12*. ЧЕТЫРЕ СТИХИИ

«Полный спектр юр. услуг.

Включая магию».

Из рекламы одной юр. фирмы

Хорошо, когда вы открываете закон, находите статьи в свою пользу, быстро ваяете простенький иск – безусловный и беспроигрышный. Конечно же, выигрываете. Ура, товарищи.

Или, по другую сторону баррикад, вы ссылаетесь на пару норм ГК, ломаете неуклюжие и за уши притянутые построения истца однозначными нормами закона. И слышите волшебное «в иске отказать».

Да, по многим делам все просто. Большого ума не надо. Можно выиграть (или отбиться) одним ГК, от силы – подтянуть парочку спец. законов. Но если вам на голову упал ТЯЖЕЛЯК… придется шевелить извилинами. Напрягаться. Рыть источники. Читать доктрину. «Натягивать сову на глобус» – толковать нормы права в свою пользу.

«Тяжеляк» = сложные и (или) редкие дела. В частности:

1. «Первое дело» – таких споров раньше не было; по крайней мере, в вашем регионе или суде. После правки ГК судей и спорщиков ждет масса «первых дел». По новым институтам права, которые наш законодатель списал у соседей.

В частности, преддоговорная ответственность (Швейцария), убытки из заверений и сам институт заверений (Англия), оговорки «подушка безопасности» (Англия), эстопель (Англия).

Еще пример – банкротство физ. лиц. Новые нормы ФЗ «О несостоятельности» (Банкротстве»). Эту категорию дел законодатель хочет отдать на рассмотрение судам общей юрисдикции… У коих нет опыта «банкротных» дел. Банкротства испокон веков были исключительной подведомственностью арбитража. Рано или поздно освоятся, но поначалу, в первые годы, каждое дело будет первым – в смысле, таких споров в нашем суде раньше не было.

2. «Правовая пустота» – исход дела напрямую зависит от вопроса права, а закон молчит. Решения нет. Судебной практики тоже нет, или почти нет, или – есть, но противоречивая настолько, что лучше бы ее не было.

Казалось бы, чего огород городить. Есть же ст. 6 ГК, применение гражданского законодательства по аналогии, где:

«1. В случаях, когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

В теории «правовую пустоту» заполнить просто. Аналогия закона или права, и – вуаля! – вопрос решен.

Другой вопрос, КАК. В вашу пользу или нет. Поэтому грамотный юрист еще до подачи иска выстраивает позицию так, чтобы развернуть дышло закона в свою сторону.

3. «Опасная норма» – в деле есть вопрос права, и законом – или договором – этот вопрос решен, есть соответствующая статья. Но вам такое решение что кость в горле. Жизненно важно как-то вывернуться, не дать суду применить опасную норму. Иначе – проигрыш.

4. «Нет в законе, нет на свете» – ваш спор связан с какой-то доктриной, доктрина есть в праве и в теории, но слабо расписана в кодексе и законах. Если вообще расписана…

К примеру, абстрактные убытки, злоупотребление правом, потребительская ценность работ (в подряде и оказании услуг), реституционный вред, нематериальные убытки. К ужасу Истца, в суде и слов таких не знают… А Ответчик рад-радешеньки. Подзуживает: «Не, ваша честь. Такого в природе нет. Понапридумывают же! Прошу в иске отказать».

Здесь вам помогут четыре стихии. Насквозь практические стратегии для работы по тяжелым делам, когда других вариантов нет. Когда стоишь перед мучительным выбором: а) сложить лапки и проиграть наверняка; б) обосновать хоть как-то, пусть спорно, пусть шатко… но чем черт не шутит. Вдруг пройдет?! Иногда проходило. В том числе и у вашего покорного слуги. Потому смею рассказывать.

Слушайте.

12.1. Воздух

Право в чистом виде. Доктрина в самом широком смысле слова. Суть стратегии: вы обосновываете свои требования или возражения ссылками на теорию – научные работы, статьи, монографии, комментарии. Можно еще сослаться и на римское право – колыбель современной цивилистики.

Конечно, юристы старой, советской школы, до сих пор твердят с упорством обреченных: «Доктрина не признается современным российским законодательством в качестве источника права» (Постановление 3ААС от 11.07.2014 по делу № А33-20866/2013).

Или: «Ссылки заявителя жалобы на учебную литературу “Международное частное право и нотариальная деятельность” правового значения не имеют, поскольку учебная литература не относится к источникам права и не может быть положена в основу судебного акта». (Постановление 15ААС от 25.12.2013 № 15АП-19050.)

Или: «Не обосновано, какое отношение к предмету заявленных требований имеет выписка из монографии «Договорное право» (которое не является нормативным актом)». (Постановление 7ААС от 01.08.2011 № 07АП-5193/11 по делу № А45-1746/2011). /2013 по делу № А32-16849/2013.)

Суд может одной такой фразой развеять ваше утонченное воздушное… «колдунство». Если захочет. А может и позволить вам… образно говоря, наслать тайфун на ответчика. Как вам такой дзен:

«Определяя размер компенсации морального вреда, суд применил методику Эрделевского А. М., приняв во внимание степень нравственных и физических страданий истца. Данные исчисления размера компенсации морального вреда не противоречат требованиям закона.

Судебная коллегия, исходя из степени нравственных и физических страданий истца, с учетом фактических обстоятельств причинения морального вреда, соглашается с определенным судом размером компенсации морального вреда». (Кассационное определение Верховного суда Республики Татарстан от 17.03.2011 по делу № 33-2799/11.)

Понимаете, что произошло?! Жил да был научный труд. Монография А. М. Эрделевского «Компенсация морального вреда». М.: БЕК, 2000. 236 с.

В этом труде автор, в частности, вывел формулу, т. е. сформировал правило: как считать моральный вред – глава 8. Это правило – закон? Разумеется, нет. Это мнение частного лица, отраженное в книге. Обеспечено ли это мнение/правило принудительной силой государства? В теории – нет. С каких это пор у нас мнения стали законом?!

А на практике вон как обернулось. Суд, столкнувшись с пробелом в законе, взял да и применил это правило/мнение – разумеется, с подачи истца, рассчитавшего моральный вред по формуле Эрделевского.

Забавно, но другой суд в похожем деле занял формальную, противоположную позицию: «Ссылка истца на определение размера морального вреда по методике профессора МГЮА А. М. Эрделевского судебная коллегия считает необоснованными и не может принять во внимание, поскольку указанная методика не является нормативным актом». (Апелляционное определение Московского городского суда от 06.06.2014 по делу № 33-14649.)

Еще раз: стратегия воздуха работает через раз, как повезет, изредка. И тем не менее – работает. «И все-таки она вертится!». Еще пример использования доктрины в судебном споре, здесь доктриной доказали вопрос факта:

«Работы по дошлифовке и скруглению кромки металлорежущего инструмента являются необходимыми технологическими операциями перед нанесением покрытий, что подтверждается монографией на л. д. 76–86 т. 1 и не оспаривается налоговым органом». (Постановление ФАС Московского округа от 18.02.2004 № КА-А40/649-04-П.)

Дальше всех ушел АСГМ. Некоторые решения прямо-таки пестрят ссылками на научные труды. Пример:

«В ст. 15.2 Закона «О финансовой аренде (лизинге)» от 29.10.1998

№ 164-ФЗ указано, что для выполнения своих обязательств по договору лизинга субъекты лизинга заключают обязательные и сопутствующие договоры. К сопутствующим договорам, в частности, относятся договоры о привлечении средств.

Подтверждением того, что использование кредитных источников финансирования лизинговой деятельности, то есть инвестиционной деятельности (ст. 2 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)» от 29.10.1998 № 164-ФЗ), является абсолютно необходимым фактором, служит позиция ряда специалистов.

Так, Брагинский М. И. и Витрянский В. В. в монографии «Договорное право», в главе о финансовой аренде пишут, что «для выполнения своей основной обязанности по договору лизинга: приобретения лизингового имущества у определенного продавца (поставщика) в собственность и передачи его в аренду лизингополучателю, лизингодатель, не располагающий свободными денежными средствами, должен вступить в договорные отношения с третьими лицами для получения заемных средств…

В. Д. Газман в комментарии к Федеральному закону «О лизинге» отмечает:

«… определяющее влияние на большинство лизинговых сделок оказывает кредитный договор между банком и лизинговой компанией. С помощью кредита осуществляется финансирование закупки лизингового имущества…

… лизинговая компания занимается инвестиционной деятельностью, несмотря на то, что она для финансирования сделок привлекает чаще всего кредитные средства».

Л. Прилуцкий в статье «Лизинг – новый вид предпринимательской деятельности» выделяет в качестве первого этапа лизинговой сделки подготовку и обоснование лизинговой сделки и отмечает, что на этом этапе «используются следующие документы: заявка, получаемая лизингодателем от будущего лизингополучателя на покупку оборудования;… кредитный договор, заключаемый лизинговой компанией с банком…».

В. С. Мельников в статье «Лизинговые сделки» отмечает, что «банки и другие кредитно-финансовые учреждения, даже если они не являются непосредственно лизингодателями, также относятся к участникам рынка лизинговых услуг, так как обеспечивают лизингодателей заемными средствами, необходимыми для приобретения имущества».

Таким образом, привлечение кредитных средств в целях финансирования текущих затрат, связанных с ведением хозяйственной деятельности ООО «Ханса Лизинг», экономически оправданно, целесообразно и не противоречит действующему законодательству».

(Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.05.2006, 02.06.2006 по делу № А40-10398/06-108-55)

Дело прошло еще две инстанции. И?! Ссылки на литературу есть только в решении первой инстанции. В постановлении апелляции и кассации отсутствуют. Вопрос о допустимости ссылок вышестоящие суды обошли молчанием. Но само решение оставили в силе.

Еще пример:

«Апелляционный суд также принимает во внимание авторитетное доктринальное толкование указанного вопроса, данное заведующим кафедрой международного права юридического факультета Московского государственного университета Исполиновым А. С. в статье «КС РФ о прямом действии норм ВТО: сделан лишь первый шаг» http://zakon.ru/Blogs/One 15296? entryName=ks_rf_o_ pryamom_primenenii_norm_vto_sdelan_lish_pervyj_shag:» (Постановление 15ААС от 08.02.2015 № 15АП-4696/2014 по делу № А53-29016/2013.)

Обобщая свою и чужую практику, вывод: доктрина таки источник права. Если вы говорите (пишете в отзыве) «с позиций доктрины вопрос должен быть решен так-то и так-то», вас выслушают.

Если у суда такое же видение, если вы с позиций доктрины убедили суд, суд может с вами согласиться, но в решении не будет ссылок на доктрину. Суд сошлется ОБЕЗЛИЧЕННО. Не убедили – вылет на «доктрина не источник права».

Подробные ссылки в решении русского суда на доктринальные источники – большая редкость. Потому и привел выше две такие редкости. Достойны места в анналах. Гораздо чаще суды ссылаются безлико. Примеров – громадье:

1) «Более того, правовая доктрина и юридическая (в том числе судебная) практика исходят из того, что под простым большинством голосов поднимается количество голосов, равное 50 процентам + 1 голос от общего числа участников общества. Именно такое определение “простого большинства” голосов является общепринятым и общеизвестным». (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25.01.2012 по делу № А17-1700/2011; такой же подход – Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.11.2011 по делу № А17-1698/2011, Постановление 15 ААС от 21.08.2013 № 15АП-10986/2013 по делу № А32-37738/2012.)

2) «Утверждение апелляционного суда о том, что договор купли-продажи является реальной сделкой, противоречит смыслу статей 432, 433, 454 ГК РФ и общему подходу российской гражданско-правовой доктрины о консенсуальном характере данного вида сделок. Закон не содержит императивных указаний о том, что для заключения договора купли-продажи требуется реальная передача контрагенту определенного имущества». (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 06.11.2013 № Ф03-5296/2013 по делу № А51-22213/2011.)

3) «Правовая доктрина трактует арбитражную оговорку как соглашение, не зависящее от других условий договора, как “договор в договоре”. Поэтому заключение о наличии такого договора на основании существования между сторонами определенной связи, возникшей в силу заключения и исполнения гражданско-правовых договоров, неверно.

Наличие между сторонами обязательственных отношений, возникших в силу заключения гражданско-правовых сделок, не может служить доказательством наличия между ними и арбитражного соглашения, если это прямо не указано в соглашении сторон». (Определение ФАС Московского округа от 29.03.2005 № КГ-А40/6068-04-П.)

4) «Более того, согласно фундаментальным установлениям правовой доктрины в случае наличия изданных по одному и тому же вопросу нескольких формально действующих нормативных правовых актов, вступающих в противоречие друг с другом (коллизия законов), данный вопрос разрешается путем выбора того акта, который является последним по времени принятия». (Постановление ФАС Поволжского округа от 07.04.2011 по делу № А57-10497/2010.)

5) «Современная правовая доктрина провозглашает приравнивание иностранцев к собственным гражданам в отношении “свободного доступа” к судам и предоставления процессуальных прав при рассмотрении судебных дел, независимо от того, закреплено ли это в международном соглашении или законодательстве». (Постановление ФАС Московского округа от 22.06.2006 № КГ-А40/5494-06 по делу № А40-65915/05-83-510.)

Почему так? Видимо, суды пока боятся открыто признать «доктрина = источник права». Потому ссылаться на научные труды, статьи и монографии как-то не с руки. «Дикари-с, азия-с, не поймут-с». Вот и ссылаются обезличенно. Как на некую эфемерную абстракцию.

Отсюда практику совет один: ссылайся на доктрину. Пользуйся магией воздуха); Через пень колоду, но – работает.

Послесловие на взмедитнуть. Доходит до курьезов:

«– Вы считаете, что юридическое лицо подпадает под действие закона «О порядке рассмотрения обращений граждан?» – судья выделила голосом последнее слово.

– Да, это соответствует судебной практике, в частности, пленуму ВС РФ № 2 от 10 февраля 2009 года, – ответил Крайнев. – Мы считаем, что нарушено право партии на обращение в государственные органы, предусмотренное ст. 33 Конституции РФ, и право получить ответ от государственного органа.

– А чем было нарушено право на обращение? – поинтересовалась судья. – Разве у вас были какие-то проблемы со сдачей заявления? Вы сказали, что оно было получено и зарегистрировано.

– Это верно, но право не может “висеть в воздухе”, – возразил Крайнев. – Праву корреспондирует обязанность, в данном случае – обязанность ответить на обращение, которая возникает у госоргана.

– Это ваше мнение. Где это закреплено? – спросила судья. – Какая нормативно-правовая база устанавливает “корреспондирующую обязанность?”

– Это теория права, – улыбнулся Крайнев. – Но все-таки мы считаем, что правительство должно отвечать на обращения. Что касается конкретных норм, на которых мы обосновываем наше требование, то я считаю, что ссылок в заявлении достаточно».

Что здесь веселого? Юрист ссылался на право в чистом виде. Магия воздуха. НО!!! Стоило ли так извращаться?! Если закон черным по белому говорит: «государственный орган, орган местного самоуправления или должностное лицо: обеспечивает объективное, всестороннее и своевременное рассмотрение обращения, в случае необходимости – с участием гражданина, направившего обращение» (ст. 10, п. 1).

А ст. 1 того же закона, пункт 4, прямо и без недомолвок отвечает на вопрос судьи: да, юридическое лицо подпадает под действие закона «О порядке рассмотрения обращений граждан».

Думайте.