Войти в систему
Войти с помощью соц. сетей:
Использование слова «правовое» применительно к заключениям не означает, как предполагается, что они затрагивают только юридические вопросы. Действительно, если бы письменные заключения охватывали лишь правовую тематику, их значение для получателей было бы минимальным. Рассмотрим, к примеру, заключение относительно выпуска акций. Для получателя заключения обычно не представляет никакого интереса заключение, которое просто повторяет требования нормативных актов и уставных документов к процедуре эмиссии ценных бумаг. Напротив, получателю заключения необходим ответ на вопрос, можно ли считать конкретный выпуск акций действительным. Для предоставления такого заключения его автор должен оценить, будет ли планируемый выпуск акций соответствовать нормам применимого права, уставным документам и соглашениям компании (существование и содержание которых является несомненным фактом). Несмотря на то что сам выпуск акций обычно не вызывает проблем, необходимо установить большое количество сопутствующих обстоятельств. Например, обладает ли компания зарегистрированными, но так и не выпущенными собственными ценными бумагами, которые могут быть допущены для эмиссии? Есть ли необходимость в выплате возмещения в размере номинальной стоимости? Круг фактов, подлежащих установлению, определяется на основании применимого права. Однако в процессе установления фактов составитель заключения может столкнуться с необходимостью выяснения дополнительных обстоятельств. Так, если будет установлено, что согласно свидетельству о регистрации акционерам принадлежит право на противодействие «дроблению активов», составителю заключения придется дополнительно выяснить, обладал ли акционер такими правами в действительности.
Поиск фактов — это в каком-то смысле поиск истины. В философском смысле мы никогда не сможем узнать полной правды по тому или иному вопросу. Это связано с тем, что можно бесконечно находить и опровергать факты, подтверждающие то или иное суждение.
В ходе судебного разрешения спора лицо, решающее фактические вопросы, оценивает доказательства по рассматриваемым правовым позициям. Поэтому судебная система предоставляет хорошую возможность для правильного установления фактов.
Ситуация, в которой находится составитель заключения для третьего лица, значительно отличается от рассмотренной выше. Во-первых, отсутствует сам элемент спора. Никто не занимается поиском фактов на стороне контрагента. Во-вторых, в отличие от судебного спора охват письменного заключения весьма широк. Необходимо установить множество фактов для того, чтобы подготовить заключение о правовой защите по сложному соглашению. В-третьих, процесс исследования доказательств в суде может растянуться на несколько месяцев. В случае письменного заключения факты должны быть установлены за относительно короткий отрезок времени. В-четвертых, установление фактов в судебном споре нередко является основной задачей. Напротив, составление письменного заключения — это хотя и важная, но все-таки второстепенная часть сделки. В-пятых, при правильном построении деловых отношений клиент составителя заключения обычно заинтересован в предоставлении третьему лицу истинного заключения. Если заключение неверно, это может разрушить бизнес клиента, вызвав, к примеру, неплатеж по различным заемным соглашениям и контрактам. Наконец, в судебном споре, если те или иные факты необходимы для вынесения решения, они должны быть определены или их существование презюмируется. Заключение же для третьего лица является лишь частью деловой осмотрительности его получателя. Поэтому во многих ситуациях, сделка может состояться и в отсутствие заключения по тем или иным вопросам.
В связи с этим неудивительно, что процесс установления фактов при подготовке заключения для третьего лица является не до конца исследованным. Ниже следует подробный анализ основных обычаев, применимых к процессу установления фактов и использования предположений. Правила общепринятой практики сформулированы довольно ясно. Именно потому, что процесс поиска фактов несколько ограничен при составлении заключения для третьего лица, при его осуществлении особенно важно строго придерживаться сложившихся обычаев.
Любому лицу, исследующему правовое заключение, будет интересно узнать, был ли фактический материал, на котором оно основано, собран в соответствии с общепринятыми правилами. Предполагается, что автор заключения придерживался этих стандартов, если в самом заключении прямо не указано иное. Тем не менее тем, кто составляет и получает заключения, иногда лучше получить и дополнительное подтверждение этого. Поэтому письменные заключения часто содержат следующую формулировку (при этом слово «исследование» относится как к правовым, так и к фактическим вопросам):
«Составленное заключение основано на изучении документов, перечисленных ниже, и на других исследованиях, которые считаются надлежащими».
Заключения могут оказаться ошибочными из-за того, что в них содержится неправильное толкование закона. Но они могут стать неверными даже с большей вероятностью, если не соответствуют действительности факты, лежащие в их основании. Каждый раз, когда факты, на которые ссылается автор заключения, оказываются ложными, возникает подозрение, что эта неточность была допущена сознательно. У получателя заключения может возникнуть мысль, что автор заключения, действуя в интересах своего клиента, провел меньшую, чем следовало, работу по установлению некоторых фактов или даже намеренно не обратил на них внимания.
В большинстве случаев неправильное заключение вызывает столько же (если не больше) проблем для клиента, сколько и для получателя его заключения. Объяснение клиенту (или вашим партнерам), почему заключение неправильно, может быть самым неприятным моментом. В частности, так происходит, если проблема является результатом непонимания между юристом и персоналом клиента.
Большинство фактов, лежащих в основе заключения, устанавливаются с помощью сертификатов должностных лиц организации клиента, что подробно рассматривается в нижеследующих параграфах. Для того чтобы «обезопасить» процесс установления фактов, автор заключения должен проявлять особую осторожность при подготовке и рассмотрении этих сертификатов вместе с должностными лицами, которые их подписывают. Понимают ли они значение сертификата и содержащегося в нем заявления? Опасность для автора заключения состоит в том, что лицо, выдающее сертификат, может неправильно понять значение специальных терминов или ошибочно истолковать обстоятельства, при которых сертификат может быть выдан. Например, должностное лицо может полагать, что подписание сертификата допускается (1) без дополнительной проверки, поскольку он был предоставлен юристом, или (2) даже в том случае, если он является не полностью верным, потому что клиент готов взять на себя ответственность за любую ошибку, или (3) при отнесении к фактам тех малоизвестных обстоятельств, которые выглядят правдоподобными, или (4) потому что потребность в скорейшем завершении сделки стоит на первом месте. Все эти побудительные причины к подписанию сертификата о фактах являются ошибочными и могут привести к составлению неправильного заключения. Автор заключения должен уметь привлечь внимание должностного лица к подписываемому документу, а не просто получить сертификат.
Еще больше возможностей для возникновения недоразумений таит в себе ситуация, когда автор заключения полагается только на положения, содержащиеся в документах по сделке. Такое доверие является абсолютно недопустимым. Казалось бы, обращение к документам позволяет избежать необходимости общения с должностными лицами клиента, что, естественно, даст возможность сэкономить время. Однако только разумная беседа между автором заключения и должностным лицом клиента с наибольшей вероятностью позволит избежать ошибок и недоразумений. И все же некоторые вопросы, затронутые положениями сделки, не нуждаются ни в каком дополнительном разъяснении. Поэтому для того чтобы правовое заключение имело твердое основание, его автору необходимо в каждом случае решать, когда требуется непосредственное общение с должностным лицом клиента по поводу положений сопровождающих сделку документов, а когда его можно избежать.
Как указывается в TriBar II, составитель заключения играет особую роль в управлении потоком фактической информации. Эта роль — важнейший элемент общепринятой практики. Это также является важной гарантией для клиента и средством для предупреждения привлечения к профессиональной ответственности.
Тот, кто готовится сшить лоскутное одеяло, собирает повсюду разнообразные кусочки ткани, чтобы оно в итоге оказалось достаточно теплым. Ничего не выйдет, если это одеяло получится маленьким и не будет накрывать его хозяина. Таким же образом и составитель заключения для третьего лица должен проанализировать множество фактов для того, чтобы подготовить требуемое правовое заключение. Все требуемые факты должны быть определенным способом установлены или приняты в качестве допущения в соответствии с общепринятой практикой.
В то время как некоторые лоскутные одеяла представляют собой хитроумные «произведения искусства», для обычного одеяла достаточно просто сшить куски материи. Подобно этому при построении фактической части заключения его автор должен рассмотреть каждый необходимый элемент достаточно внимательно. Его временнóй ресурс ограничен, поэтому важно как можно более тщательно проработать все факты, а не подбирать самые «изящные» из них.
Таким образом, для того чтобы осветить все необходимые вопросы, автор заключения черпает факты из разнообразных сертификатов должностных лиц, положений и заверений самого клиента, а также сертификатов государственных органов. Однако процесс установления некоторых фактических вопросов требует значительных временных затрат (если вообще возможен) и поэтому является достаточно хлопотным делом. Например, каким образом автор заключения может установить, что лица, являвшиеся учредителями основанной в 1908 году компании, обладали достаточной правоспособностью для этого? Общепринятая практика позволяет автору заключения без дополнительного указания в тексте заключения использовать допущения в отношении данного вопроса.
Это допущение также является частью «лоскутной» работы, необходимой для составления заключения. Его использованием автор заключения может почти полностью закончить свое «лоскутное одеяло» фактов. Правда, в некоторых случаях в нем все же остаются некоторые «дыры». Речь идет о таких фактах, которые автору заключения не удалось установить или которые он по определенным причинам посчитал ненужными для заключения. Например, для заключения по допустимости выкупа акций требуется правовой вывод о том, что оставшийся после этой процедуры капитал не будет меньше допустимой величины. В некоторых ситуациях (например, при выкупе небольшого количества акций корпорацией с весьма значительным капиталом) запрос экспертного заключения или адекватного сертификата по этой проблеме может быть необоснованно дорогим или не отвечать принципам существенности. Поэтому получатель заключения может согласиться с допущением, сделанным его автором по вопросам достаточности капитала. Когда делаются такие допущения (прямо указанные в тексте заключения), «лоскутное одеяло» можно считать завершенным.
В связи с этим следует отметить, что, как и в случае с «заплатками» на одеялах, правила общепринятой практики требуют, чтобы одни и те же «дыры» в фактической части заключения рассматривались только один раз.
Общепринятая практика позволяет автору заключения полагаться на информацию, надлежащим источником которой является его клиент, вне зависимости от того, содержится ли она в сертификате должностного лица, положении документов по сделке или в устном или письменном заявлении клиента. Когда обстоятельства позволяют выбирать, консервативные юристы отдают предпочтение информации, содержащейся в форме сертификата. Это объясняется рядом причин:
1. Положения сопровождающих сделку документов, возможно, были сформулированы за несколько дней или даже за несколько недель до составления самого заключения. Поэтому, вероятно, эта информация не учитывает всего того, что известно в настоящий момент.
2. Как правило, положения, содержащиеся в соглашении, касаются сразу многих вопросов. Из-за этого велика вероятность того, что одним вопросам было уделено большее внимание, чем другим. Поэтому чем меньше мы ссылаемся на положения документации, тем более точной информацией мы обладаем.
3. Когда составлялись документы, сопровождающие сделку, источником многих положений могло быть лицо с весьма общими познаниями (например, высокопоставленный служащий организации). Лицо, занимающее более низкое должностное положение, но непосредственно решающее те или иные вопросы, возможно, обладает более точной информацией.
При получении информации от клиента консервативные юристы пытаются вообще избегать ссылок на какие-либо «заявления». Заявление еще менее формально, чем сертификат и даже чем положение, содержащееся в документах по сделке. Когда заявление содержится в письменном документе, оно может быть неактуальным или неподходящим. Когда же речь идет об устном заявлении, значение сказанного зависит от свежести воспоминаний. Поэтому любое устное заявление, на которое необходимо будет впоследствии сослаться, следует, прежде всего, облечь в письменную форму.
Наилучшее средство против неправильного заключения, основанного на ошибочных фактах, — направленное и своевременное обсуждение этих фактов с их источником.
Довольно редко, но встречаются ситуации, когда составитель заключения с трудом получает ответы клиента на фактические вопросы или когда эти ответы кажутся невероятными. Иногда это является результатом недоразумения, пренебрежения, а порой и мошенничества. Этические нормы здесь не помогут: вы редко точно знаете о том, что имеет место мошенничество, хотя можете догадываться об этом. Затронутые проблемы находятся вне сферы предоставления заключений. Они касаются правдивости клиента или его должностного лица. Что касается составления заключений, то полагаться только на имеющуюся информацию, без проведения дополнительного исследования, неблагоразумно. Подготовка заключения в отсутствие дополнительной информации недопустима.
Подписание коммерческой сделки представляет собой плод взаимных согласованных усилий ее сторон. Если партнеры сомневаются в надежности друг друга, то для проверки контрагента они, скорее всего, привлекут не юристов, составляющих заключения, а кого-либо другого. В самом начале переговоров ни одна сторона до конца не уверена, что сделка состоится. Первый шаг — достигнуть соглашения. Соглашению обычно предшествует проявление деловой и юридической осмотрительности. Соглашение устанавливает финансовые обязательства и форму будущей сделки, а также определяет условия согласия третьего лица, необходимые для дальнейшего продвижения дела.
Вступив в сделку, каждая сторона указала, что соглашается вести дела совместно с другой стороной и доверяет ее заявлениям. Процесс деловой осмотрительности дает возможность для понимания и разъяснения заявлений другой стороны. Эти разъяснения часто являются следствием первоначальных неофициальных заявлений, сделанных сторонами. Во многих ситуациях не представляется возможным проверить заявления партнера по сделке. Когда же это возможно (например, покупатель подтверждает объем поставок в его адрес), проводимая проверка может стать неофициальной и совсем не похожей на полноценное исследование. В некоторой степени такой подход является следствием гарантированного возмещения ущерба в результате ложных заявлений одной из сторон по сделке. В более широком смысле этот подход связан с исходным предположением о верности финансовых утверждений и заявлений партнера, подлежащих проверке.
Стороны сделки считают возможным доверять друг другу в тех ситуациях, когда проявление осмотрительности все равно не может быть полным. Таким образом, они принимают заявления контрагентов без проверки. Именно в связи с этим стандарты общепринятой практики позволяют автору заключения рассматривать заявления клиента, его должностных лиц и агентов в процессе установления фактов с той же степенью осмотрительности, что и заявления лиц, независимых от клиента.
Относящиеся к сделке факты могут быть установлены автором заключения в ходе изучения учредительных документов, протоколов и соглашений компании. Однако большинство фактов, необходимых для заключения, устанавливаются не его автором, а иным лицом. Обычаем определены те действия, которые необходимо совершить юристу, чтобы разрешить использование фактов, известных другим лицам.
При составлении заключений общепринято полагаться на фактическую информацию, полученную от других лиц и содержащуюся в сертификатах, положениях документов по сделке или в форме заявления стороны, если эта информация не исходит из ненадлежащего источника или кажется неправильной уже на первый взгляд. Так, сертификат, исходящий от президента компании, по поводу фактов, касающихся этой компании, уже сам по себе считается устанавливающим указанные в нем факты. Поэтому автору заключения достаточно сослаться на сам факт предоставления сертификата или заявления в соответствующей форме и от надлежащего источника. Как только факты считаются установленными, нет необходимости в поиске дополнительной информации. Однако составитель заключения не может игнорировать попадающую в поле его зрения информацию, которая вступает в противоречие с другими уже установленными данными. Иначе говоря, нельзя полагаться на ненадежную информацию.
Авторы заключения часто указывают в письменных заключениях, что «проведено изучение таких-то документов и иные исследования, которые считаются надлежащими». Здесь следует применять словарное значение термина «исследование», а именно систематическое изучение. Поэтому предполагается, что исследование как фактических, так и правовых вопросов должно быть систематическим. Это заявление указывает на то, что автор заключения следует правилам общепринятой практики при предоставлении письменного заключения. Факты устанавливаются с помощью формальных процедур, а не с помощью домыслов. Так, составитель заключения предпочитает получать фактическую информацию в письменной форме. Эта формальность уменьшает риск возникновения недоразумений. Когда появляется необходимость сослаться на устные заявления, автору заключения приходится фиксировать свои воспоминания на бумаге. Для составителя заключения недостаточно «знать» о чем-то в неофициальном смысле этого слова, если только эти данные не исходят от государственного источника или иным образом доступны для неопределенного круга лиц.
В большинстве ситуаций при составлении заключения основная часть информации, которая лежит в его основе, поступает в форме сертификатов от должностных лиц клиента, а также из государственных органов. Другая фактическая информация может быть почерпнута из положений, содержащихся в документах, сопровождающих сделку.
В большинстве случаев (за исключением государственных сертификатов) автор заключения сам готовит текст запрашиваемого сертификата, касающегося фактической информации. При этом необходимо быть уверенным, что этот документ будет понят лицом, его подписывающим.
Очевидно, что невозможно получить от кого-либо факты, не имея о них ни малейшего представления. Однако кто из обладающих знаниями о тех или иных фактах является их надлежащим источником? Такой источник единственный в своем роде или их может быть несколько? Стандарты общепринятой практики не требуют, чтобы был определен и использовался наилучший источник. Вместо этого выдвигается требование, чтобы информация происходила из надлежащего источника информации, т.е. такого источника, который может предоставить запрашиваемую информацию и обладает ею исходя из собственных знаний или в связи с занимаемой должностью. Так, в общем случае исполнительный директор или президент компании считаются надлежащими источниками для удостоверения фактов, касающихся этой компании, хотя они могут обладать не самими знаниями, а только правом получить их. Также и финансовый служащий в отсутствие подтверждения более широких полномочий может удостоверять только те факты, которые касаются финансовых вопросов.
В некоторых юрисдикциях государственные регистрирующие органы работают настолько медленно, что на практике обслуживающие компании берут на себя инициативу и вместо того, чтобы просто ускорять предоставление государственных сертификатов, выдают собственные документы о содержании государственных баз данных. Эти сертификаты обслуживающих компаний заменяют официальные документы в таких юрисдикциях.
Как корпорация, так и Секретарь штата по вопросам корпоративного статуса обладают информацией относительно компании и ее финансового положения. Однако только Секретарь может рассматриваться как достоверный источник этих данных. TriBar II (см. § 2.5.2 документа) объясняет это правило тем, что государственный служащий «является хранителем информации и несет обязанность по ее предоставлению в письменной форме в соответствии с содержанием государственных баз данных». Обычно основным источником информации для составителя заключения является сам клиент. В отношении большей части корпоративной документации не установлено требование о публичной записи, поэтому регистрация не имеет никакого влияния на допустимость документации как надлежащего источника. Считается возможным ссылаться на сертификаты соответствующих должностных лиц по вопросам, касающимся уставных документов, корпоративных актов и множества других документов, которые затрагивают организационные и деловые вопросы. Но сертификат о создании или объединении компаний имеет юридическую силу только в том случае, если зарегистрирован должным образом. Сертификаты о благоприятном финансовом положении также выдаются государственными органами. Авторы заключения не основывают свои заключения на сертификатах должностных лиц компании, если действительную информацию (например, сертификаты о благоприятном финансовом положении) можно получить от государственных служащих, ответственных за данный вопрос.
Точно так же не является общепринятым ссылаться на сертификаты должностных лиц клиента по поводу документации, которая для приобретения необходимого статуса требует публичной регистрации. Однако многие корпоративные документы проходят через официальные процедуры в связи с требованием о раскрытии информации при подаче какого-либо рода заявлений или регистрируются в ходе реализации других правовых механизмов. Поэтому исключительно тот факт, что документ требует государственной регистрации, необязательно означает, что приоритетом при его удостоверении обладает государственный служащий, а не должностное лицо компании. В силу этого юристы могут относиться с доверием к заверенной клиентом документации, вне зависимости от того, регистрируется она публично или нет. Исключение составляют случаи (как было указано выше), когда, следуя общепринятому правилу, юрист имеет основания полагать, что такое доверие было бы необоснованным.
Иногда автору заключения заранее известно, что сертификат, полученный из надлежащего источника, недостоверен. Например, в нем может быть указано, что выпущена и зарегистрирована 1000 акций, в то время как из свидетельства о регистрации и финансовых документов компании следует, что только 100 акций оформлены надлежащим образом. Таким образом (хотя, возможно, и не намеренно) выдан ложный сертификат, который не может быть положен в основу подготавливаемого заключения. Любая информация, относительно которой известно, что она является ложной или ссылка на которую была бы необоснованной по иным обстоятельствам, считается «ненадежной информацией». В некоторых случаях причиной такой ненадежности может быть простая невнимательность. Поэтому неверные данные можно исправить с помощью запроса в адрес должностного лица, выдавшего сертификат. Тогда у составителя заключения не будет оснований не доверять фактам, изложенным в откорректированном сертификате или положении документа по сделке.
Нет единого метода выявления недостатков представленной информации. Составители заключения не могут не обращать внимания на очевидные обстоятельства. TriBar II рассматривает как ненадежные такие фактические материалы, которые являются «невероятными», а также противоречащими другой информации, известной составителю заключения.
Если же составитель заключения не способен установить факты, поскольку доступный фактический материал является ненадежным, он может тем не менее подготовить заключение, основанное на допущении. Это необходимо прямо указать в тексте заключения.
Предположим, что составителя попросили подготовить заключение о том, что компания не допускает нарушений или неисполнений по своим крупным обязательствам. Может ли составитель заключения основывать свои выводы в таком случае на сертификате, выданном президентом компании? Как правило, президент считается надлежащим источником для информации о возглавляемой им компании. В свою очередь, вопрос о крупных сделках (часто с указанием критериев крупности) обычно является предметом рассмотрения в сертификатах должностных лиц компании. Однако в данном случае их использование недопустимо. Это объясняется двумя причинами. Президент компании может не понимать значение слов «нарушение или неисполнение обязательств» в том смысле, в котором они используются. В таком случае сертификат не будет обладать полезным содержанием. Однако даже если президент полностью понял значение этих слов, получатель заключения рассчитывает получить заключение специалиста, а не руководителя компании, даже если он является опытным юристом.
Вообще составители заключения не должны ссылаться на сертификаты, содержащие фактические или правовые выводы, идентичные тем, к которым должно привести само заключение. От удостоверяющего лица требуется лишь указание на сам факт. От составителя же заключения требуется определить, позволяют ли удостоверенные факты прийти к требуемым выводам. Следовательно, в данной ситуации президент компании может составить сертификат о том, что (i) финансовые обязательства по различным соглашениям были выполнены, (ii) при этом не допущено просрочек при совершении платежей и (iii) компания не получала никаких претензий о нарушении или неисполнении обязательств. Автор заключения должен исследовать соглашения, определяемые компанией как крупные, для того, чтобы решить, какие еще сертификаты могут потребоваться. Он также должен поставить юридический вопрос относительно того, не повлечет ли подписание или осуществление предложенного соглашения нарушение или неисполнение одной или нескольких крупных сделок.
Сертификаты, полученные от некоторых государственных органов, являются исключением из правила окончательного факта.
Характерно, что Секретари штатов, а также налоговые ведомства выдают сертификаты, содержащие юридические выводы о предприятиях. Они удостоверяют «право на ведение бизнеса», «благоприятное финансовое положение» и иные подобные состояния. Составители заключений обычно ссылаются на такие сертификаты, за исключением тех, которые касаются вопросов регистрации.
Выдавая сертификат, должностное лицо компании (а также иные лица, не занимающиеся на постоянной основе предоставлением сертификатов) не действует в соответствии с какими-либо стандартами. В отличие от них государственные органы специально разработали систему правил, которыми (как это предполагается) руководствуются при выдаче подобных документов. Кроме того, они обладают правом доступа к необходимой информации.
Те сертификаты госорганов, которые не касаются их каждодневной деятельности, обычно не могут быть использованы при формулировании правовых выводов.
Обслуживающие компании также предоставляют широкий выбор фактических сертификатов. Однако, несмотря на то что согласно нормативным положениям они имеют на это право, выданные ими сертификаты обладают более низким статусом, чем документы государственных органов. Поэтому они не могут расцениваться как «окончательный факт» и не являются допустимым основанием при составлении заключения.
Сертификаты корпоративных служащих должны быть датированы моментом завершения и подписаны выдавшими его должностными лицами, действующими скорее в качестве независимых лиц, чем в качестве представителей компании, хотя их должностное положение и указывается в данном документе. Чаще всего сертификаты составляются без указания даты подписания. Непосредственно перед завершением автор заключения получает по телефону (или иным образом) разрешение должностного лица на заполнение этого бланка и, если необходимо, предоставляет сертификат. Ситуация усложняется в отношении документов, исходящих от государственных органов. Некоторые из них могут быть предоставлены к дате завершения сделки, а некоторые нет. Юрист, составляющий заключение, должен определить, в каких случаях получение сертификата, актуального к моменту завершения (если это возможно), будет необходимым. Является ли это критическим условием правильности правового заключения на дату завершения? Не во всех государственных органах можно получить такого рода сертификаты. Если актуализированный документ необходим для составления объективного заключения, однако получить его не представляется возможным, следуя сложившемуся обычаю, можно использовать сертификат с наиболее поздней датой. В таком случае необходимо прямое указание на данное обстоятельство в тексте заключения.
Возможно, во внутренних документах составителя заключения имеется достаточное количество информации, касающейся запрашиваемого заключения. Обязан ли он исследовать эти документы?
Очевидно, что данные, лежащие в основе этой информации, отличаются от исходных сведений, которые могли быть получены от других лиц. Вопрос состоит в том, в какой степени составитель заключения несет ответственность за использование (или неиспользование) этой информации при проведении правового анализа.
Общепринятая практика исходит из следующих соображений. Составитель заключения не рассматривается как участник сделки. Поэтому он несет ответственность только за информацию, которой обладает автор заключения. Иные данные не считаются известными составителю заключения. Однако разве при сборе фактов он не должен использовать максимум своих возможностей? Почему бы не исследовать все свои документы, не опросить юристов (как это делается при составлении аудиторских заключений) и не проверить список дел к слушанию в суде для более полного сбора информации?
Дело в том, что с точки зрения деловых отношений участников запланированной сделки следует рассматривать как лиц, решивших в определенной степени доверять друг другу и принимать заявления и заверения своих партнеров. Поэтому общепринято, что авторы заключения также принимают такие заявления с целью проведения правового анализа. Клиент не готов к тому, чтобы оплачивать работу юриста по изучению своих архивов для подготовки более полного заключения. Но и получатель заключения не будет настаивать на таком подходе. Точно так же опрос других юристов или изучение досье судопроизводства юридической компании не будут необходимыми, если только получатель заключения не потребует провести выходящее за рамки общепринятой практики исследование. При этом совсем не обязательно, что оно оправдает затраты и принесет бóльшие плоды, чем любой другой обычный анализ доступной информации. Действительно, осмотрительность, проявляемая непосредственно в отношении сделки, может быть более полезной. Архив юридической компании обычно касается сделок, которые были совершены в прошлом. Изучить список дел достаточно легко, только если у компании имеется объединенное «досье» с возможностью поиска по клиенту. Вероятно, эта дополнительная осмотрительность принесет пользу, однако для большинства компаний затраты будут слишком велики. Для клиента было бы нелепо оплачивать работу по проведению детального изучения документов юридической компании, если такое исследование не проводится им в отношении себя и своих партнеров.
Предположим, что юриста попросили подготовить правовое заключение для акционера, выкупающего акции, о том, что выкуп соответствует правилам, ограничивающим распределение акций среди акционеров. По общему правилу такое распределение допускается, если оно не влечет за собой несостоятельность компании и не противоречит ограничениям, содержащимся в свидетельстве о регистрации. Предположим далее, что ни компания, ни выкупающий акционер не опасаются наступления последствий в виде несостоятельности в результате распределения акций.
В таком случае составитель может подготовить заключение, содержащее допущение о том, что распределение акций не повлечет за собой несостоятельность компании. Исследование платежеспособности организации может стать весьма затратным даже в том случае, когда ответ, казалось бы, ясен. Когда нет особенной надобности в установлении факта, временныґх и иных затрат можно избежать путем включения допущения в текст заключения.
Основной целью допущения является использование в заключении факта, в отношении которого оно сделано, в отсутствие его обстоятельного анализа. Получатель заключения понимает, что вопрос, взятый в качестве допущения, необязательно является абсолютно верным и окончательно установленным. Однако если заранее известно, что сделанное допущение не соответствует действительности, автор заключения должен указать на это в заключении, за исключением случаев, когда это и так очевидно.
Для иллюстрации этого утверждения рассмотрим приведенный выше пример с другой стороны. Компания и выкупающий акционер считают, что существует вероятность банкротства в результате выкупа акций. Тем не менее стороны сделки достигают соглашения о том, что платежеспособность должна быть принята в качестве допущения. Это делается для того, чтобы обеспечить возможность подготовки заключения по всем остальным вопросам.
Получатель заключения не обязан принимать заключение, содержащее допущения. Их принятие основано на выводе, что использование допущений в данной ситуации основано на здравом смысле.
Некоторые допущения настолько распространены, что мы используем их в заключении без прямого указания на их употребление. Например, когда при составлении заключения исследуется свидетельство о регистрации, чаще всего вопрос о дееспособности лиц, подписавших его, не рассматривается, а допускается по умолчанию. В то же время известно, что свидетельство может быть признано недействительным в случае подписания его несовершеннолетним.
Некоторые юристы включают в свои заключения положения о том, что они используют допущения «(i) относительно должного исполнения, в соответствии с должным одобрением каждого документа, составленного сторонами сделки, не являющимися его клиентом, (ii) о подлинности всех документов, представленных в оригиналах, и (iii) о соответствии оригиналам всех документов, представленных в копиях». Иногда встречаются допущения, касающиеся признания «дееспособности всех вовлеченных в сделку физических лиц».
Нет необходимости отдельно оговаривать эти допущения, поскольку все они являются общепринятыми. Они называются незаявленными (или подразумеваемыми) допущениями даже тогда, когда прямо указаны в тексте заключения.
В некоторых случаях архивы компании не содержат информации о событии, имевшем место в далеком прошлом (например, отсутствуют документы о первом выпуске акций), однако сохранились последующие протоколы организации, подтверждающие этот факт. В этой ситуации некоторые юристы предпочитают использовать презумпцию регулярности для того, чтобы закончить процесс установления фактов.
Этот обычай имеет в большей степени практическое, а не логическое обоснование. Презумпция регулярности является одним из немногих обычных правил, которые трудно объяснить с логической точки зрения. В докладе TriBar I не содержалось ссылок на возможность использования этого допущения. Руководство ABA (см. п. II-B), в издании 1991 года, разрешало использование презумпции регулярности, только при наличии прямого указания на это в заключении. Таким образом, эта презумпция ставилась в один ряд с заявленными допущениями. Составители доклада TriBar II (см. § 2.4 документа) пошли дальше, разрешив использование презумпции, но только если речь идет о «значительном пробеле в документации компании». Поэтому очевидно, что в силу неоднозначности толкования использование презумпции регулярности является ограниченным.
Если не допускается использование того или иного предположения по умолчанию, оно должно быть заявленным, т.е. в заключение необходимо включить прямое указание на его употребление. Любой другой подход ввел бы получателя заключения в заблуждение, поскольку предполагается, что при предоставлении заключения все содержащиеся в нем факты должны быть надлежащим образом установлены. Используя допущение, автор заключения предупреждает его получателя, что в процессе подготовки данного заключения часть общепринятой работы не была выполнена.
Предположение о платежеспособности, которое рассматривалось в § 5.16, является хорошим примером заявленного допущения. Оно, подобно оговоркам и изъятиям, уведомляет получателя заключения о том, что данное заключение является ограниченным. Поэтому прежде чем принять заключение, содержащее заявленное допущение, его получатель должен посоветоваться со своими юристами. К вопросам принятия или отклонения такого заключения применяются правила, касающиеся возможности принятия или отклонения получателем заключения с изъятием или оговоркой.
При составлении завершающих заключений их авторы устанавливают фактические вопросы, прежде всего основываясь на сертификатах клиента, положениях сделки и сертификатах государственных служащих. Однако обязательство добросовестности не позволяет составителю заключения игнорировать иной доступный ему фактический материал.
Какие данные, доступные в его собственном офисе, должен использовать составитель заключения при проведении правового анализа? Концепция «автора заключения» ограничивает необходимость проведения какого-либо внутреннего исследования всеми сотрудниками фирмы составителя заключения. Таким образом, бремя осмотрительности лежит на тех, кто готовит заключение, а не на всей компании. Должны учитываться только знания авторов заключения, а также информация, полученная при общении с другими сотрудниками компании. При этом такое общение не является обязательным, однако авторы заключения не могут игнорировать дополнительные знания своих коллег.
Войти с помощью соц. сетей: