Воина вне поля боя

Я не знаю, что такое право войны.

Кодекс убийства кажется мне страннейшей из идей.

Я думаю, очень скоро мы получим юриспруденцию разбойников с большой дороги.

Вольтер ³⁸⁸

История философии права на войну знает множество дебатов о дозволенных и недозволенных видах оружия, которые основаны на критериях, уместных для проведения различия между ними. В классической дискуссии обсуждается использование ядов: зная, что речь идет о способе убийства, можно ли пользоваться им как оружием на войне?

Вопрос очевидно смущал Гроция, который уклончиво отвечает на него в двух различных местах. С одной стороны, если мы ссылаемся исключительно на «естественное право», как только убийство дозволено в принципе, то есть начиная с момента, когда кто-то заслуживает смерти, средство не так важно, важен только результат³⁸⁹. Однако яд представляет особенную сложность. Это скрытное оружие. Мы не видим, как оно действует. Оно убивает врага без его ведома. В этом смысле оно лишает его «свободы защищаться»³⁹⁰. Причина, по которой, с другой стороны, «общее для всех наций право не позволяло употреблять яд, чтобы избавиться от своего врага»³⁹¹.

Подлинная причина подобного запрета была до банальности практической: если правители и запрещали яд, то только потому, что это оружие было прямо направлено против них³⁹². Но предложенный критерий рационализации подобного запрета не становится от этого менее любопытным: запрещено оружие, которое по природе своей лишает врага возможности защищаться.

Один историк права дал весьма поучительный комментарий данного текста: «Можно ли прибегать к использованию яда? Гроций без колебаний отвечает, что, согласно естественному праву, это вполне допустимо: как только враг заслуживает смерти, говорит он, какая разница, что за способ убийства мы используем? При этом он тут же уточняет, что традиционное право в конечном счете допускает отравление, но добавляет, что более великодушно было бы убить его таким образом, чтобы враг имел возможность защищаться. Хотя стоило бы сделать вывод о том, что отравление недопустимо. Гроция в этом споре ввела в заблуждение ложная идея правосудия. С его точки зрения, война – это правосудие, воющие стороны являются судьями, а побежденный – виновным, заслуживающим смерти; поэтому всякое средство законно и яд, от которого умирает Сократ, столь же законен, как меч или веревка; в случае необходимости можно даже прибегнуть к услугам убийцы… Мы отвергаем подобную доктрину, столь же ложную, сколь и опасную. Нет, победитель не является судьей, а побежденный – виновным. Война – это дуэль, в которой должно главенствовать совершеннейшее из видов равенства в правах. Ни одна из сторон не считается ни судьей, ни виновным, потому что в таком случае стоило бы признать, что обе являются судьями и виновными, что абсурдно. Поэтому возможность защищаться – нечто большее, чем великодушие, – это право, и всякий способ убийства, который мешает его реализации, является недозволенным. В противном случае дуэль и война превращаются в убийство»³⁹³.

Исторически существует две прямо противоположные парадигмы юридической концептуализации войны. Первая, из области уголовного права, приравнивает ее к законному наказанию. Враг – это виновный, заслуживающий наказания. Вооруженное насилие является его приговором. Но подобное отношение является исключительно односторонним: идея о том, что приговоренный может сослаться на право на самооборону, смехотворна. Вторая модель, лежащая в основе современного права, напротив, основана на равенстве в праве на убийство и привязана, посредством понятия юридического равенства комбатантов, к дуэльной модели. Это основополагающий принцип jus in bello, то есть равного права убивать друг друга, не совершая преступления.

Но вторая схема предполагает, согласно нашему автору, уважение к праву на самооборону, позитивные признаки которого нам неизвестны, но которое, по крайней мере в негативном смысле, запрещает использование оружия, априори исключающего подобную возможность. Это что-то вроде права не быть лишенным возможности дать бой. То есть не рыцарское право на бой на равных, но, скорее, что-то вроде права на получение шанса дать бой.

Война – один из немногих видов деятельности, которые позволяют убивать, не совершая преступления. Она представляется моментом, в который – ведь именно это значение оно имеет в нормативном плане – при определенных условиях происходит декриминализация человекоубийства. Комбатант, соблюдающий условия jus in bello, получает юридический иммунитет.

Но возникает более важный вопрос: во имя какого принципа или метапринципа право на военные конфликты может декриминализовать человекоубийство? На какую нормативную базу может опираться это отступление от запрета на убийство?

