии, выразил поддержку позиции Министерства торговли США, отметив, что это «знаменательный день в истории Интернета», добавив, что роль США в данном вопросе «вызывала все больше и больше противоречий, а в некоторых случаях и неприязнь», поскольку заинтересованные лица задавались вопросом о том, «как Интернет может принадлежать всему миру, тогда как само его сердце администрируется в соответствии с контрактом, заключенным с Правительством США».

В то же самое время М. Тернбулл выразил сомнения в том, что «ICANN в настоящее время действительно репрезентативна и обладает достаточным кредитом доверия для администрирования корневой зоны DNS, распределения доменных имен верхнего уровня и национальных доменов верхнего уровня». При этом он отметил, что Австралия готова выразить поддержку данной модели при условии, что данная модель будет действительно ориентирована на горизонтальное сотрудничество заинтересованных лиц в целях обеспечения свободы, стабильности и устойчивости Интернета как серьезной платформы для распространения свободы в мире.

Таким образом, можно заключить, что Австралия по вопросу институциональных моделей Интернета придерживается альтернативного подхода. Вместе с тем данное государство, как, по крайней мере, следует из официальных и общедоступных источников, на данный момент не выражает каких-либо намерений по «локализации» Интернета, известных иным государствам.

В рассмотренном ранее выступлении М. Тернбулл подчеркнул, что заменяющий режим администрирования Интернета будет легитимным в том случае, если он получит «широкую поддержку среди различных слоев интернет-сообщества и при этом будет поддерживать и улучшать модель, основанную на участии всех заинтересованных сторон, и, в частности, не будет заменять Правительство США каким-либо другим правительством или межправительственной организацией, такой как Международный союз по электросвязи или ООН».

Таким образом, вариант регулирования, предлагаемый австралийским правительством, представляет собой альтернативу как сохранению status quo, что предполагает сохранение роли Правительства США в определении стратегии администрирования Интернета через ICANN, так и передаче прав на наднациональный уровень. Можно предположить, что Австралия предлагает перевести администрирование сети Интернет на модель максимально возможного и допустимого саморегулирования.

Таким образом, роль позитивного права в регулировании отношений в интернет-пространстве в Австралии достаточно сильна, хотя они и органично дополняются нормами сообщества в виде отраслевых стандартов, а также различными судебными решениями. Как было отмечено, ключевым актом позитивного права, регулирующим общие вопросы оборота информации в сети Интернет, является Акт об оказании услуг вещания 1992 года, а центральным публично-правовым вопросом в данном случае является регулирование контента.

Приложения 5 и 7 Акта об оказании услуг вещания определяют нормативную основу для регулирования контента. Устанавливается заявительная система национального регулирования (в том смысле, что механизм контроля и ограничения контента «запускается» при получении индивидуального заявления – это тот юридический факт, который служит основанием для возникновения правоотношений в данном случае). Основными участниками данных правоотношений являются лица, имеющие ключевое значение для интернет-инфраструктуры – это интернет-провайдеры, хостинг-провайдеры и контент-провайдеры. Строго говоря, последние две категории на уровне законодательного текста объединены в одну и именуются «провайдеры услуг в области контента и хостинга» (“content and hosting service providers”).

Акт об оказании услуг вещания устанавливает, что интернет-контент должен быть классифицирован Австралийским советом по классификации по той же системе, которая используется в отношении фильмов и компьютерных игр в соответствии с Актом о классификации публикаций, фильмов и компьютерных игр 1995 года. По содержанию речь идет о возрастных рейтингах, а по форме – о регулировании уровня контента.

Любопытно, что Акт об оказании услуг вещания проводит разграничение между случаями, когда контент размещается на сайте, хостинг которого обеспечивается в Австралии и за пределами Австралии (Приложения 5 и 7 Акта соответственно). При этом контент прямо подразделяется по форме подачи, которая может влиять на природу рисков, связанных с ним. Так, в отдельную категорию выделяются прямые интернет-трансляции (“livestream services”), функция которых аналогична телевизионному прямому эфиру и, как следствие, предполагает более высокий уровень рисков.

Как и в случае с Российской Федерацией, австралийское законодательство также предусматривает категорию, аналогичную «информации, распространение которой запрещено», а именно «запрещенный контент» (“prohibited content”). При этом, однако, есть и промежуточная (между запрещенным и разрешенным контентом) категория – это контент ограниченного доступа, подлежащий включению в «системы ограничения доступа» (RAS, restricted access systems). К таким категориям относится контент, маркированный “MA15+” и “R18+”.

Формулировки общих критериев отнесения информационных объектов к данным категориям носят открытый и оценочный характер, по крайней мере если рассматривать их через призму правосознания, присущего романо-германской правовой системе.

Так, например, категория “MA15+” (раскрывается как «в сопровождении взрослого», т. е. “mature accompanied”) предполагает контент, содержащий «сильные впечатления», связанные, как правило, со сценами секса или использования наркотиков. В свою очередь, категория “R18+” предполагает контент, который предназначен исключительно для взрослых. Он может подразумевать как более серьезные сцены из числа указанных выше, так и оскорбительное для определенных категорий населения содержание. К числу специальных категорий относятся “X18+” (законная порнографическая продукция, подлежащая распространению только в специальных местах и (или) сетях) и “RC” («отказ в классификации», “refused classification”, это контент, который в принципе нельзя распространять никаким образом – «запрещенная информация» в чистом виде, которая, например, может составлять часть объективной стороны уголовно наказуемых деяний).

Стоит обратить внимание на то, как именно «промежуточный» по степени чувствительности контент, т. е. маркированный “MA15+” и “R18+”, должен включаться в систему ограничения доступа (RAS).

Если речь идет о контенте категории “MA15+”, то требуется соблюдение как минимум следующих условий:

• обязательное требование, обращенное к пользователю, дать согласие на получение контента и декларировать, что пользователю больше 15 лет;

• допуск к контенту только тех пользователей, которые прошли процедуру доступа;

• размещение предупреждения о природе контента и информации для родителей и (или) законных представителей относительно того, как можно ограничить контент для детей до 15 лет;

• принятие качественных мер (технических. – Р. А.) для того, чтобы обеспечить удаление доступа к контенту тех лиц, которые получили его без оснований.

В отношении контента категории “R18+” в дополнение к указанным требованиям должны также соблюдаться следующие императивы:

• требование у пользователя предоставить подтверждение того, что пользователю исполнилось как минимум 18 лет;

• анализ рисков, связанных с достоверностью подтверждения указанного возраста;

• хранение в течение двух лет данных, связанных с верификацией возраста.

Следует отметить, что аспект контроля за контентом в действительности выходит за узкие рамки института локального ограничения оборота информации, и представляет собой своеобразную основу информационного права в современном обществе – прежде всего в приложении к отношениям в сети Интернет, поскольку на данном уровне приближения именно информация как таковая (а не ее отдельные аспекты в виде произведений, т. е. информации, рассмотренной через призму авторского права и т. п.) является предметом правового регулирования.

Австралийское законодательство о регулировании отношений в интернет-пространстве в явной форме поддерживает нормы сообщества и интегрирует их в общую регулятивную систему. Как уже было отмечено, Австралийское агентство массовой информации и коммуникаций, в частности, осуществляет ряд полномочий, связанных с координацией саморегулирования отношений в сети Интернет.

Так, на Агентство возложены обязанности по регистрации отраслевых стандартов (кодексов профессиональной этики). Данные стандарты (кодексы) могут быть зарегистрированы при соблюдении следующих условий:

• орган или организация, которые разрабатывают кодекс, представляют определенный сектор интернет-индустрии;

• кодекс приемлемым образом регулирует вопросы, имеющие отношение к интернет-сообществу;

• разработке кодекса предшествовало публичное обсуждение;

• кодекс соответствует основному законодательному акту в данной области – BSA.

С одной стороны, соблюдение требований таких профессиональных кодексов является добровольным. С другой стороны, Агентство может придать требованиям кодексов обязательную силу посредством вынесения предписания какому-либо участнику рынка действовать в соответствии с кодексом.

Нельзя не отметить, что в рассмотренных ранее отраслевых стандартах, требующих введения, в частности, механизмов идентификации пользователей в отношении ограниченного к распространению контента, ярко выражен архитектурный подход к регулированию отношений в сети Интернет. В том случае, если интернет-провайдер внедряет технологические средства и процессы, позволяющие ограничить доступ несовершеннолетних или малолетних пользователей к интернет-контенту, можно говорить о косвенном архитектурном воздействии на отношения, в отличие от прямого нормативного регулирования на уровне нормативных правовых актов или прецедентов.