Licence to kill

Если вы делаете что-то на протяжении длительного времени, то все в конце концов с этим согласятся…

Международное право продвигается вперед через нарушения. Мы изобрели понятие целевого убийства, и нам нужно было его навязать.

Даниэль Рейснер, бывший глава юридического департамента израильской армии ⁴⁰⁷

Какими юридическими рамками сегодня ограничены удары при помощи дронов? В отношении США определить это практически невозможно. Все очень размыто. Администрация отказывается отвечать на этот вопрос даже на суде ⁴⁰⁸. Это вполне умышленная непрозрачность. Весьма симптоматична речь Гарольда Коха, юридического советника при Госдепартаменте, произнесенная им перед American Society of International Law . Он исполняет своеобразный танец живота: поддерживая двусмысленность, жонглируя различными регистрами, используя их то одновременно, то по очереди, но никак не может определиться с выбором, как если бы решение было отложено на последний момент. В любом случае, говорит он, удары при помощи дронов дозволены, вне зависимости от того, участвуем ли мы в «вооруженном конфликте или предпринимаем действия по необходимой самообороне» ⁴⁰⁹, не уточняя при этом, ни в чем именно мы участвуем, ни как отличаются правовые нормы, регулирующие использование летальной силы, в первом и втором случаях.

«Он походя замечает, – комментирует его слова спецпредставитель ООН по внеюридическим ситуациям Филип Эльстон, – что мы, мол, используем либо право военных конфликтов, либо право государства на легитимную самооборону. Однако это два совершенно различных правовых режима» ⁴¹⁰.

Эта нарочитая двусмысленность озадачила многих юристов ⁴¹¹. Они заставляют политиков высказать свое мнение: война или легитимная самооборона, определитесь уже с выбором.

Но если администрация отказывается это делать, то именно потому, что устранение неопределенности при обосновании их действий может иметь последствия в виде запретов на удары при помощи современных дронов или же существенного ограничения их правомерности.

Проблема в том, что они плохо вписываются в существующие юридические рамки. Для тех, кто пытается найти для них юридическое обоснование, есть всего две возможности: или же право военных конфликтов, или же «law enforcement»***^-412 (что можно не совсем точно перевести как право полиции, но в более широком смысле означает «военные силы, а также силы поддержания порядка, действующие в ситуации, когда совершается насилие, не достигая при этом порога, после которого эта ситуация квалифицируется как вооруженный конфликт»⁴¹³).

Чтобы приблизиться к пониманию различия между двумя моделями, необходимо понять, чем при использовании летальной силы отличаются прерогативы солдата на поле боя от полицейского во время патрульной миссии. Тогда как первый может безнаказанно «стрелять на поражение» по любой легитимной военной мишени, второй может прибегнуть к этому только в качестве крайнего средства, в качестве ответа на непосредственную угрозу.

Разберем эти пункты более подробно:

1. Прежде всего, чем является дрон охотник-убийца как орудие «law enforcement»? В этом случае необходимо вначале попытаться задержать подозреваемое лицо, предоставить ему возможность сдаться и даже, если это возможно, сделать ему определенное предложение. Власти «не могут использовать силу помимо того, что строго необходимо для задержания, самозащиты или защиты других лиц, которые подвергаются атаке» ⁴¹⁴. Использование летальной силы должно оставаться исключением: она разрешена только в том случае, когда является единственным способом действовать «перед лицом непосредственной и превосходящей угрозы, когда не остается ничего другого, а также времени на размышление» ⁴¹⁵. Всякое использование летальной силы, не отвечающее этим условиям, «по определению рассматривается как “внеюри диче екая расправа”» ⁴¹⁶.

Если удары при помощи дронов осуществляются именно в этих юридических рамках, то настаивать на том, что должно быть сделано все ради «минимизации сопутствующих потерь» ⁴¹⁷, не имеет никакого смысла. Как если бы убивший человека полицейский, чтобы не нести ответственности за свой промах, доказывал бы, что он принял все необходимые меры для соответствия принципам избирательности и пропорциональности, установленные правом военных конфликтов. Тогда речь бы шла о категориальной ошибке в чистом виде.

Поскольку дрон полностью исключает градацию при использовании силы, он никак не может соответствовать действующему ныне крайне специфическому принципу пропорциональности в парадигме «law enforcement». Как объясняет Мэри О’Коннел: «Чего дроны точно не могут, так это соответствовать полицейским правилам использования летальной силы, которые действуют вне поля боя» ⁴¹⁸.

Дроны, как утверждают некоторые их сторонники, представляют собой аналог пуленепробиваемых жилетов, которыми оснащены полицейские силы ⁴¹⁹. Это эффективные средства защиты служащих государственных силовых ведомств, поэтому подобные средства легитимны. Возможно, это так, но они забывают об одном существенном различии: ношение пуленепробиваемого жилета не исключает возможности брать пленных. Тогда как для дрона охотника-убийцы подобная возможность исключена. Все или ничего: или стрелять на поражение, или воздерживаться от любого действия. Это оружие превращает летальную силу в единственную оперативную возможность. Подобная потеря оперативной способности, между прочим, проливает свет на его соответствие доктрине «скорее убивать, чем задерживать», которая сегодня официально принята в Белом доме:

«Г. Обама, – рассуждает The New York Times, – желая избежать осложнений, связанных с заключением под стражу, на самом деле решил не брать пленных»⁴²⁰. В этом смысле дрон – оружие мечты. Потом можно заявить, что задержание подобным способом было «неосуществимо», забывая, что его техническая невозможность была предусмотрена заранее. «Меняю Гуантанамо на Predator» – говоря языком газетных объявлений.

