Наряду с общими нормами против налоговых злоупотреблений, международными, крайне важны специальные нормы. Для налогоплательщиков, которые занимаются международными операциями и сделками, крайне важно изучать и правильно применять эти нормы, чтобы верно понимать связанные с ними налоговые риски. Наверное, не будет преувеличением сказать, что больше всего судебных споров между налогоплательщиками и налоговыми органами в сфере международного налогообложения возникает в связи с применением национальных или международно-правовых антиуклонительных норм.

Специальные антиуклонительные нормы прежде всего следует разделить на внутренние и международные. Внутренние нормы предусмотрены национальным налоговым законодательством, в том время как международные (SAAR) обычно содержатся в самих международных налоговых соглашениях или иных международно-правовых актах наднационального характера (к примеру, в директивах ЕС).

По мнению автора, наиболее значимые правила SAAR национальных законодательств включают в себя:

– Нормы о трансфертном ценообразовании. Распространены очень широко, используются для недопущения транзита (переноса между странами) налоговой базы путем манипулирования внутренними ценами в рамках МНК.

– Нормы о недостаточной капитализации (thin capitalization rules). Применяются для недопущения эрозии налоговой базы посредством избыточного использования внутригруппового долгового финансирования, препятствуют избыточному налоговому вычету процентных расходов сверх величины, которая соответствовала бы рыночному соотношению долга и капитала.

– Правила, ограничивающие платежи за услуги в офшорные зоны (anti-tax haven payment rules). Используются для противодействия более общему перемещению налоговой базы в безналоговые юрисдикции, помимо выплат процентов по долгу. В последнее время широко распространяются. Применяются в форме запрета налоговых вычетов или повышенных ставок налогов у источника при выплате в страны из так называемых черных списков либо в форме неприменения таких правил при наличии страны в белых списках.

– Антиофшорные уклонительные нормы. Специальные национальные нормы, противодействующие перемещению прибыльных операций в КИК в низконалоговых юрисдикциях. Сюда относятся две основные группы норм. Первая известна как правила о КИК; вторая направлена против использования так называемых проводящих и базовых компаний за рубежом, в том числе в странах, с которыми заключены налоговые соглашения.

– Нормы, препятствующие переводу налоговой базы с использованием комплексных схем с производными финансовыми инструментами. Вводятся в ответ на использование сложных производных финансовых инструментов.

– Нормы о налоге на выход (exit tax). Содержатся в основном в налоговом законодательстве развитых стран. Если МНК перемещает активы, генерирующие доход (например, торговый бизнес), а вместе с ними и налоговую базу, в иную юрисдикцию, то такие операции облагаются единовременным налогом на условный доход от прироста капитала. Аналогичные нормы действуют в части перемещения налогового резидентства физических лиц и компаний в другие страны.

– Нормы о недопущении конверсии облагаемого у источника накопленного дивидендного дохода в освобождаемый. Данные нормы можно встретить в странах, взимающих налог у источника на дивиденды. Классический пример таких норм – правила, не допускающие освобождений или пониженных ставок налога при выплате дивидендов новому акционеру (иностранной или национальной компании), сменившемуся незадолго до выплаты дивидендов (dividend-stripping rules).

– Нормы, определяющие правовой статус налогоплательщика в государстве (правила установления налогового резидентства). Это правила-тесты, содержащие налоговую привязку в отношении юридических и физических лиц как налогоплательщиков. Наиболее известные примеры норм – тест места эффективного управления для признания резидентом компании и тест центра жизненных интересов (center of vital interests) для признания резидентом физического лица.

– Ограничительные нормы, касающиеся устранения экономического двойного налогообложения полученных доходов от долевого участия (дивидендов и прироста капитала). Эти правила работают в большинстве стран с так называемой политикой нейтральности импорта капитала. Ограничения прежде всего призваны не допустить неправомерного использования таких освобождений: чаще всего в отношении дивидендов и прироста капитала, полученных от низконалоговых и/или пассивных операций, а также от портфельных (а не прямых) участий.

Наиболее действенные (и жесткие) специальные антиуклонительные нормы, препятствующие переводу налоговой базы за границу с помощью базовых компаний, – это правила о КИК, которые будут подробно рассмотрены в главе 9. Схожие с ними антиофшорные нормы ограничивают или запрещают налоговый вычет расходов, связанных с оплатой услуг и иных выплат в адрес офшорных базовых (т. е. низконалоговых) компаний.

В упомянутом выше сборнике IFA (2010) используется следующая классификация внутренних специфических антиуклонительных норм:

– нормы, регулирующие перемещение налогового резидентства лица;

– нормы, препятствующие перемещению налоговой базы за границу;

– нормы, препятствующие эрозии национальной налоговой базы;

– нормы, препятствующие переклассификации и изменению характера дохода.

В дальнейшем анализе антиуклонительных норм мы попытаемся как можно ближе придерживаться категоризации, предложенной IFA.

Один из способов злоупотребительного использования налоговых соглашений – перемещение налогового резидентства из высоконалоговой юрисдикции в низконалоговую. Речь идет о создании специальной компании в стране, с которой у государства расположения налогоплательщика имеется благоприятное налоговое соглашение, для перемещения в эту страну либо доходов, либо самого себя, если речь идет о физическом лице. Однако перемещение резидентства как способ планирования не только связан со злоупотребительным применением международного соглашения, но имеет более обширную цель разрыва налоговой привязки, которая создает неограниченную налоговую обязанность физического или юридического лица для конкретного государства.

Если страны желают бороться с таким перемещением резидентства, им стоит задуматься об установлении специальных правил, касающихся физических лиц, «покидающих» данную страну и теряющих налоговое резидентство.

Две группы внутренних законодательных норм препятствуют перемещению налогового резидентства за пределы данной страны:

– нормы об условном непрерывном налоговом резидентстве (continued deemed residence; fictituous residence provisions), которые применяются для любого лица, покинувшего страну и заявившему о прекращении своего налогового резидентства в данной стране

– уже ранее упомянутые нами нормы о «налоге на выход», на основании которых смена налогового резидентства приводит к налогооблагаемой «реализации» определенного типа доходов, облагаемых налогом.

● Условное непрерывное налоговое резидентство

Нормы о продолжающемся условном резидентстве (например, в Великобритании, Нидерландах) сформулированы так, что любая компания, зарегистрированная по законодательству данного государства, продолжает быть его налоговым резидентом, даже если место эффективного управления переместилось в другую страну.

В Бразилии положения о продолжающемся резидентстве применяются к физическим лицам, эмигрировавшим из страны (в течение 12 следующих за эмиграцией месяцев). Первой группе норм о непрерывном условном налоговом резидентстве также соответствует применение специальных норм налоговых соглашений, согласно которым за государством сохраняются права на налогообложение прироста капитала налогоплательщика, который являлся резидентом в прошлом, в течение ряда лет после смены им налогового резидентства. Если не предусмотреть таких положений, внутренние нормы об условном резидентстве вступят в прямое противоречие с положениями ст. 4 МК ОЭСР: когда лицо переезжает в принимающее государство и приобретает его резидентство, возникает конфликт двойного резидентства, который, скорее всего, решается в пользу принимающего государства. Государству, чей налоговый резидент переместился, необходимо правильно толковать п. 2 и 4 ст. 4 налогового соглашения, содержащие нормы о разрыве связи в отношении налогового резидентства, в особенности таких концепций, как центр жизненных интересов и место эффективного управления. К примеру, если налогоплательщик имеет доступное жилище в стране, где он часто бывает, этого недостаточно для утверждения, что данное государство – его центр жизненных интересов. Аналогично, если совет директоров компании проводит заседания в данной стране, этого может быть недостаточно для утверждения о том, что место эффективного управления (а вместе с ним и налоговое резидентство компании) переместилось в эту страну.

Нормы о «налоге на выход» разнообразны. В ряде стран прекращение резидентства ведет к условной реализации прироста капитала по всем принадлежащим налогоплательщику активам, даже если фактической продажи как таковой не произошло. Чтобы не конфликтовать с налоговыми соглашениями, подобные нормы предусматривают, что произошла «условная» реализация немедленно перед изменением налогового резидентства. Данные правила применяются ко всем физическим и юридическим лицам. В некоторых случаях налог на выход применяется не ко всем активам, а лишь к долям участия и акциям (Нидерланды), к пенсионным правам (Бельгия, Нидерланды) или к комбинации активов (Дания). В Великобритании налог применяется только к юридическим лицам.

В случае налога на выход, как и в случае норм о продолжающемся налоговом резидентстве, возникает вопрос о противоречиях с положениями налоговых соглашений, в частности с п. 5 ст. 13 МК ОЭСР. Как сообщает общий отчет Международной налоговой ассоциации (2010), противоречия нет, поскольку на момент выхода налогоплательщик считается резидентом своей страны, но не принимающей. Кроме того, государство, взимающее налог на выход, действует добросовестно и не нарушает баланс прав на налогообложение между двумя договаривающимися государствами, что подтвердил Верховный суд Нидерландов в одном из решений. Та же самая логика действует и в отношении перемещения делового предприятия: ни ст. 7, ни ст. 13 МК ОЭСР не препятствуют взиманию налога с нереализованной прибыли (прирост стоимости), включая деловую репутацию (гудвилл), накопленную, пока налогоплательщик был налоговым резидентом данной страны либо пока активы принадлежали постоянному представительству в данной стране. Однако если речь идет не о приросте капитала по акциям, а о выплате пенсионных аннуитетов, то ситуация может быть совершенно иной, поскольку в данном случае бывшее государство резидентства пытается взимать не налог на условный доход в момент ухода налогоплательщика, а налог с будущих выплат, последующих за эмиграцией. Этот вопрос также рассматривал Верховный суд Нидерландов, но решение оказалось противоположным и налог был признан противоречащим ст. 18 нидерландско-сингапурского налогового соглашения, поскольку данная статья содержит распределительные правила, по которым право на налогообложение пенсионных аннуитетов отнесено к стране резидентства пенсионера. Взимание налога на выход нарушает баланс налоговых прав государств и, соответственно, противоречит принципу добросовестного применения международного договора.

В США налог на выход имеет долгую историю, начавшуюся в 1966 г., когда Конгресс ввел секцию 877 в Акт о налогообложении иностранных инвесторов (Foreign Investors Tax Act, FITA). Вопрос развития налога на выход проанализирован в статье Уильяма Дентино и Кристины Манолакас. Изначально FITA был направлен на то, чтобы прояснить сложную и комплексную систему налогообложения иностранных инвесторов, существующую в США, и укрепить экономику США, улучшив платежный баланс. Так как у резидентов США облагают общемировой доход, а у нерезидентов – только доход, полученный из США, назрела необходимость предотвращать смену резидентства физических лиц, вызванную исключительно налоговыми причинами. Таким образом, с 1966 г. весь доход от источников в США, связанный с ведением торговли или предпринимательской деятельности в США нерезидентами США, облагается по тем же ставкам, которые применяются к гражданам и резидентам США.

Позже из-за критики FITA данный акт дважды изменялся (в 1996 и 2004 гг.).

В 2004 г. был принят так называемый JOBS Act (American Jobs Creation Act), устанавливающий «альтернативный налоговый режим». Он применяется к лицам, которые эмигрировали в период с 3 июня 2004 г. по 17 июня 2008 г. Налогообложению подлежат лица, чьи средневзвешенные налоговые обязательства за предшествующие пять лет составили 124 тыс. долларов за 2004 г., 127 тыс. долларов за 2005 г., 131 тыс. долларов за 2006 г., 136 тыс. долларов за 2007 г., 139 тыс. долларов за 2008 г. – или лица, чистая стоимость активов которых составила 2 млн долларов на дату экспатриации. В соответствии с данным режимом при экспатриации лицо продолжает платить налоги в США в течение десяти лет с момента экспатриации, в случае если в каждом из таких лет лицо пребывало в США более 30 дней, а если такое лицо работает на независимого работодателя – то более 60 дней. Данный режим продолжает применяться к лицам, не подпадающим под действие принятого в 2008 г. HEART Act.

В 2008 г. был принят HEART Act (Heroes Earnings Assistance and Relief Tax Act). Он установил новую секцию 877A, действующую в настоящий момент (конец 2016 г.). В соответствии с ней для резидентов, покинувших США с июня 2008 г., применяется так называемый режим рыночной корректировки (mark-to-market regime). Он подразумевает, что для бывших граждан и лиц, долгое время являвшихся резидентами США, при смене резидентства будет применяться условная реализация – как если бы они продали все свое имущество по справедливой рыночной цене по состоянию на день, предшествовавший смене гражданства или долгосрочного резидентства. Любые доходы от такой условной реализации, превышающие 600 тыс. долларов, подлежат единовременному налогообложению в США. По оценкам Объединенного комитета, работавшего над HEART Act, введение режима рыночной корректировки должно принести в бюджет США 411 млн долларов за десять лет.

Давно ведутся дебаты о том, позволяет ли Конституция США облагать специальным налогом лиц, меняющих резидентство. По мнению Уильяма Дентино и Кристины Манолакас, секция 877А является улучшением по сравнению с жесткостью ранее действовавшего режима альтернативного налога (налога на выход), однако режим корректировки по рынку по-прежнему нарушает налоговое равенство, приводя к появлению непреднамеренных выгодоприобретателей и проигравших.

Если взглянуть на противоположную картину, то мы увидим, что национальные налоговые администрации пытаются не только противодействовать перемещению своих резидентов за пределы страны, но и признавать иностранные дочерние компании МНК своими резидентами, если именно в них находится фактическое место управления МНК. Альтернатива – признать постоянное представительство иностранной компании на территории нахождения МНК. В обоих случаях налоговая база иностранной офшорной или базовой компании будет облагаться налогом в стране резидентства контролирующей МНК.

Иностранная компания может быть признана налоговым резидентом «метрополии», где находится штаб-квартира МНК, на основании одного из широко принятых в судебной практике принципов, описанных ранее: места эффективного управления, центрального управления и контроля, нахождения органа управления, принятия решений, проведения заседаний директоров и т. д. Соответственно, если эти признаки наблюдаются на территории страны нахождения штаб-квартиры МНК, то там и будет находиться резидентство базовой компании. Как правило, большее внимание концепции налогового резидентства для борьбы с переносом прибыли в офшорные базовые компании уделяют страны без правил о КИК из-за отсутствия иного инструмента либо в ситуациях, когда правила КИК не могут быть применены ввиду исключений и освобождений (Австрия, Израиль, Люксембург, Швейцария).

Инвестор, резидент высоконалоговой страны, занимаясь комплексным международным налоговым планированием, преследует двоякую цель: сократить налоги у источника в странах инвестирования и налог на доходы в стране своего резидентства, т. е. там, где доход получен. Последнее представляет собой комплекс действий по перенаправлению дохода (diversion of income) из стран, где прибыль зарабатывается, в третьи страны, промежуточные, для накопления прибыли до ее распределения в страну нахождения инвестора. Третьими странами могут быть офшорные юрисдикции и страны с благоприятным холдинговым режимом. Страна резидентства инвестора, не желающая мириться с такой ситуацией, заинтересована в законодательстве, ограничивающем подобную практику.

Меры, которые применяют высоконалоговые юрисдикции, чтобы не допустить злоупотребительного использования таких схем, подразделяются на те, которые использует государство-источник, и те, которые применяются в стране резидентства материнской компании. Первая страна пытается не допустить нежелательного перемещения прибыли путем платежей в низконалоговые зоны, а вторая – посредством использования механизмов налогообложения нераспределенной прибыли КИК.

Ввиду разнообразия форм базовых компаний различаются и способы, противодействующие злоупотреблениям. Для их правильной классификации необходимо выделить два общих подхода, согласно которым можно применять национальное законодательство каждой страны для противодействия налоговым схемам, использующим базовые компании. Эти подходы не взаимоисключающие, они могут применяться государствами одновременно, дополняя друг друга.

Первый подход основан на принципе резидентного общемирового налогообложения. Он преследует цель распространить максимально широко налоговые правила страны расположения резидента в отношении доходов. Упрощенно данный подход можно назвать налогообложением «сверху» (taxation «from the top»). Второй подход в контексте территориального налогообложения нерезидентов преследует цель максимально охватить доходы, полученные нерезидентами из источников, что можно назвать налогообложением «снизу» (taxation «from below»).

Традиционно считалось, что налогообложение «снизу» – адекватная мера для эффективной борьбы с использованием базовых компаний. В этом смысле мера обозначает все концепции и нормы, защищающие налоговую базу страны-источника, включая нормы о бенефициарной собственности на доход, и значительное число прочих специфических антиуклонительных норм, направленных на неправомерное применение налоговых соглашений, в частности с использованием проводящих компаний. Данному подходу целиком посвящен и ранее упоминавшийся доклад ОЭСР о проводящих компаниях 1986 г.

Вместе с тем лишь подхода налогообложения «снизу» явно недостаточно для решения проблемы использования базовых компаний. С этой проблемой более успешно справляется налогообложение «сверху». Целый арсенал налоговых мер стран не допускает перевода налоговой базы резидентов за рубеж. Основные меры – правила трансфертного ценообразования и правила о КИК.

Выше мы уже затронули классификацию общих и специальных антиуклонительных норм, но они упоминались в контексте борьбы с проводящими компаниями, т. е. формы налогового контроля налогообложения «снизу», а также неправомерного использования налоговых соглашений (tax treaty anti-avoidance rules). Центральная антиуклонительная концепция, составляющая основу указанных правил, – концепция бенефициарной собственности (beneficial ownership), служащая одним из типов ограничений в применении налоговых соглашений (более подробно будет рассмотрена в главе 10). Другой известный подход – использование специальных положений об ограничении льгот. Он характерен для налоговых соглашений США.

Как сообщает отчет ОЭСР о базовых компаниях 1986 г., существуют и дополнительные антиуклонительные нормы. Они используются как во внутреннем законодательстве государств, так и на основании судебных решений национальных судов. Эти нормы следующие:

– юридическая правоспособность компании может игнорироваться, т. е. корпоративная оболочка иностранной базовой компании может быть снята (концепция снятия корпоративной вуали), в результате все сделки данной компании будут приписаны/отнесены к самой МНК или иной компании группы, например ее штаб-квартире, которая фактически контролировала такую базовую компанию;

– иностранная базовая компания может быть признана налоговым резидентом страны метрополии;

– прибыль базовой компании может быть отнесена к материнской компании в метрополии на основе концепции постоянного представительства, особенно если на ее территории находится место управления такой базовой компанией;

– взимание налога может основываться на предположении о том, что сама деятельность иностранной базовой компании приписывается материнской компании, поскольку иностранная компания не самостоятельна, а лишь продолжает основную, материнскую компанию, а значит, к прибыли последней приплюсовывается и прибыль иностранной компании. Данный подход можно также считать одной из разновидностей GAAR.

Помимо этих подходов прибыль может подлежать налогообложению у акционера базовой компании на основе концепции конструктивного дивиденда. Эта концепция – одна из форм корректировок, проводимых на основании концепции трансфертного ценообразования, называемой вторичной корректировкой (secondary transfer pricing adjustment). Данный подход описан в Комментарии к ст. 9 МК ОЭСР 2010 г. В этом случае происходит взимание не одного налога, а сразу двух: первый – налог на прибыль или доходы в отношении условно полученных дивидендов; второй – налог у источника на условно распределенные дивиденды. Взимание второго налога основано на предположении о том, что иностранная базовая компания автоматически распределила материнской компании дивиденды, которые должны быть включены в ее налоговую базу. О такой возможности говорит Комментарий к ст. 5 МК ОЭСР 2010 г., хотя там же делается оговорка о том, что такое отнесение допустимо не всегда.

Механизмы, защищающие национальную налоговую базу от перемещения за границу, также различны. Первая форма мер ограничивает перевод прибыльных операций в низконалоговые юрисдикции путем создания в них дочерних компаний и КИК (правила КИК). Эти нормы и составляют костяк международных антиуклонительных норм. Вторая группа характерна для стран, использующих систему налоговых освобождений иностранного дохода. Она направлена на отказ от предоставления налогового освобождения для прибыли, распределяемой в форме дивидендов из низконалоговых юрисдикций, т. е. представляет собой исключение из общих правил освобождения доходов от долевого участия (характерные примеры таких стран – Австрия, Бельгия, Кипр, Люксембург, Мальта, Нидерланды). Наконец, последняя группа мер ограничивает перевод средств в офшорные и низконалоговые зоны и может включать ограничения на налоговый вычет расходов либо применение налогов у источника.

Тем не менее из всей палитры антиуклонительных норм, существующих в странах с развитой налоговой системой и используемых для противодействия нежелательному транзиту доходов в иностранные базовые компании, самые действенные и эффективные нормы – это правила о КИК, согласно которым доходы иностранной компании МНК могут быть обложены налогом в стране нахождения контролирующей материнской компании. Такие режимы в той или иной форме присутствуют и в странах ОЭСР, и в странах с развивающейся экономикой. Правила КИК можно условно разделить на два основных типа: 1) подход «просмотра насквозь», при котором доход КИК причисляется (attributed) контролирующему акционеру; 2) подход условного дивиденда (deemed dividend approach), при котором используется презумпция об условной выплате дивидендов от КИК в адрес своего акционера. Кроме того, правила КИК могут быть нацелены на круг нежелательных юрисдикций, компании из которых подпадают под эти правила (designated jurisdiction approach), либо применяется глобальный подход: под правила КИК подпадают компании из любых стран при условии наличия у них доходов, отвечающих особым злоупотребительным признакам. Более подробно правила КИК будут рассмотрены в главе 9.

Некоторые страны особенно озабочены недопущением такой формы налоговых злоупотреблений, как платежи получателям, находящимся в офшорных или низконалоговых юрисдикциях. В обычном случае такие платежи подлежали бы налоговому вычету в странах расположения плательщика, однако именно эту возможность и оспаривают налоговые органы «высоконалоговых» стран. Еще один контрстимул для таких платежей (в дополнение к невозможности вычета расходов) – применение налогов у источника выплаты.

Эти правила, как многие ошибочно полагают, не разновидность норм КИК, они относятся к самостоятельному типу антиофшорных правил. Примеров стран, которые ввели подобное законодательство, немного: в основном это страны ЕС (Бельгия, Испания, Италия, Португалия, Латвия, Литва, Франция, Эстония), а также Бразилия, Россия и Перу. Нормы этих стран направлены на платежи в широком смысле, которые в обычном случае уменьшали бы налоговую базу. В основном это оплата услуг, а также платежи по финансовым сделкам и за использование объектов интеллектуальной собственности.

Государство-источник может ввести полный запрет на налоговый вычет расходов при их выплате в офшорные и низконалоговые юрисдикции – либо налоговый вычет будет разрешен только при выполнении требований, в том числе касающихся документирования платежей. К примеру, в России к платежам в юрисдикции, включенные в специальный список Минфина РФ, применяются правила о трансфертном ценообразовании, и неважно, взаимозависимы стороны или нет. Это означает, что в плане подтверждения налогового вычета расходов бремя доказывания их правомерности (burden of proof) переносится на налогоплательщика.

При реализации таких правил на практике возникает много проблем. Прежде всего необходимо установить список стран, сделки с которыми предполагаются подозрительными априори, и поддерживать его актуальным. Многие страны ЕС имеют такие списки, например Испания, Италия, Франция, Эстония и др. Эти списки могут породить политические и дипломатические вопросы. Кроме того, само по себе введение списка не решает проблему зеркальных сделок, уже описанную ранее, когда речь шла о недостаточной капитализации, например когда офшорная компания использует независимый банк в высоконалоговой стране, размещая в нем депозит, за счет которого выдается кредит. Аналогичным образом любые формы платежей могут проводиться через компанию, которая расположена не в офшорной зоне, но используется для транзита доходов. Кроме того, данные правила могут создать проблему для вполне нормальных коммерческих сделок с независимыми контрагентами, расположенными в таких странах.

Критерии, определяющие применение ограничений, основываются на «офшорных» характеристиках страны местонахождения получателя платежей: нулевая или очень низкая налоговая ставка, конфиденциальность информации о бенефициарных собственниках, отсутствие заключенных налоговых соглашений или соглашений об обмене налоговой информацией либо включение юрисдикции в черный список и т. д. Остается открытым вопрос о том, насколько под подобные режимы подпадают специальные низконалоговые режимы в «высоконалоговых» юрисдикциях. Интересно, что при применении режима неважно, аффилированы или нет плательщик и получатель платежа; также с точки зрения правил о трансфертном ценообразовании неважен размер платежа.

Отказ в налоговом вычете исходит из однозначной презумпции взаимозависимости и фиктивности платежей, т. е. отсутствия реального экономического содержания в сделках. Что касается требований к документации платежей для исключения из указанных норм, они могут быть достаточно обременительны. К примеру, в Италии законодательство особенно требовательно к представлению налогоплательщиком документальных доказательств о реальности операций. Отдельная отчетность необходима о каждом платеже. Нужно доказать, что получатель платежа ведет реальную экономическую деятельность. В ряде стран, например во Франции, помимо отказа в налоговом вычете расходов дополнительно применяется налог у источника в размере 25 %, поскольку имеется презумпция о распределении прибыли аффилированному лицу. Аналогичный налог недавно принят в Бразилии.

В данной категории правил наиболее важны правила, противодействующие необоснованно высоким вычетам затрат и расходов на выплаты в адрес взаимозависимых сторон. В рамках МНК шире всего распространились выплаты процентов по внутригрупповой задолженности и иные аналогичные платежи, например за выдачу гарантий и поручительств. В профессиональной лексике налоговых консультантов эти правила получили название «правила недостаточной капитализации».

Недостаточная, или тонкая капитализация (thin capitalization) – одна из самых дискуссионных областей в современном международном налогообложении. Корни проблемы лежат в механизмах внутригруппового финансирования МНК: дочерние компании финансируются в форме преимущественно процентного долгового, а не собственного капитала посредством взносов в уставный капитал компании. Широко известно, что проценты подлежат налоговому вычету при исчислении налоговой базы, в то время как дивиденды – нет. Кроме того, при выплате процентов нерезиденту налоговые соглашения часто снижают ставку налогообложения у источника до нуля или в любом случае до ставки, равной той, что обычно применяют к дивидендам, либо меньше.

Результатом такого внутригруппового финансирования может стать значительная эрозия налоговой базы (base erosion) дочерней компании, поскольку при исчислении базы проценты вычитаются. Не стоит забывать и о другой стороне: те же самые проценты подлежат налогообложению у компании-кредитора, выдавшей заем. Это может быть и сама материнская компания, и любая другая дочерняя компания группы. Тем не менее налоговая позиция каждой из таких компаний группы может значительно отличаться от налоговой позиции дочерней компании, т. е. быть существенно ниже. Причины, к примеру, такие: менее высокая (если не нулевая) налоговая ставка на полученный процентный доход в стране компании-кредитора; невозмещенные налоговые убытки; невозмещенные налоговые зачеты; компания-кредитор принадлежит к консолидированной группе налогоплательщиков, в результате чего ее прибыль уменьшается на убытки прочих компаний группы и т. д. В любом случае такой способ налогового планирования имеет смысл, только если налоговая экономия в форме вычета процентов из налоговой базы дочерней компании окажется выше, чем налоговые потери от включения тех же процентов в налоговую базу компании-кредитора.

Проценты, уплачиваемые дочерней компанией, могут также облагаться налогом у источника. Однако и он может быть снижен или устранен на основании ст. 11 налогового соглашения. При этом ст. 11 МК ОЭСР не предусматривает отмены ограничения налога у источника на «повышенные» проценты, если они выплачиваются в отношении чрезмерной задолженности: такие корректировки допустимы только на основании ст. 9 МК ОЭСР.

Для сравнения, если бы дочерняя компания финансировалась путем взносов в капитал, то репатриация прибыли происходила бы в форме дивидендов, а не процентов. В этом случае денежный поток не вычитается для налогообложения у дочерней компании, а выплачиваемые дивиденды почти всегда облагаются налогом у источника, в отличие от процентов, которые по МК ОЭСР и значительному числу налоговых соглашений не облагаются у источника.

В связи с этим возникает вопрос, насколько адекватным может быть размер долгового финансирования, который бы соответствовал принципу «вытянутой руки»? Налогоплательщикам и налоговым органам необходимы четкие нормы и руководящие принципы, на основании которых дочерние компании МНК могли бы точно определить допустимый уровень заемного финансирования, исходя из условий, на которых займы были бы предоставлены независимыми компаниями, и с учетом прочих обязательств.

Смысл правил недостаточной капитализации в том, что проценты, уплачиваемые дочерними компаниями в адрес аффилированных иностранных лиц, сверх суммы процентов, которые признавались бы рыночными, не должны подлежать налоговому вычету, а сами проценты, выплачиваемые сверх допустимой величины, должны квалифицироваться как дивиденды и облагаться налогом у источника.

Один из аспектов применения правил недостаточной капитализации – их соотношение с нормами двусторонних конвенций о применимых ставках налогов у источника на дивиденды и проценты, а также возможный конфликт с принципом недискриминации. Однако это скорее применимо лишь к тем ситуациям, когда правила недостаточной капитализации используются дискриминационно по отношению к дочерним компаниям нерезидентов по сравнению с аналогичными компаниями, принадлежащими резидентам, и только когда такие правила не соответствуют принципу «вытянутой руки». Иными словами, если заем предоставлен на нерыночных условиях, то принцип недискриминации не защищает от применения правил недостаточной капитализации в соответствии с нормами ОЭСР. Причем под нерыночными условиями могут пониматься не только процентные ставки, но и сумма самого займа (имеется в виду соотношение долга и капитала компании). Определение порога, за которым размер займа становится нерыночным, – один из самых проблематичных аспектов правил недостаточной капитализации.

Комитет ОЭСР по налоговым вопросам еще в 1986 г. выпустил специальный отчет, посвященный недостаточной капитализации, в котором детально описывается проблема и различные подходы, которые применяют государства для недопущения подобной практики. Эти подходы в целом основаны на применении одной из двух фундаментальных концепций: 1) общих правил о противодействии налоговых злоупотреблений, или норм, являющихся частью законодательства о трансфертном ценообразовании и основанных на принципе сопоставимых цен, и 2) норм, применяющих фиксированные числовые коэффициенты, например соотношения долга к капиталу (fixed ratio approach). Первая категория правил требует детального анализа всех фактов и обстоятельств каждого случая для определения реального финансирования, будь то долг или капитал. Такой анализ производится с использованием критериев, выработанных административной или судебной практикой. Второй подход предполагает исчисление допустимого значения показателя, к примеру соотношения долга к капиталу, при котором долг не переквалифицируется в капитал. При превышении предусмотренного законом коэффициента проценты, относящиеся к «избыточной» части долга, могут быть переквалифицированы в дивиденды.

Государства, которые сталкиваются с проблемой избыточного финансирования дочерних компаний, входящих в группы МНК, создают различные механизмы противодействия такой практике. Некоторые страны применяют ограничения только к трансграничным процентам, создавая проблему применения правил недискриминации, другие применяют их также к выплатам процентов внутри страны. Действие таких правил ограничивает налоговый вычет процентов и переквалифицирует их в дивиденды, что приводит к применению налога у источника, но одновременно создает вопрос о несоответствии характера дохода в стране источника и стране резидентства, что может привести к двойному налогообложению.

Распространены три основных подхода для ограничения излишней капитализации, но все они тем или иным образом ограничивают налоговый вычет процентов по той части корпоративной задолженности, которая превышает допустимую величину. Различие между этими подходами состоит в способах исчисления величины излишней задолженности (excessive debt).

Первый подход предусматривает применение фиксированных коэффициентов, согласно которым вычисляется допустимое соотношение долга и капитала. Самый распространенный метод определения порогового значения – «фикс рацио». В законодательстве устанавливается максимально допустимое отношение долга к капиталу компании, еще известное как коэффициент долга к капиталу (debt-to-equity ratio). В странах встречаются разнообразные соотношения, они варьируются от 1: 1 до 6: 1. В ряде стран установлены фиксированные пороги независимо от типа предприятий, однако даже там для финансовых и банковских организаций используются повышенные коэффициенты. В других странах существуют пороги для разных видов деятельности или отраслей экономики.

Второй подход устанавливает максимальную пропорцию дохода компании, который может быть уменьшен на сумму процентов по контролируемой задолженности. Такой подход еще известен как правила против обнажения дохода (earnings-stripping rules). Он происходит из США и отличается от подхода «фикс рацио» тем, что расчет ограничения суммы процентов основывается не на сумме контролируемой задолженности, а на соотношении процентов и суммы прибыли или денежного потока компании без учета процентных расходов. В США ограничение на вычет процентов установлено в виде 50 % от скорректированной величины дохода. В Германии в 2008 г. появились аналогичные правилам США правила, по которым вычитаемые проценты не могут превышать 30 % от EBITDA (earnings before interest, taxes, depreciation and amortization). Во Франции с 2011 г. применяется следующая шкала ограничений на вычет процентов: 1) соотношение долга к капиталу: сумма долга не превышает коэффициент 1,5 к капиталу; 2) коэффициент покрытия: сумма процентов не превышает 25 % от скорректированной величины дохода (прибыль до налогообложения, до вычета связанных процентов и амортизации, а также некоторых лизинговых платежей); 3) тест полученных процентов: сумма процентов по связанной задолженности не может превышать сумму процентов, полученных компанией от связанных лиц.

Третий подход основан на применении принципа «вытянутой руки», а значит, и норм о трансфертном ценообразовании, к сделкам внутригруппового финансирования внутри МНК. Эти правила в общем случае применяются к процентной ставке к внутригрупповой задолженности, но при недостаточной капитализации применяются также и к объему задолженности. Проценты подлежат налоговому вычету только в той сумме, которая приходится на приемлемый уровень долга с точки зрения норм трансфертного ценообразования. Данный подход действует с 2004 г. в Великобритании, хотя на практике до сих пор применяются безопасные пороги (safe harbour) в виде отношения долга к капиталу 1: 1, а также коэффициент покрытия процентов 3: 1.

Основная проблема, с которой сталкиваются налоговые органы, – попытки обойти правила недостаточной капитализации. Так, если правила, установленные законодательством, включают конкретные категории займов, то налогоплательщики могут относительно легко обойти их, заменив кредитующие компании другими, формально не аффилированными. Способов достаточно много. К примеру, можно утаить структуру собственности компании, используя офшорные структуры, раскрытие информации из которых затруднительно, что создает видимость несвязанного финансирования. Также используются механизмы зеркальных займов с участием независимого банка, когда компания группы помещает средства на депозит в банке и далее банк за счет этих средств выдает кредит другой компании МНК. Ранее налоговые администрации сталкивались с затруднениями, доказывая наличие схемы, если страна расположения банка не имеет полноценно работающей системы международного обмена налоговой информацией; это происходило, к примеру, в случае с Австрией, Люксембургом, Сингапуром, Швейцарией и другими государствами с сильной традицией банковской тайны. Однако в последние годы в большинстве таких стран законодательные нормы о банковской тайне изменились: фактически положение о секретности не принимается в расчет, если государству необходимо соблюсти обязательства по международному договору об обмене информацией.

Другая форма обхода правил недостаточной капитализации, особенно установленных в форме «фикс рацио», – манипулирование балансовыми параметрами долга и капитала на конец бухгалтерского отчетного периода, на даты которых исчисляются показатели для расчета коэффициента долга к капиталу («bed and breakfasting»). Так, долг компании может быть кратковременно снижен незадолго до окончания расчетного периода (месяц, квартал, год), а затем снова возобновлен. Подобная практика устраняется путем применения в законодательстве среднегодовых показателей для расчета коэффициентов.

Отметим еще один способ обхода норм. Дочерняя компания получает заем от независимого банка благодаря гарантии или поручительству материнской компании. Если дочерняя компания, обращаясь в независимый банк за кредитом, одновременно предоставляет банку гарантию материнской компании, то банк-кредитор выдаст заем на более выгодных условиях, чем без гарантии, либо одобрит кредит в ситуации, когда без гарантии он отказал бы в выдаче кредита. Если гарантии нет, при дефолте должника перспективы кредитора взыскать долг более рискованны. Эффект от гарантии может привести, к примеру, к большей сумме кредита, чем без гарантии, т. е. когда заемщик находится в ситуации «вытянутой руки». Для недопущения подобной практики в Великобритании предусмотрена специальная норма, которая нивелирует эффект от выдачи гарантии при определении кредитоспособности дочерней компании (borrowing capacity). Иными словами, при применении норм о трансфертном ценообразовании к сумме банковского кредита выдача гарантии должна игнорироваться.

Ввиду растущей актуальности данной проблемы невозможно обойти вниманием соотношение норм о недостаточной капитализации и положений международных налоговых соглашений.

МК ОЭСР (2014) не содержит специальных норм и положений о недостаточной капитализации. Соответственно, могут применяться только общие нормы о принципе «вытянутой руки» (ст. 9 МК ОЭСР). Очевидно, что избыточное долговое финансирование от материнской компании может представлять собой нерыночные условия в финансовых взаимоотношениях между взаимозависимым кредитором и должником. Это дает государствам основание применять правила трансфертного ценообразования, в рамках которых страны могут проводить налоговые корректировки результатов нерыночных сделок, прежде всего в форме отказа в налоговом вычете расходов, а также переквалификации процентов в дивиденды с применением налога у источника выплаты. Комментарий к МК ОЭСР подтверждает, что такие корректировки не противоречат принципу недискриминации, но только в той степени, «в которой их эффект состоит в приравнивании прибыли заемщика к величине, соответствующей прибыли, которая была бы начислена в ситуации „вытянутой руки“». Это значит, что в контексте применения норм международного налогового соглашения внутренние нормы о недостаточной капитализации, применяющие правила «фикс рацио» или пороговых значений, должны переоцениваться исходя из принципа «вытянутой руки». Иными словами, необходимо проверять их на соответствие принципам ст. 9 МК ОЭСР или налогового соглашения. Так, если в силу внутреннего ограничения проценты не могут вычитаться из налогооблагаемой базы ввиду несоответствия фиксированному соотношению долга и капитала, но тем не менее такие проценты соответствовали бы принципу «вытянутой руки», то такое ограничение налогового вычета нарушает п. 1 ст. 9 МК ОЭСР. Соответственно, вопрос о противоречии внутренних норм ст. 9 МК ОЭСР не возникает, если внутреннее законодательство применяет подход, основанный на концепции трансфертного ценообразования.

Однако даже несоответствие между внутренними нормами о недостаточной капитализации и ст. 9 налогового соглашения автоматически не означает, что национальная норма недостаточной капитализации не действует. Можно говорить об отмене юридической силы нормы внутреннего закона только при прямом противоречии норме международного договора, а положения ст. 9 не относятся к таким нормам. Единственное положение международного налогового соглашения, на основании которого можно говорить о неприменении норм недостаточной капитализации, – положение о недискриминации.

Если национальные правила недостаточной капитализации применяются к платежам процентов только в адрес нерезидентов, но не к аналогичным платежам в адрес резидентов, то это может нарушать принцип недискриминации, предусмотренный п. 4 ст. 24 МК ОЭСР и МК ООН. Согласно ему платежи процентов, роялти и иных расходов, уплачиваемых предприятием одного государства в адрес резидента другого государства, должны подлежать налоговому вычету при определении налоговой базы такого предприятия на тех же условиях, на которых они бы выплачивались резиденту первого договаривающегося государства. Из этого правила есть характерное исключение, связанное с действием п. 1 ст. 9 МК ОЭСР и МК ООН, которое разрешает применение принципа «вытянутой руки» к трансграничным сделкам, т. е. корректировки трансфертных цен налоговыми органами. Как указано в п. 74 Комментария к статье 24 МК ОЭСР, «…п. 4 [ст. 24]не запрещает стране нахождения заемщика применять свои внутренние правила по недостаточной капитализации в той степени, в которой они соответствуют п. 1 ст. 9 или п. 6 ст. 11. Однако если такая трактовка является результатом действия правил, не соотносящихся с указанными статьями, применяющихся только к кредиторам-нерезидентам (исключая кредиторов-резидентов), то такое регулирование запрещает п. 4». Французское дело Andritz полностью подтверждает, что п. 5 ст. 24 МК ОЭСР должен останавливать применение правил недостаточной капитализации, если они ограничивают налоговый вычет расходов при выплатах процентов в пользу нерезидентных материнских компаний, даже когда такие платежи не соответствуют принципу «вытянутой руки».

В общем случае п. 4 ст. 24 МК ОЭСР требует, чтобы налоговый режим вычета процентных платежей между резидентами и нерезидентами был не менее благоприятен, чем для платежей между резидентами. Таким образом, если нормы о недостаточной капитализации применяются и к внутренним, и к международным выплатам процентов, то они не станут противоречить принципу недискриминации, а значит, не будут ограничены налоговым соглашением. Однако если правила применятся только к платежам процентов в адрес нерезидентов, то они будут считаться противоречащими п. 4 ст. 24, но лишь в той части, в которой платежи не соответствуют п. 1 ст. 9 МК ОЭСР.

Таким образом, внутренние нормы о трансфертном ценообразовании не отменяются положениями о недискриминации, если данные нормы применяются одновременно к внутренним и международным платежам, а также в той степени, в которой они соответствуют правилам трансфертного ценообразования. Эти выводы подкреплены судебной практикой ЕС, в частности делом Lankhorst-Hohorst в 2002 г. в Германии, в котором Европейский суд отменил германские правила недостаточной капитализации как дискриминационные, поскольку они применялись исключительно к трансграничным платежам. В ответ на это решение Германия распространила действие правил и на внутренние сделки, а в итоге полностью видоизменила правила недостаточной капитализации. Правила переквалификации долга в капитал были отменены, коэффициент соотношения долга к капиталу перестал использоваться, а ограничение на вычет процентных расходов стало применяться ко всем начисленным процентам, а не только к процентам по внутригрупповой задолженности.

Если в результате применения внутренних норм о недостаточной капитализации часть процентов по долгу не вычитается для налогообложения, то следующий вопрос – применение налогов у источника ввиду возможной переквалификации процентов в дивиденды на основании внутренних норм и норм международного налогового соглашения. Возможны две ситуации: внутреннее законодательство содержит прямую норму о переквалификации процентов в дивиденды либо не содержит, как в случае с Германией.

Если прямая норма имеется, необходим анализ ее соответствия определениям дивидендов и процентов ст. 10 и 11 МК ОЭСР, включая п. 6 ст. 11, по которому налог у источника на проценты может быть отменен или ограничен только в части, в которой сумма процентов соответствует принципу «вытянутой руки». Формулировка п. 3 ст. 10 «Дивиденды» имеет здесь принципиальное значение, поскольку в зависимости от текста проценты по «избыточному» долгу, рассматриваемые как дивиденды по внутреннему законодательству, могут также подпадать под определение дивидендов в п. 3 ст. 10.

Если прямой нормы о переквалификации процентов в скрытое распределение прибыли нет, возникает вопрос о возможности такой переквалификации на основании ст. 9 и 10 международных налоговых соглашений. Автору такая возможность представляется сомнительной. По логике, если квалификация в качестве дивидендов на основании ст. 10 невозможна, то проценты будут оставаться «процентами» для целей налогового соглашения. Тем не менее вышеуказанный вывод не следует из Комментария к ст. 9, 10 и 24 МК ОЭСР. Как отмечалось выше, по Комментарию к ст. 9 МК ОЭСР принцип «вытянутой руки» применяется не только к сумме процентов по долговому обязательству с требованием установления рыночной процентной ставки, но и к телу долга как такового, т. е. насколько заем может вообще считаться долговым обязательством либо иным платежом, например скрытым взносом в капитал. В связи с этим сохраняется неопределенность соотношения правил недостаточной капитализации и норм международных соглашений.