Выводы из этой главы

1. Исключительное право на интеллектуальную собственность всегда возникает сначала у автора (её создателя), за исключением случаев со служебными произведениями. Автором может быть только физическое лицо.

2. В случае несанкционированного использования интеллектуальной собственности её правообладатель может взыскать с нарушителя компенсацию в размере от 10 тысяч рублей до 5 миллионов рублей.

3. Сделка по приобретению прав на ИС может быть оформлена в виде договора авторского заказа (когда объект ИС ещё не создан, а заказ размещается напрямую у будущего автора – физического лица), договора подряда (когда объект ИС ещё не создан и заказ размещается у компании, а не непосредственно у автора – физического лица), договора об отчуждении исключительного права (когда объект ИС уже создан и нужно только получить исключительное право на него), лицензионного договора (когда объект ИС уже создан и нужно получить лишь право пользования им, но не «право собственности» на него).

4. В сделке о приобретении прав на объект ИС очень важно правильно его идентифицировать.

5. Если объект ИС зарегистрирован в Роспатенте, то переход права на него также подлежит государственной регистрации. Обязательной регистрации подлежат изобретения, полезные модели, промышленные образцы (при их регистрации выдаётся патент), товарные знаки и т. д. Не подлежат обязательной регистрации литературные произведения, произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна (другие произведения изобразительного искусства), программы ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем и т. д.

6. Каждый договор о передаче прав на уже созданный объект ИС необходимо защищать гарантиями (заверениями) о том, что на момент передачи прав на объект ИС контрагент владеет такими правами и может ими распоряжаться, а заключением и исполнением договора не нарушает прав и законных интересов третьих лиц. В договоре о передаче прав на объект ИС, который будет создан в будущем, полезно предусмотреть штрафную санкцию на случай, если к приобретателю прав будут предъявлены и удовлетворены претензии третьих лиц, касающиеся использования им объекта ИС.

7. Порой для того, чтобы договор считался заключенным в письменной форме, достаточно электронной переписки сторон. Сохраняйте переписку с контрагентами, старайтесь переписываться по каналам связи, которые исключают возможность удаления сообщений их отправителем (SMS, электронная почта).

Глава 9

Оптимизация расходов с помощью ИП. Риски и возможности

В настоящее время компании в целях оптимизации своих затрат по уплате налогов и взносов за сотрудников прибегают к схеме делегирования задач индивидуальным предпринимателям. Благодаря активности налоговой службы всё чаще указанная схема начинает восприниматься предпринимателями как априори незаконная. Однако не всё так просто. Данная схема действительно вызывает у налоговиков подозрения, но она является незаконной только в тех случаях, когда реальные трудовые отношения преподносятся как гражданско-правовые. В остальных случаях её можно использовать вполне безболезненно. Для полного понимания вопроса разберём его подробно.

Начнём с главного – законодательства.

В ст. 42 Закона об ООО прямо говорится, что компания вправе передать осуществление полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему. Управляющим может быть юридическое лицо или ИП. То есть руководитель компании может управлять ею не на основании трудового договора, а на основании гражданско-правового в качестве свободной бизнес-единицы. В данном случае компания может себе позволить значительную экономию средств на налогах и взносах в фонды за своего руководителя. Управляющий самостоятельно уплачивает за себя как налоги, так и взносы, которые гораздо меньше обременяют компанию, чем в случае с генеральным директором на трудовом договоре.

Как видим, законодательство прямо предусматривает возможность передачи функции руководителя компании на аутсорсинг. Про делегирование функций других «сотрудников» компании законодательство прямо ничего не говорит. Однако в современной юриспруденции действует принцип «всё, что не запрещено, разрешено». И поскольку законодательных запретов на делегирование задач по ведению бухгалтерского учёта, созданию дизайна, составлению договоров и т. д. «на сторону» не существует, то оптимизировать расходы, привлекая специалистов – индивидуальных предпринимателей, можно.

Но есть в законе одно «но».

Статья 15 Трудового кодекса РФ говорит, что заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.

Именно эта норма законодательства и вносит опасность в схему с делегированием задач индивидуальным предпринимателям. Водораздел между легальностью и нелегальностью проходит здесь в области ответа на вопрос «можно ли отнести отношения специалиста с компанией к трудовым или нельзя?».

Но кто определяет, трудовые это отношения или нет. Первыми анализируют ситуацию и делают выводы ФНС (налоговая служба), Фонд социального страхования и Федеральная служба по труду и занятости в лице трудовых инспекций. Государство наделило эти организации полномочиями по проведению проверок, доначислению налогов (взносов) и назначению штрафов.

Однако последнее слово, конечно, всегда остаётся за судом. Компания вправе обжаловать любое решение указанных организаций, но для того, чтобы его отменить и доказать нетрудовой характер отношений со специалистом, компании нужно заранее создать для этого необходимые условия.

Итак, что нужно сделать, чтобы надзорные органы не признали отношения с индивидуальными предпринимателями трудовыми.

1. ИП (специалист) не должен подчиняться трудовому распорядку, систематическому рабочему графику. Его рабочий день не должен напоминать рабочий день сотрудника, не стоит определять начало и окончание рабочего дня, выделять отдельное рабочее место, предоставлять постоянный пропуск в офис, постоянное парковочное место и т. д.

2. Ни в коем случае не надо возлагать на ИП материальную ответственность, максимум – гражданско-правовая ответственность за причинение убытков (вреда). Не надо снабжать его корпоративной техникой, оборудованием и прочими рабочими инструментами, приобретёнными и числящимися за компанией. Нужно, чтобы специалист свои обязанности выполнял, используя своё собственное или самостоятельно арендуемое имущество.

3. Не должно быть так, что ИП работает исключительно с одной компанией или группой афиллированных компаний. Чем больше у него будет неафиллированных друг с другом клиентов, тем ниже вероятность признания отношений с ним трудовыми.

4. Заказчик (компания) не должна вести и подавать за ИП налоговую отчётность. Всё это он должен делать самостоятельно, либо прибегая к услугам третьих лиц, не связанных с заказчиком.

5. Выплата вознаграждения не должна напоминать выплату заработной платы. Если вознаграждение ИП выплачивается два раза в месяц, особенно в числа, когда обычно получают зарплату сотрудники компании, то это вызовет большое подозрение. Выплаты желательно делать асимметричными, например, в одном месяце ИП получил 30 000 рублей, в другом месяце 175 000 рублей, в третьем 70 000 рублей и т. д. Естественно, выплаты нужно закрывать актами выполненных работ (оказанных услуг).

Будет замечательно, если в договоре с ИП вознаграждение будет выплачиваться за конкретный результат, а не за процесс. Если ИП будет получать агентское вознаграждение за выполнение каких-либо действий, то это значительно снизит риск признания отношений трудовыми.

6. Ни в коем случае не стоит ознакомлять ИП под роспись с локальными правовыми актами компании. Если нужно, чтоб ИП знал о каких-то правилах компании и подтвердил своё ознакомление с ними, оформите их в качестве приложения к гражданско-правовому договору с ИП.

7. Компания не должна оплачивать ИП никаких отпусков, больничных, отдых в праздничные и выходные дни. Не надо снабжать его дополнительным медицинским страхованием, оплачивать за него фитнес, предоставлять иные социальные гарантии и корпоративные подарки (скидки).

8. ИП не должен значиться как сотрудник в локальных документах компании. Часто компании сами себя подставляют, указывая в своей документации данные об ИП как о сотруднике.

9. Персонал компании должен воспринимать ИП не как коллегу, а как внешнего специалиста (консультанта). Вряд ли стоит приглашать ИП на корпоративы, тимбилдинги, корпоративные обучения и т. д. (во всяком случае, делать это систематически). Чем больше сотрудников скажет, что специалист является частью трудового коллектива, тем больше отношения между ИП и компанией будут походить на трудовые.

Указанные рекомендации являются базовыми, но не исчерпывающими. При этом они позволяют выявить отличия гражданско-правовых отношений от трудовых. Чем больше указанных рекомендаций будет соблюдено, тем меньше вероятности того, что отношения с ИП будут признаны трудовыми.

Я не рекомендую создавать видимость трудовых отношений. Я рекомендую называть вещи своими именами. И если компании нужен именно сотрудник, то, конечно же, лучше честно присвоить ему такой статус со всеми вытекающими последствиями. Но если его можно заменить фрилансом (аутсорсингом) в чистом виде без снижения пользы для компании, то реализуйте эту возможность также в чистом виде, без примеси ранее упомянутых трудовых (служебных) элементов.