2. Если невозможно следовать первым путем, всегда можно прибегнуть к плану Б: тогда мы скажем, что удары при помощи дронов объясняются правом на войну. «Разумеется, с точки зрения юридического обоснования, иронизирует Андерсон, прозвучит куда более убедительно, если мы заявим, что целились в “комбатантов”. Но сменяющие друг друга администрации, кажется, забыли принять в расчет, что все договоры о праве на войну… определяющие военный конфликт, говорят о некоторых условиях, которым необходимо соответствовать, и порогах, которые необходимо преодолеть, чтобы появилась возможность применения соответствующих правовых процедур» – условий, которые в случае военного конфликта, в том числе с негосударственным образованием, требуют «интенсивных и продолжительных боев, а также определенное место, даже если оно обозначено весьма приблизительно, а никак не весь земной шар»⁴²¹.

Дополнительная проблема: поскольку агенты ЦРУ, пилотирующие часть американских дронов, являются гражданскими лицами, их участие в военном конфликте будет военным преступлением. В этом случае персонал управления «может быть привлечен за убийство по внутренним законам любой страны, где было совершено целевое убийство при помощи дрона»⁴²².

В итоге оба возможных пути оказываются тупиковыми:

1) или же удары наносятся с целью «law enforcement», но тогда необходимо соблюдать предусмотренные для этого ограничения, в особенности императив соизмеримости силы – чего дрон не в состоянии обеспечить; 2) или же они обосновываются правом на войну – но тогда удары нельзя наносить в зонах за пределами военных конфликтов, таких как Пакистан или Йемен, где они тем не менее наносились.

Теперь мы лучше понимаем растерянное молчание американской администрации. Она на самом деле оказалась в весьма щекотливой юридической ситуации, столкнувшись с правовой дилеммой, когда, «с одной стороны, целевые убийства юридически запрещены вне законных рамок вооруженного конфликта, с другой же, на практике, ни одно целевое убийство не было разрешено, даже в условиях так называемой “войны” с “Аль-Каидой”»⁴²³.

Кеннет Андерсон, юрист Института Гувера и активный сторонник убийств с воздуха, обеспокоен. По его оценкам, при невозможности прямо сейчас выработать подходящую правовую доктрину практика целевых убийств рискует себя скомпрометировать. Администрации необходимо срочно, как он считает, «заняться этой проблемой, пока у нее остается пространство для интеллектуального и правового маневра на месте событий»⁴²⁴.

Пока практика политических убийств оставалась тайной, вопрос помещения ее в юридические рамки был на самом деле вторичен, но удары при помощи дронов проливают свет на эти государственные тайны. Выставленные напоказ, они становятся чувствительной темой, особенно в мире, где «восприятие общественности, на которое влияет сложный конгломерат активистских, правительственных и международных организаций, приобретает особое значение» ⁴²⁵.

Решение, которое он предлагает, состоит в поиске третьего легального пути. Избежать дуализма правовых нормативов, создав новый правовой режим ad hoc для подобных летальных операций: того, что он называет «голой самообороной», голой, потому что она устраняет правовые ограничения, которые обычно ее ограничивают. Андерсон упоминает о понятии обычного права на самооборону государства на основании национальной традиции⁴²⁶. То есть традиции тайных агентов, «black ops», «технических советников», эскадронов смерти, организации пыток и похищений. В случае же дронов он просто предлагает легализовать их сегодня, ссылаясь на почтенную традицию этих теневых практик, которая обеспечивает им верительные грамоты.

Здесь он ссылается на доктрину, выработанную в конце восьмидесятых бывшим юридическим советником Госдепартамента Абрахамом Софером: «Целевые убийства в условиях легитимной самообороны, – писал он, – определяются властью федерального правительства как исключение из правила запрета на убийство» ⁴²⁷. Говоря точнее: если «целевые» убийства не являются преступлением, то именно потому, что так говорит правительство.

Так рождается любопытный гибрид армии и полиции, который сможет использовать преимущества обоих режимов, не будучи скованным теми ограничениями, которые на них наложены. Военизированная охота на человека, наконец, найдет свое адекватное юридическое выражение в форме права мондиализированной летальной полиции. У США появится «возможность произвольно атаковать цели по всему миру, там, где они находятся, не объявляя при этом так называемое состояние перманентного вооруженного конфликта в глобальном масштабе»⁴²⁸. Весьма изысканное решение, которое Филипп Эльстон при этом определяет не иначе, как «license to kill»⁴²⁹.

Если рассуждения Андерсона столь поучительны, то именно потому, что они демонстрируют юридические недостатки подобной политики, но также по причине возрастающего беспокойства ряда вовлеченных в нее действующих лиц: «Некоторые офицеры ЦРУ, насколько мне известно, сегодня одержимы сомнениями: они видят, как эти операции превращаются в нечто похожее на задержания и допросы после 11 сентября… Борцы за права человека стремятся к тому, чтобы удары при помощи дронов стали столь же сомнительными в юридическом плане, что и упомянутые задержания и допросы». Потому что, «исходя из моего опыта, требуется совсем немного для того, чтобы сделать подобную практику сомнительной… как показывают аресты и обвинения в Испании и других юрисдикциях… чтобы повлиять на изменение подходов со стороны личного состава в самих США» ⁴³⁰. Имеющий уши да услышит.

* * *

407 Цитируется Медеей Бенжемен: Medea Benjamin. Op. cit. P. 23.

408 Adam Liptak, “Secrecy of Memo on Drone Killing Is Upheld”, New York Times, January 2, 2013.

409 Harold Koh, “The Obama Administration and International Law”, речь, произнесенная перед American Society of International Law, Washington, March 25, 2010.

410 UN Special Rapporteur Philip Alston Responds to US Defense of Drone Attacks’ Legality”, Democracy Now, April 1,2010, www. democracynow. org/2010/4/1 /drones

411 Некоторые юристы указывают на то, что отсутствие подобного различия крайне опасно. США, как пишет Лори Бланк, одновременно полагаются на «легальное обоснование самообороны и военных конфликтов для целевых ударов за пределами зон активного конфликта… Именно настойчивость США в использовании обеих парадигм для обоснования программ атак на отдельных лиц и более широких программ целевых ударов вызывает серьезную озабоченность как с точки зрения международного права, так и с точки зрения защиты отдельных лиц, в связи с тем, что они стирают грань между ключевыми параметрами этих парадигм». Laurie R. Blank, “Targeted Strikes: The Consequences of Blurring the Armed Conflict and Self-Defense Justifications”, William Mitchell Law Review 38 (2012): 1659.

412 См.: Nils Melzer, Targeted Killing in International Law, Oxford, Oxford University Press, 2008, p. 89–90.

413 Philip Alston, Report of the Special Rapporteur on Extrajudicial, Summary or Arbitrary Executions, Addendum, Study on Targeted Killings, UNO, May 28, 2010, 11.

414 Это определяет специфический для law enforcement принцип пропорциональности, который сильно отличается от того, что используется в условиях военных конфликтов. См.: Blank, “Targeted Strikes”, 169.

415 Alston, Report, p. 25.

416 См.: Blank, “Targeted Strikes”, p. 168.

417 Koh, “The Obama Administration and International Law”.

418 Mary Ellen О ’ Connell, “Lawful Use of Combat Drones”, Congress of the United States, House of Representatives, Subcommittee on National Security and Foreign Affairs Hearing: Rise of the Drones II: Examining the Legality of Unmanned Targeting, April 28, 2010, 2.

419 Bradley J. Strawser, “Moral Predators: The Duty to Employ Uninhabited Aerial Vehicles”, Journal of Military Ethics 9, no. 4 (2010): 357.

420 Jo Becker and Scott Shane, “Secret ‘Kill List’ Proves a Test of Obama’s Principles and Will”, New York Times, May 29, 2012.

421 Kenneth Anderson, “Predators over Pakistan”, Weekly Standard 15, no. 24 (March 8, 2010): 32.

422 Alston, Report, 22. Или, согласно другой гипотезе: «За пределами военных конфликтов убийства, совершаемые ЦРУ, являются внеюридическими расправами, поэтому не могут соответствовать законам, устанавливающим права человека». Ibid. Р. 21.

423 Kenneth Anderson, “Targeted Killing in U.S. Counterterrorism Strategy and Law”, May 11, 2009. Доступно по ссылке: ssrn.com/abstract=1415070

424 Ibid. P. 27.

425 Kenneth Anderson, “More Predator Drone Debate in the Wall Street Journal, and What the Obama Administration Should Do as a Public Legal Position”, Volokh Conspiracy, January 9, 2010, www.volokh. com/2010/01/09/more-predator-drone-debate-in-the-wall-street-journal-and-what-the-obama administration-should-do-as-a-public-legal-position

426 «Действующий американский закон, предписывающий создание ЦРУ и определяющий его функции, давно допускал определенное использование силы, включая целевые убийства, в качестве мер самообороны и защиты национальной безопасности, которое совершенно не обязательно подпадало под строгое определение военного конфликта, как его определяют Женевские конвенции и другие международные договоры о поведении в вооруженном конфликте». Anderson, “Targeted Killing”.

427 Abraham D. Sofaer, “Responses to Terrorism: Targeted Killing Is a Necessary Option”, San Francisco Chronicle, March 26, 2004.

428 Anderson, “More Predator Drone Debate”.

429 «Результатом этого смешения было крайне проблематичное размывание и как следствие – расширение границ применимых правовых рамок… В результате четкие правовые стандарты были заменены весьма туманно сформулированной license to kill». Alston, Report, 3.

430 Anderson. Op. cit.