Если мы «остаемся в расчете относительно бедствий и ущерба, которые нанесли друг другу» на войне, объясняет Пуфендорф, то именно потому, что рассматриваем друг друга как «давших на это разрешение в соответствии с негласной договоренностью» ³⁹⁴. Это тезис о наличии чего-то наподобие пакта о войне между воющими сторонами: «Существует схожая договоренность между теми, кто дерется на дуэли… потому что ее участники по своей воле [sic! – Прим. пер.] пришли к месту встречи, где было условлено убить или быть убитым»³⁹⁵. Речь, разумеется, идет о юридической фикции, но право по определению основано на подобных фикциях.

Право на безнаказанное убийство, таким образом, основано на негласной структурной предпосылке: если мы можем убивать, не совершая преступления, то именно потому, что наделяем друг друга подобным правом. Я соглашаюсь наделить другого правом меня убить, меня или тех, кто на моей стороне, безнаказанно, потому что рассчитываю на подобное освобождение в том случае, если его убью я ³⁹⁶. Декриминализация человекоубийства на войне подразумевает структурную взаимность. Мы можем убивать лишь потому, что убиваем друг друга.

У этого принципа есть одно важное последствие: вне зависимости от того, насколько легитимна была изначальная причина объявления войны, абстрагировавшись от порогового эффекта jus ad bellum, даже в том случае если нападение было «несправедливым» (но кто это решает?), воющие стороны признают друг за другом равные льготы в jus in bello, а вместе с ним равное право убивать друга в соответствии с установленной процедурой: «Равенство права, установленное для обеих воюющих сторон законами войны, – писал юрист XIX века, представляя классическую точку зрения, – является для них тем, чем являлся бой на равных в поединке» ³⁹⁷. Даже при отсутствии возможности вести бой на равных (война – не военный спорт), равенство комбатантов заключается в их взаимном праве убивать друг друга.

Но что происходит с этим правом, когда ему больше не соответствует на практике реальная возможность взаимного воздействия? На деле же «фундаментальное этическое равенство нравственного риска: убивать или быть убитым» ³⁹⁸ традиционной войны заменятся чем-то, что напоминает «поездку на охоту»³⁹⁹. Война сводится к умерщвлению. Именно в подобной ситуации в асимметричной войне начинают использовать дроны.

Нам могут возразить, что, несмотря на подобное положение дел, право по-прежнему существует. Но тогда стоит признать, что в этом случае право является взаимным лишь формально. Чего стоит право безнаказанно убивать друг друга, если только один из двух противников может действительно воспользоваться этим основополагающим разрешением? Это право, лишенное своего смысла, существует в виде призрака, столь же далекого от реальности, как недостижимый кокпит пилота дрона от его человеческой мишени.

Одностороннее вооруженное насилие в режиме ложного сознания все еще произносит слово «война», тогда как она уже поместила войну вне поля боя. Она считает возможным использовать категории, выработанные в ситуации конфликта, по отношению к ситуациям казни или расправы. Но поступая именно так, то есть проецируя на ситуацию абсолютной односторонности jus in bello, обдуманное и предусмотренное для отношений относительной взаимности, она неизбежно совершает категориальную ошибку.

В дискурсе «прикладной военной этики» все обсуждение сводится к выяснению вопроса, может ли использование дрона соответствовать принципам права военных конфликтов.

То есть соответствует ли использование данного оружия принципам избирательности и пропорциональности? Но при этом забывают, что данное оружие, устраняя всякие отношения, которые могут возникнуть в бою, превращая войну, какой бы асимметричной они ни была, в одностороннее умерщвление, лишая врага всякой возможности драться, незаметно выходит за нормативные рамки, изначально предусмотренные для военных конфликтов. Применять нормы, предусмотренные для конфликта, к фактической бойне, соглашаться вести дискуссию, не ставя под вопрос саму посылку, согласно которой данные практики все еще помещаются в эти рамки, приводит к чудовищному смешению жанров. В этом процессе некроэтика, использующая принципы jus in bello, чтобы превратить их в подходящие критерии приемлемого убийства, – этика палачей или экзекуторов, но уже не комбатантов.

Но этому феномену, различные проявления которого мы рассматриваем, соответствует глубокий кризис теории права на войне. Сложность метаюридического порядка состоит в том, что всякая реальная взаимность исчезает для того, кто отныне желает использовать ее с единственной целью – как классическое обоснование своего права убивать безнаказанно.

В статье, посвященной «парадоксу войны без риска», Пол Кан предостерегает, что подобная форма «войны» угрожает подорвать традиционные основания права на убийство ⁴⁰⁰. Если мы больше не находимся в «ситуации взаимного риска», когда нарушено само «условие взаимности», объясняет он, война перестает быть войной: она становится чем-то вроде полицейской операции, вышедшей за привычные рамки. Кан добавляет, что право убивать безнаказанно на войне происходит, помимо этого отношения взаимности, от изначального права на легитимную самооборону⁴⁰¹. Если у нас есть право убивать безнаказанно, то оно, как он считает, действительно лишь при наличии права защищаться от непосредственной угрозы. Как только исчезнет физическая угроза, исчезнет и это право.

Возможно, не требуется вводить, как это делает он, понятие легитимной самообороны, чтобы обосновать с его помощью декриминализацию человекоубийства в рамках права войны.

Как я указывал выше, классическое положение состоит не в этом: рациональное основание освобождения от ответственности за убийство, по крайней мере в традиционном смысле, это не легитимная самооборона, а негласное соглашение о состоянии войны, о котором говорит Пуфендорф. В этой перспективе право убивать безнаказанно основывается исключительно на его обоюдном характере или на взаимности его применения. Что совершенно не противоречит тому, что при наличии этой минимальной схемы метаюридический кризис сохраняется: поскольку взаимность становится чисто формальной, основание безнаказанного убийства развеивается как дым.

Как в этой ситуации сторонники права на убийство с воздуха могут сохранить саму его возможность? Решение состоит в кардинальном перевороте в области военного права. Потому что подобное право на одностороннее убийство можно оправдать лишь одним способом: привязать jus in bello к jus ad bellum, подчинить одно другому, чтобы монопольным образом закрепить за «солдатом справедливой войны» право на безнаказанное убийство в рамках не особо конвенциональной полицейско-уголовной модели.

Именно это предлагают Строузер и Макмахан, целиком и полностью отбрасывая рассуждения о том, что сами они называют «моральной равноценностью комбатантов», чтобы заменить его на одностороннее право убивать, основанное на принципе justa causa: «Солдату, который сражается за правое дело, морально дозволено отнимать жизнь сражающегося врага; но сражающийся за неправедное дело, даже в том случае, если он отвечает традиционным принципам jus in bello, не может обосновано убить справедливого солдата».⁴⁰² У меня есть право убивать, а у тебя нет. Я хороший, ты – плохой, а только у хороших есть право убивать плохих. Вот к чему в итоге сводится инфантильная логика подобных рассуждений. На что враг, конечно же, ответит, что нет, это мы хорошие, а вы плохие, а потому только у нас есть право убивать и так далее до тех пор, пока один из них не победит, приведя тем самым убедительное доказательство собственной правоты. Потому что это я тебя убил, ты теперь понимаешь, что хороший – это я. Противоположный довод о юридической равноценности – а не, подчеркнем это, «моральной» (этот критерий тут просто неприменим) – комбатантов, который, помимо всего прочего, управляет существующей системой права во время военных конфликтов, совсем иначе рассматривает эту конститутивную апорию справедливой войны. Вследствие чего он наделяет равными правами и обязанностями участников военных действий, вне зависимости от их самопровозглашенной «моральности» (в которой, разумеется, никто не сомневается).

Если вкратце, то, не удовлетворяясь лишением врага материальных возможностей вести войну, сторонники дронов также вознамерились лишить его, на этот раз совершенно открыто, самого права сражаться или же уничтожить это право вместе с ним. В этом хотя бы есть определенная последовательность. «Без равенства в праве убивать, предупреждал Уолцер, война исчезнет как вид деятельности, подчиненный правилам, чтобы уступить место преступлению и наказанию, грязным махинациям и применению законов по усмотрению военных»⁴⁰³.

В этом смыл теоретического наступления в ходе текущей «lawfare» **^-404. И одновременно с этим тенденция, заложенная в материальности самого оружия. Это проявляющееся постепенно воздействие вертикализации воздушной мощи на политико-юридическую классификацию противника, прекрасно понял в свое время Карл Шмитт. Его анализ последствий «самостоятельной воздушной войны», при которой «отсутствие отношений между воюющей стороной и землей, с находящимся на ней вражеским населением, становится абсолютным», сегодня прекрасно подходит для описания боевого дрона: «Бомбардировщик или штурмовик использует против населения вражеской страны оружие, которым он оснащен, направляя его вертикально, подобно тому как святой Георгий использовал свое копье, поражая дракона. Наблюдаемое нами сегодня превращение войны в своего рода полицейскую акцию, направленную против нарушителей общественного спокойствия, преступников и вредителей, ко всему прочему должно способствовать и оправданию методов этого “police bombing”. В результате происходит бесконечная дискриминация противника» ⁴⁰⁵. Вертикализация вооруженного насилия определенно подразумевает превращение противника в абсолютного врага политикоюридическими средствами. Который теперь ни в одном значении слова не находится с нами в одном и том же плане⁴⁰⁶.

* * *

388 Voltaire, “L’A, В et С” цитируется по: Oeuvres completes. Melanges VI, Gamier, Paris, 1878, p. 368.

389 Гроций Г. О праве войны и мира / пер. с лат. А. Л. Саккетти под ред. С. Б. Крылова. М.: Госюриздат, 1956. С. 623.

390 Там же. С. 624

391 Там же.

392 Сам Гроций комментирует это так: «Подобный обычай возник из соблюдения всеобщей пользы, чтобы слишком не усугублять опасности во время войн, которые стали учащаться. И, вероятно, это исходит от царей, жизнь которых прежде других защищена против оружия, но менее, чем жизнь прочих, обеспечена от яда, если не охраняется как бы благоговейным соблюдением права и страхом бесчестия». Там же.

Другой теоретик войны комментирует это так: «Здесь Гроций прав: если бы у царей был один шанс к пяти умереть во время одной из своих кампаний, то войны между цивилизованными народами уже давно бы прекратились». Nicolas Villiaume, L’Esprit de la Guerre, Paris, Dumaine, 1866, 60.

393 Frangois Laurent, Histoire du droit des gens et des relations intemationales, vol. 10, Les Nationalites, Paris, Librairie intemationale, 1865, p. 488.

394 Pufendorf, Le Droit de la nature et de gens, tome 2, livre V, eh. IX, § 3, Lyon, Bruyset, 1771, p. 108.

395 Ibid.

396 Иначе говоря, неопределенность является парадоксальной основой конвенционального соглашения, возможного, несмотря на вражду. Смертельный пакт возможен только потому, что это пакт, связанный со случаем.

397 Theodore Ortolan, Regies internationales et diplomatic de la mer, Paris, Plon, 1864, tome 1, p. 9.

398 Michael Ignatieff, Virtual War: Kosovo and Beyond, London, Vintage, 2001, p. 161.

399 Ibid.

400 «Фундаментальный принцип военной морали состоит в праве на легитимную защиту в ситуации, связанной со взаимным риском». Paul W. Kahn, “The Paradox of Riskless Warfare”, Philosophy and Public Policy Quarterly 22, no. 3 (2002), digitalcommons.law.yale.edu /fss-papers/32.

401 Ibid. P. 3.

402 Bradley J. Strawser, “Moral Predators: The Duty to Employ Uninhabited Aerial Vehicles”, Journal of Military Ethics 9, no. 4 (2010):

356. См. также: Jeff McMahan, Killing in War, Oxford, Oxford University Press, 2009.

403 Michael Walzer, Just and Unjust Wars. London, Allen Lane, 1977, p. 41. Полный триумф подобной философии войны будет иметь тяжелейшие последствия. Отказывая «несправедливому воину» в праве сражаться, она прямо помещает его вне закона, делает преступником. Поступая так, она исключает его из jus in bello и лишает всякой заинтересованности в его соблюдении, потому что, как бы он ни поступал, он не сможет рассчитывать на защиту, связанную с ведением войны в соответствии с установленными легальными процедурами. Таким образом, насилие с обеих сторон более ничем не ограничено.

404 Английский неологизм, образованный по образцу слова «warfare», ведение войны, для обозначения юридического аспекта войны, которая ведется при помощи адвокатов и меморандумов одновременно с войной при помощи солдат и ракет.

405 Шмитт К. Номос Земли / пер. с нем. К. Лощевского и Ю. Коринца, под ред. Д. Кузницина. СПб.: Владимир Даль, 2008. С. 475.

406 У этого решения могла бы появиться альтернатива, имеющая то преимущество, что она сохраняла бы перспективу юридического урегулирования военных конфликтов, вместо того чтобы превращать ее в придаток монопольного права на летальное наказание. Рассуждения Шарля Шомона, который в рамках подхода, разработанного «реймсской школой», был одним из наиболее плодовитых критических мыслителей, работавших с теорией международного права в конце XX века, представляются сегодня крайне актуальными для переосмысления права войны в контексте асимметричных конфликтов. Принцип, который стоило бы выработать для a minima (требования о повышении меры наказания (лат.). – Примеч. пер.), состоял бы в праве на возможность дать бой. Тот факт, что право на войну приходит к запрету возможности дать бой для одной из враждующих сторон, может привести к появлению двух дополнительных модальностей, прямым и косвенным путем. Вначале косвенным: авторизуя, в асимметричном контексте, средства, виды вооружений и тактики, которые структурным образом лишают врага всякой возможности вступить в бой, как это сегодня происходит в случае с боевыми дронами. Это создает проблему дозволенности использования подобного оружия в асимметричных конфликтах.

Затем прямым: когда право запрещает тактики, которые являются единственно возможными способами ведения боя для одной из сторон. Шомон разбирает пример герильи: с учетом «существующего неравенства военных и логистических инструментов оккупантов и повстанцев, герилья старается уравновесить их при помощи специфических приемов ведения борьбы. Внезапная атака, засада, саботаж, уличные бои или партизанские действия в лесах приходят на смену битвам в открытом поле и столкновению сопоставимых военных подразделений. При использовании подобных приемов ношение оружия может не являться отличительным признаком (которое считается обязательным с точки зрения права военных конфликтов) <…> или же не влиять напрямую на эффективность подобной борьбы… <…> Однако отказаться от подобных приемов, значит отказаться от самой герильи».

Charles Chaumont, “La recherche d’un critere pour Г integration de la guerilla au droit international humanitaire contemporain”, Melanges offerts a Charles Rousseau. Paris, 1974; цитируется no: Commentaire des protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Geneve du 12 aoiit 1949, Dordrecht: Kluwer, 1986, p. 536.

Было бы абсурдно предполагать, что участники Сопротивления во время оккупации Франции в 1943 году начнут открыто расхаживать по улицам Парижа в военной форме, чтобы соответствовать праву военных конфликтов. Мы имеем дело с типичным случаем, когда применение равного права (обязательство ношения отличительных знаков) в неравной ситуации (к регулярной армии как к партизанским соединениям) приводит к несправедливости.

Шомон предлагает свой руководящий принцип, для того чтобы ослабить действие этого порочного последствия: «Гуманитарное право, для того чтобы стать объективным и внушающим доверие, должно оставлять каждой стороне равные шансы в бою: если правовая норма несовместима с принципом и делает его заранее невыполнимым для одной из сторон с точки зрения достижения победы, то от нее стоит отказаться». Ibid.

Он апеллирует не столько к праву на бой на равных, сколько к равному праву на бой. То, что право не должно быть «невыполнимым для одной из сторон с точки зрения достижения победы», не превращает войну в рыцарский турнир – пистолет против пистолета или сабля против сабли, – но уже точно не составляет, вопреки неравенству враждующих сторон, некий акт, который его только усилит за счет ничего не разбирающих норм, давая одним существенные преимущества и лишая других самой возможности сопротивляться.

Таким образом Шомон порывает с формальным равенством классической юридической логики. Это больше не принцип абсолютного тождества прав для всех воющих, как в действующей модели jus in bello. Это, напротив, принцип асимметризации прав, в соответствии с противоположным доводом о соотношении сил. Этот принцип применяется к сильному концепту равенства – концепту геометрического равенства прав: асимметричным силам – асимметричные права.

В каком-то смысле сторонники одностороннего права убивать говорят то же самое, хотя для них речь идет не об уравнивании сил за счет изменения права, а о том, чтобы сделать односторонним право, связав его с односторонней силой, даже рискуя таким образом подорвать основы самого права. Для Шомона же речь идет не об анахроническом возврате к рыцарскому идеалу, а, напротив, о попытке реалистичным образом интегрировать параметры современных асимметричных конфликтов в право военных конфликтов. Основная причина его обеспокоенности состояла в следующем: комбатанты, лишенные, в соответствии с правом, всякой легальной возможности вести бой, больше не будут заинтересованы в том, чтобы соответствовать принципам права, которое лишает их всяких прав, кроме как служить мишенью, подлежащей уничтожению. Озабоченность Шомона чисто прагматического плана: если цель права военных конфликтов состоит в том, чтобы ограничить насилие враждующих сторон, в особенности насилие неконвенциональное, то не стоит им навязывать правила, которые немедленно исключили бы их из правового поля. Смысл состоит в прагматических условиях эффективности права в качестве инструмента регуляции вооруженного насилия в эпоху асимметричных конфликтов.

Более современная попытка такого рода – см.: Michael L. Gross, Moral Dilemmas of Modem War, New York, Cambridge University Press, 2010, p. 199.