Войти в систему
Войти с помощью соц. сетей:
Оформлению опциона всегда предшествуют переговоры, а переговорам – осознание основателями компании и наёмным сотрудником того, что они хотят и готовы «играть» друг с другом вдолгую. Чаще всего такими сотрудниками являются люди с уникальными компетенциями. На мой взгляд, именно таких сотрудников называют «звёздами» (по аналогии с рок-звёздами). Любая «звезда» рано или поздно захочет собрать свой стадион. Удержать её надолго в проекте можно, только предложив место рядом с собой на «сцене».
После того как договорённость о возможности предоставления опциона достигнута, участники будущей сделки приступают к разработке её условий. По сути, на этом этапе происходит разработка проекта опциона, в котором стороны сделки определяют:
– KPI (ключевые показатели эффективности), которые надлежит достичь держателю опциона (сотруднику);
– способы подтверждения наступления таких KPI перед нотариусом;
– размер передаваемой сотруднику доли;
– условия их приобретения (возмездно или безвозмездно);
– гарантии (заверения об обстоятельствах);
– запреты/ограничения, которые инициатор опциона обязуется соблюдать в течение срока действия опциона (по сути, это условия квазикорпоративного договора, включаемые в структуру опциона);
– ответственность сторон;
– прочие условия сделки.
Объём документа обычно получается небольшой, как правило, листа 3–4, главное – придать всем условиям (договорённостям) грамотные формулировки, в противном случае опцион может не сработать или сработать не так, как изначально было запланировано.
После завершения разработки проекта опциона он представляется нотариусу для проверки. Конечно, нотариус не вправе влиять на волю любой из сторон сделки, но по закону он обязан разъяснить сторонам их права и обязанности, что выражается в обсуждении, а иногда и изменении некоторых условий документа. Крайне важно прописать договор таким образом, чтобы ни у одного нотариуса не возникло каких-либо сомнений в трактовке того или иного условия. Поскольку у всех нотариусов есть примерно одинаковое профессиональное видение «правильных» документов, важно слушать, что говорит тот нотариус, у которого оформляется опцион.
После разъяснения нотариусом сторонам их прав и обязанностей происходит подписание опциона и удостоверение его нотариусом.
Составляется несколько экземпляров опциона – по одному для каждой из сторон, плюс один экземпляр для нотариуса, осуществившего удостоверение сделки.
При наступлении предусмотренных KPI держатель опциона (сотрудник) берёт свой экземпляр опциона, паспорт, доказательства, подтверждающие факт наступления KPI, прочие документы (лучше заранее созвониться с нотариусом и спросить, какие ещё документы будут нужны) и идёт к любому нотариусу для запуска опциона.
Оказавшись у нотариуса, держатель опциона представляет ему доказательства наступления KPI.
Очень важно прописать KPI таким образом, чтобы их можно было достаточно просто подтвердить. Так, подтвердить, что мобильное приложение компании выложено в App Store, довольно просто – открываем этот магазин мобильных приложений на телефоне или компьютере и проверяем. Также довольно просто подтвердить достижение определённого размера выручки (если сотрудник является руководителем компании или занимает иную позицию, на которой имеет доступ к движениям по расчётному счёту компании), количество скачиваний мобильного приложения и так далее. Способы подтверждения KPI тоже лучше детально прописать в опционе, чтобы избавить нотариуса от лишних сомнений. Так, размер выручки за определённый период можно подтвердить либо путём предоставления заверенной в банке выписки с расчётного счёта компании, либо путём демонстрации интерфейса клиент-банка компании. Ну, я думаю, вы поняли принцип.
Убедившись в наступлении KPI, нотариус предлагает держателю опциона оформить (подписать) акцепт. Акцепт – это документ, оформление которого означает согласие держателя опциона на получение доли в компании.
Шаг 9. Отправка нотариусом документов в налоговую инспекцию.
Нотариус удостоверяет подпись держателя опциона на акцепте, затем в течение двух рабочих дней самостоятельно уведомляет об этом другую сторону договора и направляет в налоговую службу заявление о переходе доли в уставном капитале компании от инициатора опциона к держателю опциона. После данного этапа держателю опциона никаких действий совершать больше не надо.
После отправки нотариусом заявления в налоговую службу последняя в течение пяти рабочих дней осуществляет внесение в ЕГРЮЛ сведений о переходе доли от инициатора опциона к его держателю (сотруднику).
Проходит 5 рабочих дней, и бинго! Сотрудник становится полноправным владельцем доли в компании. Убедиться в этом он может, получив электронную выписку на компанию на сайте nalog.egrul.ru.
