Корпоративный договор

Сейчас практически ни одна инвестиционная сделка не обходится без составления основателями и инвесторами корпоративного договора – специального документа, защищающего их бизнес-интересы. Партнёры, начинающие совместный бизнес, также всё чаще используют корпоративный договор при закреплении своих договорённостей.

Корпоративный договор – это договор, по которому его стороны (участники компании) добровольно ограничивают себя в тех или иных корпоративных правах.

Какие бы права участникам компании ни предоставляли законодательство и устав компании, их можно ограничить с помощью указанного договора. При этом никакое право участника компании не может быть ограничено, если он сам этого не захотел при подписании документа.

Чаще всего в корпоративном договоре прописывают, что:

– участники компании обязуются не выходить из компании в течение определённого срока;

– участники компании обязуются не отчуждать свои доли (или их часть) третьим лицам в течение определённого срока;

– если какой-либо участник компании найдёт покупателя своей доли (её части), то он сможет её продать такому покупателю только в том случае, если последний выкупит долю (часть доли) у другого участника компании;

– если участник компании решит продать свою долю или какую-то её часть, то цена её не может быть выше или ниже определённой суммы;

– участники компании обязуются по тому или иному вопросу повестки дня проголосовать «за» или «против»;

– участники компании обязуются воздержаться от реализации, например, преимущественного права покупки доли в случае её продажи кем-либо из партнёров;

– участники компании обязуются не требовать выплаты им дивидендов в течение определённого срока;

– и т. д.

За невыполнение корпоративного договора обычно устанавливается жёсткая юридическая ответственность в виде штрафов (неустоек), которые вполне активно взыскиваются российскими судами. Могу отметить, что уровень судебной защиты корпоративных договоров в современной России довольно высок.

Корпоративный договор – это договор, по которому его стороны (участники компании) добровольно ограничивают себя в тех или иных корпоративных правах.

Как я уже отмечал ранее, помимо корпоративного договора, существует ещё и квазикорпоративный договор. Его особенность состоит в том, что его участниками могут быть не только участники компании, но и любые третьи лица (не владеющие долей в компании). Квазикорпоративный договор очень полезен, например, когда инвестор присматривается к компании, даёт взаймы некоторое количество денег и собирается стать участником компании после, скажем, достижения проектом определённого размера годовой прибыли. В этом случае инвестор нивелирует риски, связанные с внезапным изменением устава, утратой компанией интеллектуальной собственности, вхождением в компанию сомнительных лиц и т. д.

Корпоративный (квазикорпоративный) договор заключается в простой письменной форме без необходимости его нотариального удостоверения.

При всей полезности корпоративного договора для бизнеса основателям стоит быть очень внимательными при его подписании, особенно если он подписывается в редакции, предложенной инвестором. Как я уже отмечал ранее, корпоративный договор предусматривает условия, ограничивающие те или иные права основателей. Перед его подписанием рекомендую учитывать следующие «подводные камни».

1. В корпоративных договорах часто прописывается обязанность основателей проголосовать определённым образом (строго «за» или строго «против») по тем или иным вопросам повестки дня общего собрания участников компании.

К таким вопросам могут быть отнесены вопросы распределения дивидендов в компании, одобрения крупных сделок, реализации преимущественного права покупки доли, образования совета директоров и так далее.

Предопределённое голосование по тому или иному вопросу порой может оказаться опасным для планов основателей. К примеру, созыв совета директоров может сильно изменить расстановку сил в менеджменте компании. Этот орган управления может оказаться очень опасным для основателей компании. Вспомните сериал «Кремниевая долина», в котором совет директоров принудительно снял основателя компании Ричарда Хендрикса (главного героя) с должности генерального директора.

Опасность совета директоров (далее – СД) заключается в том, что:

1. СД заменяет общее собрание участников ООО при принятии решений по многим важным вопросам управления компанией. Самое главное, что нужно помнить основателям (владельцам крупных долей в компании), – это что при принятии решений СД размер долей не учитывается и у каждого из членов СД при голосовании есть только один голос. СД нередко используется инвесторами для того, чтобы установить корпоративный контроль в компании без увеличения своей доли в компании.

2. При создании СД кто-то из основателей компании может вообще не попасть в его состав. Например, если между основателями стартапа и инвестором заключен корпоративный договор и в нём прописано, что двое из трёх членов СД назначаются инвестором, то в этом случае инвестор, скорее всего, назначит своих людей, и в состав СД попадёт только один из основателей компании, а другой (другие) останутся за бортом корпоративного управления многими вопросами компании.

Поэтому, когда основатели получают от инвестора корпоративный договор для подписания, конечно же, нужно обязательно смотреть:

– какие вопросы управления компанией передаются из общего собрания участников компании совету директоров;

– сколько мест выделяется в совете директоров и сколько из них достанется основателям.

Конечно, не всегда все основатели могут получить места в СД. Ведь СД и создаётся для того, чтобы ускорить управление компанией и повысить его эффективность. Нередко в СД включаются консультанты, эксперты (внешние или из состава команды), которые не имеют долей в компании, но в силу своей высокой компетенции могут оказаться очень полезными для бизнеса при принятии решений. С помощью СД также можно отстранить от принятия важных решений кого-либо из участников компании, если последний ведёт себя несколько «неадекватно».

2. Часто в корпоративных договорах устанавливается запрет на отчуждение (продажу, мену, дарение) основателями компании своих долей или их частей. Такой запрет может оказаться нежелательным для основателя, если он планирует через некоторое время продать часть своей доли, чтобы, например, поправить своё финансовое положение (которое, как правило, ухудшается на первых порах создания проекта).

Установление указанного запрета используется инвесторами с целью контроля состава участников компании и поддержания интереса основателей к проекту. Однако в каждом конкретном случае вопрос о его установлении должен решаться, конечно же, индивидуально. Если инвестор настаивает на том, чтобы основатель не отчуждал свою долю (желая сохранить участие основателя в проекте), то имеет смысл сделать встречное предложение, по которому основатель не вправе отчуждать, к примеру, больше половины принадлежащей ему доли, а остальную часть он по своему желанию сможет продать. В этом случае можно также установить минимальный и максимальный пороги рыночной стоимости продаваемой части доли, чтобы инвестор имел реальную возможность выкупить такую часть доли в преимущественном порядке. Также можно использовать как альтернативу условие tag-along, о котором я расскажу в следующем блоке.

В общем, как и предыдущее «опасное» условие корпоративного договора, указанный запрет не стоит категорически отвергать, достаточно с умом подойти к его структурированию.

3. Корпоративные договоры часто содержат условие tagalong, которое может помешать основателю продать свою долю (её часть) в компании, а также drag-along, с помощью которого инвестор может заставить основателей продать свои доли в компании третьему лицу.

Tag-along – условие корпоративного договора, по которому если основатель компании нашёл покупателя своей доли (части доли) и намеревается её продать, то инвестор вправе потребовать от покупателя выкупа и своей доли, в противном случае (если покупатель откажется купить долю инвестора) основатель продать свою долю не сможет. В случае, если покупатель откажется покупать долю инвестора по причине слишком большого объёма выкупаемой в совокупности доли в проекте, то основатель может уменьшить размер продаваемой им доли на долю инвестора. Так вероятность того, что покупатель согласится выкупить долю инвестора значительно повысится (ведь покупателю, по сути, без разницы у одного или двух человек выкупать желаемую им долю в компании).

С помощью условия tag-along устанавливается тесная связь основателя (основателей) с инвестором. Данное условие является альтернативой полного запрета на продажу основателями своих долей (их частей) третьим лицам и является опасным, поскольку может помешать основателям поправить финансовое положение за счёт продажи своих долей (их частей) в компании.

Условие drag-along даёт право инвестору потребовать от основателей их присоединения к сделке по продаже инвестором своей доли в компании. Бывает, что инвестор, захотевший сделать exit, находит покупателя, который не готов приобрести лишь долю в компании, но готов выкупить всю компанию в целом. Для того, чтобы такая сделка инвестора не сорвалась, в корпоративном договоре прописывают условие, по которому основатели (и все остальные владельцы долей в компании) обязаны продать стратегу (покупателю) свои доли вместе с инвестором. Конечно, в корпоративном договоре будет полезным предусмотреть минимальную стоимость доли в случае реализации условия drag-along.

4. Корпоративные договоры нередко содержат условия об особом порядке назначения генерального директора компании, например, что генеральный директор переизбирается каждый год и для его назначения должно быть получено письменное согласие инвестора.

Такие условия являются опасными, поскольку если между основателями и инвестором возникнут разногласия относительно фигуры генерального директора, то его переизбрание может стать невозможным либо инвестор поставит на эту должность «своего» человека.

Вопрос назначения (переизбрания) генерального директора является одним из самых щепетильных вопросов управления компанией. От продуманности этого решения часто зависит судьба всего проекта. Поэтому условия корпоративных документов, связанные с этим вопросом, должны попадать под самое пристальное внимание всех участников инвестиционной сделки.

Если инвестор предлагает включить указанное условие в корпоративный договор, то для избежания негативных ситуаций можно предложить дополнить его следующим условием: «если инвестором будет отклонено трое кандидатов на позицию генерального директора, предложенных основателем стартапа, то следующий кандидат будет избран без согласования с инвестором на основании общих правил избрания генерального директора, предусмотренных уставом компании».

5. Отсутствие в корпоративном договоре условий об удобных способах отправки (получения) юридически значимых сообщений также является опасным.

Я уже затрагивал этот вопрос в первой половине главы применительно к уставу компании. По отношению к корпоративному договору вопрос использования удобных способов доставки юридически значимых сообщений не менее актуален. Положения устава об электронном способе отправки сообщений может не коснуться участников корпоративного договора как минимум потому, что его участниками могут являться лица, не владеющие долей в компании и не имеющие с ней никакой корпоративно-правовой связи. Поэтому указание этого способа в корпоративном договоре не менее важно.

Для устранения рисков лучше всего предусмотреть в корпоративном договоре условие с примерно следующей формулировкой: «юридически значимые сообщения направляются сторонами друг другу по электронной почте с использованием адресов ящиков электронной почты сторон, указанных в таком корпоративном договоре».