§ 4.1. Мыслительный процесс составителя заключения

Каков мыслительный процесс составителя заключения? Поскольку составитель заключения является юристом, сопровождающим сделку, он одновременно представляет клиента при обсуждении документации по сделке. Однако при выдаче заключения необходимо забыть о представительстве. Как подчеркивает Свод законов, составитель заключения должен быть независимым и беспристрастным.

В судебном разбирательстве присутствуют суждения и иные показания независимых экспертов, которые высказываются в пользу одной из сторон. Выводы таких независимых экспертов весьма различны. В коммерческом обороте заключения для третьей стороны не допускают такое разнообразие мнений. В том случае, если каждая из сторон по сделке предоставляет заключение по одному и тому же вопросу, эти заключения должны быть теоретически идентичны. Причиной этому служит тот факт, что составитель заключения ставит себя на место судьи, готовящего решение по делу, а не на место адвоката, представляющего интересы какой-либо из сторон.

Составитель заключения, решая, что должно присутствовать в его тексте, представляет, какое решение вынес бы суд, в чьей компетенции находится рассмотрение дела (право чьей юрисдикции применимо), по аналогичному вопросу на дату выдачи заключения. И действительно, составитель заключения представляет себя в роли гипотетического судьи, хотя он и может применять только то право, которое указано в за­ключении.

Составителю заключения приходится рассматривать гораздо более широкий круг вопросов, чем судье. Суд решает вопросы, имеющие отношение к спору. Задачей же составителя заключения является анализ всех вопросов, относящихся к сделке, которые могут оказаться предметом спора. Каждое заключение обычно содержит более двух судебных решений. Правовое заключение, в котором устанавливается, что компания должным образом зарегистрирована, служит профессиональным судейским решением, представленным юристом. Оно является следствием изучения правовых и фактических вопросов как на момент регистрации, так и на момент выдачи заключения. Предположим, составитель заключения, руководствуясь общепринятой практикой, выдает заключение о том, что компания была должным образом зарегистрирована. В этом случае составитель заключения может полагаться на фактическую информацию, предоставленную самой компанией и регистратором в соответствующей юрисдикции. Когда суд позже будет рассматривать тот же вопрос (в судебном разбирательстве, начатом по иску кого-либо, кто сомневается в полномочиях акционеров), он может прийти к выводу, что организация не была зарегистрирована. Основание для такого вывода может быть следующим: из доказательств, представленных в суд, следовало, что сертификат, выданный регистратором, на который ссылался составитель заключения, был поддель­ным. Правовое заключение юриста неверно. Тем не менее заключение считается профессионально подготовленным при условии, что у юриста не было оснований не доверять информации, содержащейся в сертификате регистратора в момент составления заключения. Если «предсказания», указанные в заключении, не оправдываются, это необязательно приведет к привлечению составителя заключения к ответственности. Очевидно, что суд, скорее всего, проведет исследование той же информации, как юридического, так и фактического характера, которая была предметом изучения составителя заключения (в первую очередь информации, которая сущест­вовала на день регистрации), и придет к такому же выводу.

В некоторых случаях составитель заключения не может предугадать решение суда. В этой ситуации составитель может ограничить круг рассматриваемых вопросов и тем самым не высказываться по поводу спорных моментов.

§ 4.2. Заключения как предположения

Заключения носят характер предположений. Составитель заключения взвешивает то, что должно быть сказано в заключении, учитывая мнение суда по подобному вопросу на дату составления заключения. Документация по сделке способна вызвать многочисленные вопросы, которые, в свою очередь, могут привести к судебному разбирательству. Представьте себе, что составитель заключения рассматривает множество вопросов, как это делал бы предполагаемый суд, одновременно с выдачей заключения. Но в отличие от суда составитель заключения должен подготовить заключение к завершению сделки до того, как возникнет спор.

§ 4.3. Юрист, мыслящий как судья

Мыслительный процесс составителя заключения по вопросам правового заключения, которые тем не менее не затрагивают соглашения, ограничен определенными временными рамками. Многие правовые заключения содержат сведения, относящиеся к прошлому. Например, если в заключении говорится, что «компания должным образом зарегистрирована», акцент делается на момент регистрации. В то же время заключения, основанные на фактах, которые устанавливаются юристом, привязаны к моменту завершения подготовки сделки. Например, правовые заключения по поводу длящегося или возможного судебного разбирательства либо по вопросам раскрытия информации сосредоточены вокруг завершения. Подобные заключения уже потому полезны, что кредитор или покупатель, запрашивающий такое заключение, получает информацию о положении дел во время заключения сделки и определяет, стоит ли ее завершать. Обдумывая правовое заключение, где в основном рассматриваются действия в будущем, составитель заключения должен принимать во внимание те события, которые могли бы наступить, но не наступили. В заключениях о средствах правовой защиты (в отношении заключения по сделке) основное внимание сосредоточено на более сложных отношениях, так как соглашение включает в себя множество обязательств, каждое из которых требует самостоятельного заключения по средствам правовой защиты. Заключение по средствам правовой защиты сосредоточено на вопросе, предоставит ли суд правовую защиту, если будет иметь место неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. Составитель заключения должен также продумать, каковы могут быть нарушения при исполнении договора и по какой причине они могут возникнуть.

§ 4.4. Гипотетический суд: применение права, действующего на момент заключения договора, и рассмотрение фактов, существующих в этот момент

Составитель заключения играет в деловом обороте немаловажную роль. Выполняя свои обязательства перед клиентом, он предвидит любые возможные проблемы, которые и пытается предотвратить. В какой степени информация, полученная при работе по обеспечению защиты клиента, может быть использована в правовом заключении? Любые материалы, собранные составителем заключения по сделке и имеющие отношение к клиенту, могут быть использованы в заключении для третьего лица. Составитель заключения не будет использовать заведомо ложные допущения без соответствующей ссылки на это обстоятельство. Степень осведомленности составителя влияет на содержание заключения. Таким образом, существует множество сфер, которые не включены в заключение, если только информация о них прямо не запрашивается. Такими сферами могут быть ценные бумаги, антимонопольное законодательство, налоговое право и законодательство о банкротстве. Значит, в заключении по средствам правовой защиты не затрагиваются возможные аспекты антимонопольного законодательства, даже если составитель заключения подготовил некоторую информацию для клиента по данному вопросу.

Составитель заключения должен просмотреть «насквозь» документацию по сделке, пытаясь определить, есть ли там возможные проблемы. В том случае, если из документов следует, что существует препятствие для истребования правовой защиты (например, для компенсации умышленно причиненного вреда), требуется изучение отношений сторон (например, проблема гарантий, о которой говорилось выше).

§ 4.5. Выдача заключения по средствам правовой защиты: гипотетический суд «изучает» будущие факты, чтобы проверить обстоятельства, освобождающие от ответственности

По общему правилу заключение содержит информацию, существующую на дату его предоставления. Составитель заключения исследует законодательные акты (включая те, которые были приняты, но не вступили в силу) на дату выдачи заключения (а в случае, если заключение ретроспективно, — на определенную дату в прошлом). Что же касается фактической информации, то здесь он находится в более затруднительной ситуации. В заключениях, которые не направлены на будущее, фактическая информация только подразумевается. Рассмотрим следующие ситуации.

Составителя заключения попросили предоставить заключение (от имени клиента заемщика) для кредитора, в том числе и в отношении возможности исполнения прав кредитора согласно документации по договору займа. Как принято в таком случае, пакет документов включает в себя соглашение о процентах, соглашение о дополнительных платежах в случае изменений ставки налога, а также обязательства заемщика предпринять или воздер­жаться от определенных действий.

Документы могут обслуживать механизм совершения сделки, в то время как ситуация, связанная с заемщиком (а может быть, и с кредитором), может измениться. Запрашивая заключение о средствах правовой защиты, кредитор требует подтверждение того, что документы «действуют так, как это установлено». В данной ситуации утверждение о «действительности» документов распространяется на все время действия договора займа, а не только на момент его заключения. При выдаче заключения по средст­вам правовой защиты составитель заключения должен проверить действительность пакета документов в течение всего указанного периода. Процесс проверки требует от составителя заключения исследования фактических вопросов (иногда именуемых «факты, которые случатся в будущем») для того, чтобы определить, будут ли какие-нибудь из них являться действительным основанием для освобождения от ответственности.

Среди исследуемых фактических вопросов могут быть следующие. Будет ли соглашение о займе и приложения к нему (расписка) недействительны в общем, так как установленная ставка становится кабальной? Будет ли действительным положение об ограничении дополнительных заимствований или соглашение о непредоставлении обеспечения другим кредиторам?

Можно представить мыслительный процесс составителя заключения, обдумывающего многочисленные вероятные события: увеличение ставки процента, осуществление займа в нарушение договора не производить такой заем, выдача ценных бумаг в обеспечение существующего договора займа и т.д. Очевидно, что указанные обстоятельства не существуют на момент выдачи заключения, они также могут и не наступить в период исполнения договора. Составитель заключения изучает эти обстоятельства, как если бы его клиент в ходе судебного разбирательства заявил о их нарушении. В случае если составитель заключения обнаружит возможность возражений с другой стороны, основанных на разумно предвидимых фактах, в заключении можно сделать оговорку. В этом случае возникает непростой вопрос: что понимать под «разумно предвидимыми фактами»?

В качестве сравнения можно привести заключение для поручителя размещения ценных бумаг, которому нужна информация о событиях только на дату заключения сделки. Таким образом, нет необходимости анализировать события, которые могут произойти после этой даты. Все внимание гаранта сосредоточено на моменте заключения сделки. Является ли выпуск акций законным? Соответствует ли выпуск применимому законодательству о ценных бумагах? Не возникает ли между сторонами сложных длящихся обязательств, как в случае предоставления кредита? В подобных ситуациях нет необходимости выдавать заключение о средст­вах правовой защиты.

Какие именно будущие факты составителю следует рассматривать в заключении? Должен ли составитель заключения учитывать вероятность того, что изменение правового положения кредитора во время исполнения договора займа может освободить заемщика от ответственности в случае его нарушения? Например, если кредитор утратит статус банка, могут быть применены различные общепринятые нормы вплоть до признания договора займа недействительным. Практика составления заключений идет по пути недопущения изменения статуса другой стороны по сделке в период действия договора. А что же со статусом клиента? Если клиент утратил свой правовой статус, обычай допускает применение различных норм. В то же время практика не допускает изменения статуса клиента. Такие изменения, как регистрация в другой юрисдикции, будь то в пределах США или вне их границ, занятие деятельностью, подлежащей лицензированию, могут привести к применению новых правил по отношению к заемщику. Обычно при исследовании положений договора (даже в отсутствие специального указания на это) составитель заключения анализирует в нем правосубъектность сторон, существующие деловые взаимоотношения сторон (или отсутствие таковых) и их изменение. Однако даже если изменения, подобные тем, которые описаны выше и которые являются существенными для заключения, заранее известны составителю заключения, он все равно должен указывать их в заключении.

В случае подготовки заключения о средствах правовой защиты от составителя заключения не требуется предугадывать изменения или отклонения от документации. Подобные изменения не редки. Однако ссылка на них может лишить заключение того содержания, которое требуется получателю. Вот почему практика составления заключений не принимает во внимание потенциальные изменения в документации, формальные или неформальные.

Из вышесказанного можно сделать вывод о том, что, проверяя пакет документов для выдачи заключения по средствам правовой защиты, юрист может анализировать сами документы, правосубъектность сторон, деловые отношения сторон, а также положения законодательства на момент составления заключения.

Изучение фактов, которые могут стать основанием для освобождения от ответственности, с самого начала и на протяжении действия договора кажется нескончаемым. Тем не менее практика показывает, что поставленная задача выполнима.

§ 4.6. Право, применимое гипотетическим судом

При анализе возможного хода мыслей предполагаемого судьи составитель заключения представляет себе слушание дела перед верховным судом соответствующей юрисдикции. В заключении по средствам правовой защиты необходимо указать эффективность выбранного в договоре применимого права. Следовательно, требуется изучение права, подлежащего применению судом соответствующей юрисдикции.