Чтобы опцион не оказался бесполезной бумагой и интересы каждого из участников сделки оказались защищены, необходимо соблюсти некоторые меры предосторожности.
Во-первых, устав компании и корпоративный договор (если он имеется) не должны запрещать инициатору опциона распоряжаться долей в компании, в том числе без разрешения других участников. Если такое ограничение имеет место, то опцион исполнить не получится.
Во-вторых, предлагаемая для приобретения по опциону доля в компании не должна находиться в залоге, а также быть предметом иных сделок, исполнение которых может вступить в конфликт с опционом. В противном случае доля может быть приобретена третьими лицами и, как следствие, не достанется держателю опциона.
В-третьих, инициатор опциона должен являться законным владельцем доли, а в отношении доли не должно быть каких-либо притязаний со стороны третьих лиц.
Следует знать, что не всегда получается удостовериться в отсутствии указанных рисков к моменту подписания опциона. Некоторые факты могут быть скрыты и проявиться только с течением времени. Для защиты от таких ситуаций в опцион имеет смысл включить заверения об обстоятельствах (гарантии), которые звучат примерно так:
«Инициатор опциона гарантирует, что на момент заключения договора (опциона) отсутствуют какие-либо запреты и (или) ограничения, а также притязания (требования) третьих лиц, препятствующие или могущие препятствовать реализации держателем опциона своих прав по настоящему договору, в том числе, но не исключительно:
– отсутствуют корпоративные, квазикорпоративные и иные соглашения (сделки), препятствующие заключению и (или) исполнению опциона;
– доля в уставном капитале компании, являющаяся предметом опциона, не находится под обременением третьих лиц;
– инициатор опциона является законным владельцем доли в уставном капитале компании, являющейся предметом опциона, и вправе распоряжаться ею в соответствии с условиями опциона;
– отсутствуют какие-либо притязания (требования) третьих лиц по поводу владения или распоряжения инициатором опциона долей в уставном капитале компании, являющейся предметом опциона;
– отсутствуют какие-либо притязания (требования) третьих лиц, реализация которых может повлечь утрату инициатором опциона доли в уставном капитале компании, являющейся предметом опциона.
В случае если указанные заверения (гарантии) окажутся недостоверными (нарушенными) и это повлечёт невозможность держателю опциона в соответствии с условиями опциона своевременно реализовать свои права, предусмотренные опционом, инициатор опциона уплачивает держателю опциона штраф (неустойку) в размере X рублей.».
Заверения об обстоятельствах (гарантии) – довольно эффективный инструмент защиты от скрытых угроз, выявить которые к моменту заключения договора не представляется возможным. Заверения полезно использовать в любых других сделках, не только в опционах.
В-четвёртых, необходимо исключить вероятность выкупа доли другими участниками компании в преимущественном порядке. Этот риск имеет место, если держатель опциона по условиям опциона должен выкупить долю (пусть даже по самой льготной цене). По закону другие участники компании имеют право выкупить продаваемую третьему лицу долю в преимущественном порядке. Конечно, опцион – далеко не самый классический способ продажи доли, однако в условиях отсутствия устоявшейся на этот счёт судебной практики риски с преимущественным выкупом доли всё же надо учитывать.
Для устранения указанного риска можно использовать следующие сценарии.
1. Всю долю по опциону можно передать сотруднику безвозмездно. В таком случае преимущественное право приобретения доли другими участниками компании не работает.
В этом сценарии имеется один минус, из-за которого, собственно, чаще всего долю по опциону и предпочитают покупать (продавать) по номиналу. Минус этот связан с налоговыми последствиями для получателя доли. Во-первых, обязанность по уплате НДФЛ здесь перекладывается с отчуждателя доли на её получателя. Во-вторых, по поводу самого размера налога имеется некоторая неопределённость, ведь цены доли нет и нужно будет определять её рыночную стоимость. В этом может быть сложность. Однако эти вопросы не столь критичны, особенно, если сама сделка (опцион) того стоит.
2. Если же по каким-то соображениям основатели хотят выручить некоторую сумму от приобретения доли сотрудником, то можно какую-то минимальную часть доли передать сотруднику безвозмездно (после чего сотрудник становится полноправным участником компании), остальное – за плату по цене, установленной в опционе в виде конкретной суммы или суммы, рассчитываемой по формуле. По закону при продаже доли одним участником компании другому преимущественное право также не работает.
Заверения об обстоятельствах (гарантии) – довольно эффективный инструмент защиты от скрытых угроз, выявить которые к моменту заключения договора не представляется возможным. Заверения полезно использовать в любых других сделках, не только в опционах.
3. Вместе с оформлением опциона можно заключить со всеми участниками компании корпоративный договор, по которому они принимают на себя обязательство не реализовывать преимущественное право покупки отчуждаемой по опциону доли. Правда, в этом сценарии есть слабое место – на момент реализации опциона в составе участников компании могут оказаться новые лица, которые не подписывали корпоративный договор. В этом случае можно, конечно, в том же корпоративном договоре предусмотреть запрет на введение в компанию новых участников либо установить возможность их вхождения в компанию только при условии их присоединения к указанному корпоративному договору. Однако данный вариант устранения рисков видится мне слишком сложным по сравнению с двумя предыдущими, поэтому лучше использовать его в самом крайнем случае.
В-пятых, компания, доля в которой передаётся по опциону, должна владеть всеми активами бизнеса, а вероятность их утраты компанией должна быть исключена (стремиться к нулю). В противном случае можно получить долю в компании-пустышке.
Этот риск нивелируется путём:
– проведения проверки на предмет надлежащего закрепления за компанией используемых в бизнесе активов;
– предоставления инициатором опциона заверений о том, что все активы компании надлежащим образом закреплены за ней;
– установления в опционе или отдельном корпоративном договоре условия, по которому инициатор опциона обязуется в течение срока действия опциона воздержаться от действий (бездействия), направленных на отчуждение компанией своих активов (либо части активов, ценность которых наиболее высока).
В-шестых, нельзя допустить, чтобы лицо, выдавшее опцион (инициатор опциона), могло до реализации опциона избавиться от своей доли либо лишиться её не по своей воле.
Этот риск нивелируется путём:
– проведения проверки на предмет наличия у инициатора опциона долгов, по которым может быть обращено взыскание на его долю в компании (в случае выявления долгов – либо потребовать их погашения, либо отказаться от опциона, либо потребовать защиты доли от продажи её с торгов путём установления обязанности выплаты кредиторам действительной стоимости доли в случае предъявления ими соответствующих требований – см. ст. 25 Закона об ООО);
– предоставления инициатором опциона заверений о том, что у него не имеется долгов, по которым может быть обращено взыскание на долю;
– установления в опционе или отдельном корпоративном договоре условия, по которому инициатор опциона обязуется в течение срока действия опциона не отчуждать долю (или её часть) каким-либо образом.
В отличие от упомянутых мною заверений (гарантий), которые рассчитаны на нивелирование рисков, таящихся в прошлом, корпоративный договор предназначен для защиты от рисков, находящихся в будущем.
Целью корпоративного договора при структурировании опциона является недопущение ситуаций, при которых инициатор опциона до окончания срока действия опциона сможет:
– утратить владение долей;
– заложить долю или её часть;
– проголосовать за изменение устава и прочих корпоративных документов компании, в результате чего исполнение опциона может стать невозможным;
– иными действиями или бездействием создать условия, препятствующие реализации опциона.
Для соблюдения инициатором опциона указанных мер безопасности в корпоративном договоре должна быть установлена жёсткая ответственность за их нарушение. Обычно для этого используют штрафы.
Не стоит забывать также, что многие запреты можно установить непосредственно в уставе компании. Правда, для этого нужно будет провести общее собрание участников компании, которых ещё нужно убедить в необходимости такого шага. Так или иначе, для защиты интересов держателя опциона можно использовать как корпоративный договор, так и устав компании. Конечно же, одновременное использование обоих инструментов даст более значительный эффект, однако порой можно ограничиться и одним из них.
Помимо защиты интересов держателя опциона, не стоит забывать и о защите интересов инициатора опциона. Так, например, в опционе будет нелишним прописать, что в течение 2–3 рабочих дней с момента представления держателем опциона доказательств наступления KPI инициатор опциона может представить нотариусу доказательства ненаступления KPI. Представление обеими сторонами сделки нотариусу недостоверных доказательств следует заблаговременно пресечь соответствующими жёсткими санкциями.
Перечисление рисков при структурировании опциона и рекомендаций по их устранению, в принципе, можно продолжать довольно долго, ибо их многообразие является довольно широким. Здесь, как и при составлении любого другого договора, необходимо оценивать конкретную ситуацию. Однако наиболее важные и распространённые риски применительно к оформлению опциона мы разобрали, чего в большинстве случаев может оказаться достаточным для грамотного структурирования указанной сделки.
Что касается такой полезной функции опциона, как защита основателей компании от неправомерных действий инвесторов и партнёров, то я подробно рассмотрю его в главе 6. По причине особой важности этого вопроса он был выделен в отдельную главу.
Войти с помощью соц. сетей: