11.9. Доказательства

Здесь творчество юриста идет по двум дорожкам:

1) приобщить нечто в качестве доказательства;

2) СОЗДАТЬ доказательство.

По первому пункту… Ох, завидую вам, молодому поколению. Вряд ли вы представляете, сколько трудов положили юристы старой школы, чтобы суды начали принимать ту же электронную переписку в качестве доказательств.

Арбитраж быстрее приспособился к современной жизни. Уже с начала нулевых начали верить заверенным распечаткам электронных писем. Пример: «Результаты работ, произведенных субподрядчиком, оформлялись отчетами, которые направлялись в адрес ответчика с сопроводительными письмами электронной почтой через компьютерную сеть Интернет. Данные обстоятельства заявителем жалобы не оспорены» (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.09.2002 № Ф08-3394/02-1214А по делу № А32-3638/2002-23/27.) Позже подтянулись и СОЮ. Сейчас электронную переписку принимают и там.

Следующий виток – эпопея с приобщением фотографий. Тоже долго мучились, но потом суды стали принимать и фотографии. Арбитраж:

«Таким образом, по мнению суда кассационной инстанции, указанные документы в совокупности с приложенными к материалам дела фотографиями (принадлежность которых применительно к спорному земельному участку и срокам их изготовления не оспаривалась ответчиком в ходе судебного разбирательства), визуально фиксирующими отступления от качества и объема подлежащих выполнению работ, свидетельствуют о правильности выводов суда предшествующих инстанций относительно ненадлежащего исполнения Обществом взятых на себя обязательств» (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.04.2008 по делу № А05-6838/2007).

СОЮ:

«В качестве довода кассационной жалобы ответчик указывает на акт общего осмотра от 15 апреля 2006 года, однако в нем не содержится сведений относительно ступеней парадной. При этом нахождение ступеней при входе в парадную в аварийном состоянии подтверждается как обращениями жителей дома в адрес ‹ЮрЛ›, так и представленными фотографиями, на одной из которых зафиксирована дата 03.06.2007, и показаниями свидетелей, подтвердивших как достоверность сделанных фотографий, так и период, зафиксированный на фотографиях, включающий день получения травмы истицей» (Определение Санкт-Петербургского городского суда от 06.12.2010 № 33-16457/2010).

Если вам кажется, будто приобщить фотографии/ электронную переписку легко и просто – не обольщайтесь. Почитайте практику. До сих пор много отказов. Основная причина: начинающие юристы не могут грамотно составить тот же акт производства фотосъемки. Почему? Не знаю. Предположу: на юрфаке грамотному созданию и приобщению доказательств почему-то не учат.

Приобщение, по большому счету, – тактика. Как правильно составлять документы, подробно рассмотрю в третьем блоке Великой Девятки. Пока важно понять стратегию. Которая в том и состоит, чтобы не складывать лапки: «Нет доказательств – все: в процесс можно не ходить», а научиться целенаправленно думать в сторону: «Как мне получить/создать нужное доказательство?».

Тем более, вам – легче. У вас сейчас есть и технические, и процессуальные возможности легально создавать доказательства. И в помощь – сложившаяся судебная практика. Грех упускать такие возможности.

Итак, создание доказательств. Первый раз столкнулся году так в 2004-м. Фирма, чьи интересы отстаивал, подала иск о взыскании долга по договору подряда на производство работ по благоустройству. Работы фактически сделаны, но… Вот загвоздка: доказательств нет. Ни предъявления работ к сдаче, ни принятия работ ответчиком.

Ответчик в суд так и не дошел. В процессе я оказался один на один с судьей. Судья. Пожилая, убеленная сединой волчица. Судя по глазам, повидала на этом свете если не все, то многое. И я – молодой, борзый щенок, мое третье дело в арбитраже…

– Чем подтверждается выполнение работ?

– Вот смета. Вот внутренние акты.

– Как-то неубедительно… А сдача работ ответчику?

– Будем доказывать показаниями свидетеля. Прораба, который эти работы производил. Вот ходатайство. Прораб в коридоре.

Судья одарила меня взглядом из серии «Закусывать надо!».

– Молодой человек! Читайте АПК! Какие свидетельские показания в арбитраже!

– Ну, как…

– Никак! Я переношу заседание. Ищите документы. Почитал АПК. Не просветлился. Почитал практику.

Понял своим скудным умишком: суд намекает на ст. 68 АПК: «Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами».

Отсюда суд считает: факт сдачи работ можно доказывать ТОЛЬКО бумажными доказательствами. Допустим, Акт КС-2 или что-то подобное. Таким же путем идет практика и в кассации.

Недоумеваю. Странно как-то. В законе нигде не сказано: «Доказывать сдачу работ можно только бумажками». Нет такой нормы. Нигде. Но… за годы работы это правило сложилось в Авалонском суде на уровне практики.

Накрепко сложилось. Впору изваять в граните при входе в суд. Я хоть тогда и был в профессии без году неделя, но уже понимал: эту практику мне не сломить. Суд со свидетелем «пошлет» – вернее, уже «послал». Не принесу бумажку – проигрыш.

Хорошо, где взять бумажку? И какую?! Ответчик молчит. А если бы и не молчал, кто же даст против себя доказательство?! Что делать – непонятно. Пошел на поклон к техническому директору заказчика, посоветоваться.

Тот меня послушал-послушал. Уточнил, что нужно. Говорю: любой документ о сдаче работ. Директор взял время подумать. Через пару дней вызывает к себе. Дает мне какой-то документ.

Читаю. Справка, «выдана администрацией такого-то района Авалона в том, что действительно в такой-то период ООО такое-то по договору такому-то произвело работы по благоустройству на такой-то территории на общую сумму такую-то, работы выполнены качественно и сданы ответчику».

Я так и сел. «Как?!» Директор хмыкнул: «Как, как… Одноклассник у меня в администрации трудится. Взял коньячку. Съездил. Договорился. Поскольку работы мы и в самом деле выполнили, справку мне выдали».

Следующее заседание.

– Ну-с. Так что у нас с доказательствами сдачи работ?

– Вот справка.

Судья читает справку. Она прекрасно владеет собой, с ее-то опытом, но я заметил: седые брови чуть поползли вверх. Судья смотрит справку на просвет. Потом еще раз читает справку.

– ГДЕ ВЫ ЭТО ВЗЯЛИ?! – вроде и тихо спросила. Но тон… У меня мурашки по коже забегали. Судья оторвалась от справки. Уставилась на меня. Прямо-таки вперилась взглядом… Холодным. Волчьим. Немигающим. Наверное, так смотрят в оптический прицел…

– В администрации, – честно сказал я.

– Сама вижу! Как вам ее выдали?

– Мы попросили – нам выдали.

Судья начинает закипать. Видимо, думает, будто я «включил дурака». Тут меня что-то злость взяла. Не дожидаясь следующего вопроса, заговорил сам:

– Ваша честь! Не верите – звоните в администрацию. Там подтвердят. Справка получена легально. Телефон там указан. Исполнитель – тоже. Хотите – проверьте. И не надо на меня смотреть, как на врага народа. Я всего лишь исполнитель.

– Делать мне больше нечего… – сказала судья уже более спокойно. Помедлила и добавила:

– Ваше счастье, что в процессе нет ответчика…

– Мы люди честные. Был бы в процессе ответчик и заяви он о фальсификации доказательства – да на здоровье. Справка бы устояла. Мы ее законно получили.

– Угу… Еще что-нибудь дополнить желаете?

– Нет.

– Суд остается в совещательной комнате.

К моему удивлению, суд решил дело в нашу пользу. В решении суд особо заострил внимание и на справке, и на позиции ответчика: в деле есть справка, ответчик справку не оспорил, «а раз так – сам дурак», иск – удовлетворить.

Получил решение. Много думал… Ограничься я тогда договором и отношениями истец/ответчик – проиграл бы. Спасибо техническому директору: помог мне расширить кругозор. Помог научиться думать над вопросом широко, вне рамок истец/ответчик.

Говоря юридическим языком – думать с позиции: а какое доказательство третьего лица можно получить? Или, математически: «Что добавить в уравнение, чтобы задачка сошлась с ответом?» Такая постановка вопроса и мышление в сторону «Что мне еще создать, чтобы выиграть дело?» – СЕРДЦЕВИНА созидательного мышления юриста.

Понимаю, не у всех есть хорошие друзья в администрации. Поэтому вот вам другой пример. Схема создания доказательств на ровном месте. Без административного ресурса. Это дело я мимоходом упомянул в разделе 4.8. Пора досказать эту поучительную и просветляющую историю.

Если помните, ОАО «Злакоградские тепловые сети» заявили иск к скромной фирмочке о взыскании долга за теплоэнергию. Суть спора проста, как напильник: если отапливаемый объем 1872 куб. м – тепловики победили. Но если отапливаемый объем 1111 куб. м – победил ответчик.

Более того: в споре я разглядел «двойное дно». «Злакоградские сети» на протяжении семи лет выставляли ответчику счета от объема 1872 куб. м. А значит?! Правильно. Если сейчас ответчик докажет, что объем 1111, то есть меньше – получается, «Злакоградские сети» брали лишнее. На юридическом языке: «неосновательно обогатились за счет ответчика».

Так. От чего зависит отапливаемый объем? Правильно: от площади отапливаемого помещения. Из расчета «сетей», не углубляясь в дебри и коэффициенты, сразу очевидно: считали от площади второго этажа и чердака. Тогда как ответчик арендовал только второй этаж.

Позиция «сетей»: между вторым этажом и чердаком нет перекрытия, обеспечивающего теплоизоляцию, поэтому считаем с чердаком. Позиция ответчика: «Вы что курили?! Как второй этаж может быть без перекрытия?! Да к нам крыша бы уже сто раз упала!»

Тепловики уточняют: «Ну, какое-то перекрытие там есть, но достаточную теплоизоляцию не обеспечивает». Ответчик: «Обеспечивает!»… Ну, вы поняли. Опять выход на классическое «слово против слова».

После заседания. ЕИО и юрист ответчика стоят под судом. Эдакий «совет в Филях» под стенами АС Авалонской области. Думают вслух.

– Может, и так пройдет? Ну, очевидно же: без перекрытия второй этаж не может существовать!

– Вряд ли… Знаете, есть старая зековская поговорка: «Э, начальник! Одно дело – знать. Другое – ДОКАЗАТЬ». Вот и нам. Знать-то – знаем. Теперь бы еще доказать… Перейти от «слово против слова» к «слово против бумажки».

– И чем доказывать? Какую бумажку делать?

– Экспертиза. Заключение специалиста. Акт осмотра, можно односторонний. Стандартно.

– Аренда истекла. С собственником отношения… натянутые. Нас или специалиста не пустят в помещение.

– Фигово…

– Перекрытие там есть. Точно вам говорю. Оно еще каждую зиму текло. Сколько раз чинили.

– Да верю, верю… Погодите! А кто чинил перекрытие? Ваши сотрудники?

– Нет. Сторонний подрядчик, ИП.

– Замечательно! Он жив? В городе? Можно с ним как-то связаться?

– Да можно, наверное. А чем он нам поможет?

– Напишем письмо. Спросим, есть там перекрытие или нет. А он нам пусть ответит. Подробно. Развернуто. Со схемами. Не сможет нарисовать сам – поможем.

– Эта писанина будет иметь какую-то силу в суде?

– Еще какую! ПЕРЕШИБИТЬ эти бумаги можно будет только экспертизой.

– Уверены?

– Да. Уверен.

– Ладно…

Три дня до итогового заседания по делу. Через канцелярию в суд на имя судьи поступает «дополнение правовой позиции» от ответчика. С приложениями. Там, дословно:

«В прошлом судебном заседании – 19.11.2013 г. – встал вопрос о наличии теплоизоляции в перекрытии между вторым этажом и чердаком в помещении, которое арендовал ответчик.

Ответ на этот вопрос положительный. Было и перекрытие, и теплоизоляция. В обоснование прилагаю:

– письмо ответчика исх. № 140 от 03.12.2013 г.;

– письмо исх. № 9 от 09.12.2013 г. ИП Злобынина Н. С.;

– схему кровли;

– схему чердачного перекрытия между вторым этажом и чердаком».

Следующее заседание:

– Нет там никакой теплоизоляции! Я там был! Трижды!

– А документы говорят другое. Истец, быть может, вы хотите вызвать ИП Злобынина в заседание? Пожалуйста. Обеспечим. Уж поверьте на слово: ПОДТВЕРДИТ. Или вы хотите заявить о фальсификации доказательства? Пожалуйста, ваше право. Опять-таки, Злобынин подтвердит. Тем более, мы оба знаем: перекрытие ЕСТЬ.

– Перекрытие не обеспечивает теплоизоляцию!

– А по документам и схеме – соответствует. У вас кроме СЛОВ что-то еще есть?

– Не соответствует!

– Стороны, угомонитесь. Я вас услышала. Все? Суд остается в совещательной комнате…

Решение 1-й инстанции, выдержка из «резолютивки»:

«Исковые требования удовлетворить частично. Взыскать с ООО «Фирмочка» в пользу открытого акционерного общества «Злакоградские тепловые сети» задолженность в размере 28 942, 71 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 1 186, 99 руб.

Возвратить ОАО «Злакоградские тепловые сети» из бюджета РФ госпошлину в размере 217, 48 руб., уплаченную по платежному поручению № 49 от 18.11.2013 г.

Встречный иск удовлетворить частично. Взыскать с ОАО «Злакоградские тепловые сети» в пользу ООО «Фирмочка» неосновательное обогащение в размере 118 018, 45 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 4 614, 16 руб.»

Весело. Как в народе говорят: «Пошел стричь – вернулся остриженным». Что «в сухом остатке»? Истец взыскал с ответчика 28 942, 71 руб. А ответчик с истца – 118 018, 45 руб.

Разумеется, тепловики ВЗВЫЛИ. Как же так: сотня исков – все чудесно, все прекрасно. Все дела выигрывали. А тут на тебе, приплыли!

Конечно, тепловики ринулись в апелляцию. Где состоялся примечательный диалог:

– Я три раза был на объекте! Перекрытие не обеспечивает теплоизоляцию!

– Вы эксперт?

– Нет.

– Вы по первой инстанции об экспертизе заявляли?

– Нет.

– Понятно.

Постановление апелляции:

«Поскольку материалами подтвержден факт неверной методики начисления ОАО «Злакоградские тепловые сети» оплаты за тепловую энергию, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования обоснованы. Представленный расчет проверен и признан неверным.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается сторонами, что ООО «Фирмочка» по спорному договору теплоснабжения за период 2010–2012 гг. оплачено 290 324, 57 руб.

Судом первой инстанции произведен перерасчет суммы, подлежащей оплате ООО «Фирмочка» за теплоснабжение по спорному договору за период 2010–2012 гг., исходя из объема помещения в размере 1 111 куб. м, которая составила 172 306, 12 руб.

С учетом изложенного, размер неосновательного обогащения ОАО «Злакоградские тепловые сети» составил 118 018, 45 руб.

Довод апелляционной жалобы о пропуске исковой давности по встречному иску отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В нарушение пункта 2 статьи 199 ГК РФ, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции о пропуске исковой давности не заявлялось, в связи с чем при рассмотрении апелляционной жалобы истец не может ссылаться на данное обстоятельство.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что истцом не оспорено заключение ИП Злобынина Н. С. по обращению ООО «Фирмочка» (л. д.150–151). Ходатайств для проведения экспертизы по делу сторонами в суде первой инстанции не заявлялось.

В техническом паспорте на здание не указывается, что отсутствует теплоизоляционный слой. ИП Злобынин исследовал перекрытия и представил письменное заключение о наличии изоляции с учетом формы кровли здания и чердака.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы. На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269–271 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Авалонской области от такого-то сякого-то по делу № такому-то оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения».

Комментарии, думаю, излишни. Хотя… нет, парочка комментариев все же будет. Первый. Юрист ответчика, доказывая теплоизоляцию, одновременно мастерски увел истца в сторону от другой ахиллесовой пяты своей позиции. Совершенно верно: пропуск срока исковой давности по встречному иску. ПРОШЛО. Юрист истца слишком увлекся теплоизоляцией. И банально забыл письменно заявить о пропуске срока.

Второй. У каждого из нас свои пристрастия. Свои мыши в голове. Свои представления о правильном и ошибочном. О добре и зле. О справедливости. ЕИО ответчика, мягко говоря, недолюбливает всех монополистов вообще… А тепловиков – особенно.

Для истца это был обычный судебный спор, один из множества. У ответчика же дело шло на принцип. Ответчик готов был выложить ЛЮБЫЕ деньги, лишь бы поставить монополистов на место. Лишь бы выиграть…

В итоге в процессе от тепловиков был новичок. А ответчик… А ответчик нанял юриста, которого одни считают мастером, а другие и вовсе легендой. Исход предсказуем.