Войти в систему
Войти с помощью соц. сетей:
В этой книге мы предлагаем руководство по использованию профессиональных стандартов, применяемых к заключениям (т.е. к документам, содержащим утверждение типа «настоящим заключением устанавливаем...»), которые составлены в связи с завершениями коммерческих сделок (завершающие заключения) для лиц, не являющихся клиентами («завершающие заключения для третьих лиц»).
Когда юристы выдают и получают заключения, они делают определенные предположения относительно собственного поведения и поведения юристов партнера по сделке, которые напрямую не указываются в письменном заключении. В этой главе мы рассматриваем такие допущения, а также анализируем ту роль, которую они играют в процессе составления заключения. Эти предположения важно понимать, поскольку они формируют мыслительный процесс юриста в ходе выдачи заключения.
Юристам необходима исходная точка для начала мыслительного процесса по составлению запросов заключений или ответу на них. Эта исходная точка не должна быть связана с несколькими последними выданными или запрошенными заключениями — такой подход является слишком ограниченным. Вопрос не в том, выдавалось ли прежде заключение по подобной сделке, а в том, обоснованно ли оно в данной ситуации. Как и обувь, заключение должно подходить тому, для кого оно составляется.
Несмотря на то что работа над правовым заключением является частью ежедневной деятельности всех корпоративных юристов, лишь немногие студенты юридических вузов изучают этот вопрос в ходе обучения. Они сталкиваются с этой проблемой уже на практике. Бизнес-юристы редко стремятся стать экспертами в этой области. В результате очень немногие из юристов считают себя специалистами по выдаче заключений. Заключения представляют собой сопутствующий продукт работы по сопровождению сделок. Как и другим сопутствующим продуктам, им нередко уделяется недостаточное или запоздалое внимание. Но в отличие от ситуации с иными сопутствующими продуктами успешное совершение сделки нередко зависит именно от грамотного составления приемлемого письменного заключения для третьего лица.
Существует незначительное количество судебных решений, которые затрагивают концептуальные подходы к выдаче и получению заключений. Все они вынесены по искам получателя заключений (третьего лица) к их составителям. Основной вопрос состоял в том, соответствовало ли выданное заключение профессиональным стандартам. В то время как ранее суды неохотно привлекали к профессиональной ответственности в виде компенсации убытков неклиентам, наложение ответственности за несоответствие стандартам сейчас является общепризнанным. Профессиональная ответственность применяется, когда третье лицо, следуя указанию составителя заключения, полагается на составленный им документ. Устанавливая обязанности юриста в ходе предоставления заключения, суды обращаются в качестве критерия оценки его деятельности к «навыкам и знаниям, обычно располагаемым представителями этой профессии или рода деятельности в нормальных условиях». В вопросах установления содержания обычая судьи должны основываться на свидетельских показаниях эксперта, основанных на должном опыте и соответствующей литературе. В том случае, когда поведение составителя заключения попадает в рамки обычной практики, о профессиональной ответственности не может быть и речи.
Попыткам уяснить терминологию заключений и указать на осмотрительность, необходимую для составления отдельных их видов, посвящено значительное количество работ (которых в последнее время становится все больше). Ввиду недостатка судебных решений это по большей части книги по проблемам самих заключений и, в частности, доклады адвокатских организаций, которые и дают подробное описание обычной практики.
Возможно возникновение большого количества ситуаций, когда составитель заключения поступает с меньшей осмотрительностью, чем того требует обычная практика. Когда такое происходит, необходимо четкое указание на этот факт. Такое указание обычно включается в само письменное заключение. Это позволяет получателю определить, является ли такое ограничение приемлемым в рассматриваемой ситуации. Описанный подход отражает также интересы составителя заключения, поскольку получатель сам определяет, является ли использованное ограничение допустимым.
Иногда ограничение осмотрительности определяется временной необходимостью. В некоторых случаях ограничение отражает тот факт, что работа, которую необходимо выполнить, чтобы достигнуть стандартов обычной практики, является необоснованно дорогой для клиента и его партнера по сделке. Заключение, отвечающее общепринятым стандартам, не отличается в лучшую сторону от того, которое им не соответствует. Предполагается, что оно облегчит сторонам работу по заключению сделки. Поэтому лучшее заключение — то, которое отвечает этим потребностям. Процесс выдачи заключения предполагает ясное указание всех использованных в нем оговорок. В таком случае привлечение к профессиональной ответственности исключено. Практика выдачи заключений не требует и даже не предполагает, чтобы общепринятые стандарты подходили для каждого случая. Обычная практика представляет собой стандарт, от которого стороны вправе отступить, основываясь на прямом указании об этом.
При определенных обстоятельствах составители заключений могут сделать больше, чем того требуют профессиональные стандарты. Например, до предоставления заключения относительно исков его составитель мог бы исследовать внутреннее досье судопроизводства юридической фирмы или список дел, назначенных к слушанию в местном суде. Такое действие дополнит обычную в таких случаях осмотрительность, которая состоит в получении сертификата должностного лица относительно тех или иных фактов или в проверке сделанных клиентом заявлений о соглашении. Вероятно, составитель заключения принимает на себя эту дополнительную осмотрительность, потому что данные мероприятия представляются сравнительно легкими и не затратными в финансовом отношении. Для юридической фирмы с большим количеством офисов и в отсутствие объединенных досье судопроизводства решение этой задачи было бы слишком обременительным. До тех пор пока такая дополнительная осмотрительность не будет перенята всеми составителями заключений, она не станет частью обычной практики. Поэтому нет необходимости в раскрытии этих дополнительных мероприятий.
В то время как заключение для третьих лиц требуется для того, чтобы предоставить «справедливую и объективную оценку», его составитель не является независимым оценщиком. Составитель заключения для третьего лица не только не представляет интересы его получателя, более того, его клиентом является другая сторона по сделке. Однако несмотря на то что такое положение дел далеко от идеального с точки зрения конфликта интересов, на практике оно подтвердило свою пользу. В то же время в этой ситуации предполагается проявление определенной осторожности.
Один из элементов проявления такой осторожности обусловлен тем обстоятельством, что процесс предоставления заключения полностью подконтролен клиенту. Другой элемент состоит в том, что не допустимо существование обязательств составителя заключения по его дополнению или изменению, поскольку как само заключение, так и любое его обновление должно подчиняться воле клиента.
Существенную опасность для юристов при выдаче правовых заключений представляет ситуация, когда получателю может казаться, что в нем содержатся ответы на поставленные вопросы, в то время как для автора заключения очевидно обратное. Поскольку составитель заключения не является представителем получателя заключения, уровень неформального общения между ними сведен к минимуму. В том случае, если в ходе исполнения сделки возникают какие-либо проблемы, возрастает подозрение, что правовое заключение было составлено ненадлежащим образом. Описанных выше опасностей можно избежать, если составитель заключения и его получатель будут с вниманием относиться к общепринятой практике по этим вопросам.
Выдачу и получение заключений для третьих лиц можно сравнить с ездой на автомобиле по дорогам, где только изредка проведена разделительная полоса. В таком случае участники «движения» должны проявлять дополнительную осмотрительность, компенсируя тем самым отсутствие определенности в их отношениях.
Проблема подразумеваемых заключений весьма сложна. Основной вопрос состоит в том, требуется ли, чтобы конкретное заключение содержало все необходимые элементы этого вида заключений. С точки зрения логики такой подход имеет право на существование. Однако он не вытекает из обычая и не подтвержден практикой. TriBar II содержит важный и глубокий анализ рассматриваемых вопросов. Этот доклад содержит следующий вывод: «Предполагается, что вопрос освещен в правовом заключении, если он одновременно (i) важен для конкретного сделанного в заключении вывода и (ii) исходя из обстоятельств получатель заключения обоснованно считает, что данный вопрос должен быть освещен».
В том случае, когда обычай, регулирующий деятельность юриста, не ясен, составитель и советник получателя заключения должны настаивать на выдаче отдельных заключений по частным вопросам, имеющим особое значение, а не полагаться на одно общее заключение, например о средствах правовой защиты.
Рассмотрим следующие вопросы из практики выдачи заключений с подразумеваемым смыслом. Автор заключения (юрист из штата Нью-Йорк) представляет заключение о средствах защиты по договору займа (подчиненному праву Нью-Йорка). Из общепринятой практики следует, что такое заключение должно помимо прочего означать, что (а) отсутствуют нарушения законов о ростовщичестве, которые сделали бы это соглашение недействительным, и (б) положения о применимом праве будут иметь силу при рассмотрении дела в нью-йоркском суде. Заключение о средствах правовой защиты должно охватывать каждую обязанность клиента по заключаемому соглашению. Оговорка о применимом праве также относится к принятым клиентом обязательствам. Сложившийся обычай подсказывает нам, что, выдавая заключение о правовой защите, юристы подразумевают и выдачу указанного выше краткого заключения о ростовщичестве. Однако в то же время обычай указывает на то, что заключение о правовой защите не охватывает другие вопросы, которые могли бы повлиять на действительность соглашения, например, его соответствие обязанностям директора как доверенного лица. Вопросы, обычно исключаемые из сферы охвата заключения, подробнее описаны в § 3.10.
Составитель заключения должен учитывать, влияют ли особенности осуществляемой его клиентом деятельности на действительность соглашения. К примеру, если заемщик осуществляет деятельность в регулируемой отрасли промышленности, некоторые его действия могут быть ограничены законом. Поэтому согласно сложившемуся обычаю предоставление заключения о средствах правовой защиты означает также отсутствие возможных ограничений статуса, которые могли повлечь недействительность соглашения.
TriBar II рассматривает заключения с подразумеваемым смыслом только в контексте заключений о средствах правовой защиты. При этом для всех других заключений используется описанный здесь общий подход.
Заключение с подразумеваемым смыслом следует отличать от так называемого «включенного» заключения. Например, заключение о том, что компания «должным образом учреждена», понимается юристами, как включающее и свидетельствующее о том, что компания должным образом зарегистрирована. Здесь отсутствует опасность, присущая заключениям с подразумеваем смыслом, поскольку одно заключение по определению включает в себя другое.
В нетипичных ситуациях юристы обычно не отказываются предоставлять заключения по поводу неизвестных ранее обстоятельств. Однако в стандартных ситуациях составители заключений избегают новых подходов, даже тех, которые выглядят более логичными, чем общепринятые (например, акцент при составлении заключения о средствах правовой защиты на права другой стороны в большей степени, чем на способы их принудительного исполнения). Новые подходы при выдаче типовых заключений увеличивают риск двусмысленности последних, не предоставляя вместо этого никаких компенсирующих преимуществ.
Только юристы, а также немногие непрофессионалы, обладающие соответствующим опытом, владеют знаниями об общепринятой практике. Соответственно общепринятая практика как критерий для оценки завершающего заключения для третьего лица является приемлемой, если получатель заключения представлен юристом. Заключение — это средство общения. Основанное на обычаях общение между профессионалами должно быть эффективным или, по крайней мере, достаточным для того, чтобы исключить появление каких-либо претензий. Поэтому юрист, получающий заключение, обязан знать эти обычаи.
Чтобы письменное заключение было эффективным средством общения с непрофессионалом, он должен в достаточной степени понимать общепринятую практику. К примеру, это может быть представитель рейтингового агентства, ежедневно имеющий дело с письменными заключениями. Однако это редкое совпадение. Юристы рискуют столкнуться с непониманием, адресуя заключения непосредственно получателям, а не их представителям.
Нет ничего более действенного, чем простая идея, бьющая точно в цель. Джеймс Дж. Фулд сформулировал ее в своей полной полезных мыслей статье о правовых заключениях в 1973 году. Он предложил (помимо прочего) соблюдение «золотого правила» при формулировании запросов о выдаче заключений. В упрощенной форме правило гласит: «Не требуйте от составителя заключения того, чего бы вы сами не смогли представить». Логика заключается в том, что ваша готовность выдать заключение является критерием оценки уместности запроса. Еще тогда Дж. Дж. Фулд почувствовал, что юристы некоторых учреждений требовали от заключения больше, чем могли бы сделать сами. По истечении нескольких лет с момента опубликования статьи в юридическом сообществе сформировалось сохранившееся и по сей день соглашение, в соответствии с которым подобные действия недопустимы.
Предполагается, что составитель заключения обязан следовать стандартам общепринятой практики (если не указано иное). Однако, несмотря на это, в заключение обычно включается утверждение о том, что его составитель берет на себя ответственность за соблюдение требований общепринятой практики. Такое дополнительное заверение имеет особое значение. Мы настаиваем на его включении в письменное заключение. Общепринятая формулировка этого утверждения гласит: «В связи с данным заключением мы провели исследования, которые считаются надлежащими». Обычно оно помещается в начале заключения. Допустимы и другие более ясные формулировки, однако приведенное выше заявление является традиционным и, кроме того, завоевало широкое признание.
Имеет ли получатель заключения право использовать заключение, выданное в рамках сделки «А» юристом компании «B», при проведении в дальнейшем новой сделки с участием компании «B»? Может ли получатель заключения в сделке «А» передать свои полномочия, основанные на письменном заключении, при уступке прав по продаже этой сделки? Общепринятая практика и подавляющее число прецедентов отстаивают позицию, что только адресат (либо иные, прямо указанные в заключении лица) имеет право ссылаться на заключение. Однако имеются случаи, когда в суде было признано право неадресатов полагаться на заключение. Опасаясь возможного использования заключения неадресатами, многие юристы включают в него определенные ограничения на его дальнейшее применение. Например, все шаблоны заключений, приведенные в TriBar II, содержат такую оговорку:
«Это заключение предоставлено Вам в связи с вышеупомянутой сделкой, на него нельзя полагаться для любой другой цели. Данное письменное заключение не может быть передано любому другому лицу без нашего предварительного письменного согласия».
Однако письменное заключение, которое ясно не разрешает другим лицам полагаться на него, может оказаться ненужным для его получателя. Для последнего заключение может быть необходимо при перепродаже собственности, приобретенной при завершении. Тот получатель, для которого важно передать свое право полагаться на заключение, потребует от составителя заключения специального письменного указания на это.
В некоторых случаях требование о получении предварительного согласия составителя заключения на его передачу может быть также недопустимым. В случаях, когда вскоре после завершения планируется произвести дальнейшую передачу имущества, составитель заключения может установить (возможно, и в самом заключении), что конкретные лица — правопреемники или даже любые правопреемники, соответствующие указанным признакам (например, инвесторы установленного вида или размера), — имеют право полагаться на заключение, если последующая передача имущества произойдет в течение определенного периода времени.
В некоторых случаях клиент составителя заключения настаивает на отсутствии в тексте нестандартных исключений и предположений. Очевидно, что между такими требованиями и консерватизмом, описанным в § 3.3, имеется некоторое несоответствие. Требования клиента являются результатом беспокойства о том, что даже правильно понятое «безобидное» исключение может быть иначе расценено его получателем, государственным органом, рейтинговыми агентствами или источниками финансирования. Если такое исключение является существенным, возможно, его удастся избежать путем изменений документов, которые не отразятся кардинально на сути сделки (например, исключения о ростовщичестве можно избежать путем включения в соглашения условия, согласно которому процент устанавливается в максимально допустимом законом размере). В других ситуациях, возможно, придется поменять саму суть сделки для того, чтобы избежать исключения (например, исключить непередаваемых правительственных дебиторов при передаче счетов).
Общепринятая практика предоставляет руководство для подготовки заключений и позволяет составителю заключения и юристу его получателя легко общаться. Однако составитель заключения и его получатель вправе изменить общепринятую практику. Любое изменение должно сопровождаться его раскрытием в письменном заключении. Таким образом, использование общепринятой практики при работе с заключениями позволяет общаться в краткой форме и в то же время оставляет возможность отступить от нее, когда это необходимо как для составителя заключения, так и для его получателя.
Устанавливая ответственность за выданное заключение, суды исследуют только само письменное заключение, а также документы и факты, непосредственно в нем указанные. Таким образом, значение имеет не та форма заключения, которую изначально потребовал его будущий получатель, а фактически выданное письменное заключение и документы, упомянутые в нем. Правило «четырех углов листа» помогает разобраться в этой ситуации, когда получатель заключения не является клиентом.
Юрист получателя заключения должен определить, является ли полученное заключение приемлемым. Переходя к завершению сделки, получатель заключения устно указывает на приемлемость представленного документа (включая любые отклонения от общепринятой практики, упомянутые в нем). Не существует никакого формального акта принятия письменного заключения. В связи с этим получатель заключения не должен иметь возможности впоследствии утверждать, что устные договоренности или другие документы по сделке (например, более широкое описание требуемого заключения в условиях завершения, чем фактически предоставленное заключение) должны быть определяющими при установлении ответственности составителя за выданное заключение. Этот результат достигается как раз с помощью подхода «четырех углов листа».
Заключение о средствах правовой защиты (помимо прочего) сообщает получателю, что в отношении клиента составителя заключения: (а) никакое властное одобрение в рассматриваемой правовой системе не препятствует совершению сделки; (b) никакой закон рассматриваемой правовой системы (за которую составитель заключения несет ответственность) не может опорочить сделку (не дает возможности для признания ее недействительной) и (c) организация обладает достаточными полномочиями (принимая во внимание организацию в той же правовой системе) для совершения сделки. Не допускается составление заключения о правовой защите, если условия этих пунктов невыполнимы. Однако получатель нередко запрашивает дополнительные заключения по этим условиям, в дополнение к заключению о средствах правовой защиты. Согласно подходу «четырех углов листа» получатель заключения не может получить более пространного заключения, чем заключение о средствах правовой защиты в узком смысле. Иными словами, отсутствие властного одобрения или иное нарушение закона, который не влечет недействительности сделки, но может привести к штрафным санкциям, не будет охвачено заключением о средствах правовой защиты. Это заключение рассматривает юридическую силу документов по сделке, но не затрагивает побочные последствия их подписания.
Дело Dewey, Ballantine является примером применения правила «четырех углов» в запутанной ситуации. По ошибке была уменьшена номинальная сумма обеспеченного залогом обязательства. Заключение касалось только договора залога и не упоминало других документов, где была указана правильная стоимость. Апелляционный суд Нью-Йорка не установил оснований для привлечения юристов к ответственности. Правовое заключение само по себе было верным. По мнению суда (в соответствии с подходом «четырех углов»), ошибка явилась следствием неверного инструментария — исходных документов, за которые составитель заключения не может нести ответственность.
Завершающие заключения — необходимая принадлежность делового оборота. Ими обмениваются по мере заключения и исполнения сделок. Время на их внимательное исследование и на разрешение дополнительных вопросов весьма ограничено. Возможно, это связано и с тем, что стороны сделки не всегда готовы оплатить более тщательное исследование фактических обстоятельств. Из этого следует важный практический вывод: необходимо ограничить ответственность за произведенные исследования, правовой анализ и консультации. Любой обычай должен сопровождаться разумным объяснением, в противном случае ему невозможно будет следовать. Рассмотрим следующую ситуацию. Одно из допустимых ограничений в письменном заключении — это сужение круга анализируемых в нем законов. Большинство юристов ограничиваются изучением в заключении законов одного государства или штата (например, законов Нью-Йорка и федеральных законов либо законов Нью-Йорка, федеральных законов и Общего закона о корпорациях штата Делавэр по вопросам корпоративного статуса и полномочий). В зависимости от степени использования норм законов других штатов в деле получатель заключения должен решить, необходимо ли истребовать дополнительное заключение или следует расширить круг рассматриваемых законов иным образом. Другое ограничение при выдаче заключений состоит в том, что они не охватывают знаний всех сотрудников юридической фирмы, составляющей заключение, а представляют мнение конкретного юриста — автора заключения. Опрос всех сотрудников фирмы (или даже только тех, кто работал с данным клиентом в течение последнего времени) не только замедлил бы процесс совершения сделки, но и существенным образом увеличил бы затраты.
Кроме того, заключение основывается в значительной мере на утверждениях клиента составителя заключения. Эти утверждения принимаются как факт (и не проверяются юристами) при выдаче заключения. Считается, что они не требуют подтверждения.
Все эти ограничения составляют следующую характеристику письменного заключения: оно является точным, но в то же время остается ограниченным для того, чтобы быть практичным в ситуации выдачи заключения для третьего лица.
Соображения практичности не применяются только в одном случае. Письменное заключение датируется сроком завершения. Логически мысля, составитель заключения мог бы утверждать, что произведенные им для выдачи заключения фактические и юридические исследования отражают действительность только на момент их осуществления. Установить иное невозможно. Но сложился иной обычай. Письменное заключение является завершающим документом, и на нем, подобно другим завершающим документам, ставится дата завершения.
Исходная точка для правового анализа в заключении — положение, ограничивающее круг исследуемых в нем законов. Смысл этого положения состоит в том, чтобы исключить свою ответственность за иные, не охваченные правовым заключением законы. Если, допустим, ясно обозначено, что только нью-йоркские и федеральные законы затронуты в письменном заключении, его адресат сможет определить, касается ли оно тех вопросов, которые ему важно знать. Предположим, что кредитор выдает заем под залог имущества с возможной передачей его заимодавцу. При этом к оформлению данного имущества не применятся ни нью-йоркское, ни федеральное право. Даже если письменное заключение относительно прав кредитора соответствует всем формальным признакам, оно в значительной мере не относится к делу, поскольку охватывает лишь положения нью-йоркского или федерального законодательства по этому вопросу.
Если слишком узкий круг рассматриваемых законов делает заключение неприемлемым для его получателя, возможно привлечение местных или специализированных юристов. Составленные ими дополнительные заключения могут являться как отдельными документами, так и частью первоначального заключения, содержащего в своем тексте ссылки на них.
Юрист, составляющий заключение для третьего лица, находится в специфическом положении. Получается, что он консультирует лицо, которое не является его клиентом. При этом он остается зависимым от своего клиента, что проявляется даже в получении разрешения на передачу правового заключения его получателю. Тем не менее предполагается, что составленное им заключение должно быть «справедливым и объективным исследованием». Ответственность же за содержание заключения может возникнуть только с момента его фактического предоставления получателю. Причем для ее установления применяется описанный выше (см. § 3.5) подход «четырех углов листа». Как указывает Модельное правило 2.3, возможность возникновения конфликта интересов между составителем заключения и клиентом практически отсутствует. Если составитель заключения приходит к выводу, что справедливая и объективная оценка невозможна без недопустимого, с точки зрения клиента, раскрытия информации, заключение не может быть выдано.
Роль автора заключения состоит лишь в том, чтобы подобрать информацию для заключений. У него отсутствует необходимость в проверке фактических данных, полученных из надлежащих источников. Однако автор заключения не может закрыть глаза на такие обстоятельства, которые бросили бы тень сомнения на реальную основу выводов, содержащихся в заключении.
Но даже справедливое и объективное заключение может в итоге рассматриваться как вводящее в заблуждение. Предположим, инвестору выдается справедливое заключение о том, что инвестиционное товарищество сформировано должным образом. Однако до предоставления заключения его автор пришел к выводу, что имеющиеся у инвестора данные о финансовом состоянии этого товарищества были искажены. В такой ситуации выдача правового заключения (без учета этих обстоятельств) лишь для упрощения процесса завершения может быть расценена как введение в заблуждение.
Даже если письменное заключение истинно, его составитель должен быть уверен, что оно не будет использовано для введения в заблуждение. Конечно, на этот вопрос сложно ответить в момент предоставления заключения. Однако те юристы, которые утверждают, что не имеют представления о бизнесе или действиях своих клиентов, как правило, обречены в последствии на неуспех в суде, особенно если сделка, для завершения которой выдано заключение, оказывается связанной с мошенничеством. Как раз в связи с этим доклад TriBar II (§ 1.4) содержит заслуживающее внимание грозное предупреждение относительно ответственности, не связанной с выдачей заключения.
Для любого юриста нет ничего более страшного, чем представлять клиента в сделке, которая впоследствии признается мошеннической. Только придерживаясь стандартов общепринятой практики, вы сможете избежать профессиональной ответственности. В любом случае вопрос об участии составителя заключения в мошенничестве или в нарушении какой-либо обязанности перед получателем заключения или перед собственным клиентом, как связанной, так и не связанной с предоставлением заключения, требует отдельного рассмотрения. Признание факта неактивного участия составителя заключения в мошенничестве отнюдь не означает освобождения от ответственности. Действительно, сознательная передача письменного заключения (пусть и полностью правильного), являющегося условием завершения мошеннической сделки, может в последствии быть квалифицирована как содействие или подстрекательство к преступлению. Поэтому юристам следует проявлять должную осмотрительность и быть уверенными в том, что наличие у них той или иной информации на момент предоставления заключения склонит чашу весов в их пользу.
Общепринятая практика, как правило, не требует от получателя заключения проявления какой-либо осмотрительности по поводу предоставленных документов. Если истинность переданного заключения не вызывает сомнений, его получатель безусловно имеет право полагаться на него без какой-либо дополнительной обязанности по изучению изложенных в нем вопросов. Любое другое правило сделало бы бессмысленным процесс подготовки заключения, ведь получателю все равно потребовалось бы самостоятельное исследование проблемы.
Разумный получатель заключения не будет полагаться на него, если знает или подозревает, что оно не соответствует действительности. Ведь впоследствии, в случае оправдания его опасений, выиграть иск к составителю заключения будет непросто. Кроме того, следует подумать — стоит ли участвовать в сделке, которая потом может обернуться серьезными неприятностями.
Если в письменном заключении не указано иное, предполагается, что стандарты общепринятой практики не распространяются на вопросы, связанные с применением налогового, антимонопольного законодательства, законов о ценных бумагах, об авторском праве или товарных знаках.
В отношении некоторых письменных заключений, касающихся налоговой проблематики, долгое время применялись руководящие акты Министерства финансов. Например, Циркуляр Министерства финансов № 230 регулировал заключения о «налоговых убежищах». Таким же образом правовые заключения по вопросам регистрации, использования, передачи прав на патенты, товарные знаки составлялись в соответствии с руководящими принципами Патентного ведомства. Поэтому данные заключения должны рассматриваться в свете специальных требований, применяемых к ним. Заключения по ценным бумагам могут в некоторых случаях расцениваться как документы, содержащие информацию об этой сфере деятельности. Подробнее об этом сказано в разделе «Толкование судебных решений по заключениям в делах об ответственности юристов, их выдавших» во введении к этой работе.
Кроме того, местный закон — закон на негосударственном уровне (например, муниципальный закон или закон округа) — исключается при составлении заключения как малодоступный, чтобы быть частью общепринятой осмотрительности. Например, действующую редакцию градостроительного кодекса или кодекса локального зонирования можно найти только в кабинете должностного лица, которое непосредственно применяет их на практике.
Точно так же от автора заключения не требуется, чтобы он изучил вопросы надлежащего соблюдения доверенными лицами своих обязанностей или проконтролировал достаточность раскрытия информации при получении каких-либо одобрений на совершение сделок.
Правовые заключения обычно не затрагивают вопросы о том, какой суд компетентен разрешать вытекающие из них споры, а в крайнем случае, и о том, подведомственны ли вообще такие споры какому-нибудь суду. Очевидно, что в сделке, которая не пересекает никаких территориальных границ, суды штата (места ее совершения) и будут уполномоченными на разрешение подобных дел. Однако если связь сделки с тем или иным штатом проявляется лишь в выборе его законов в качестве применимого права, вполне вероятно, что суды другого штата могут признать себя компетентными.
В то время как указанные ограничения являются твердо установленными, причина их появления не совсем ясна. Некоторые юристы объясняют их существование тем обстоятельством, что автор заключения не может быть достаточно компетентным, чтобы подготовить всеобъемлющее заключение, выходящее за рамки сделки. Но исключенные из сферы охвата заключения вопросы все же требуют того или иного разрешения, и клиент составителя заключения должен получить хоть какой-то ответ на них. Очевидно, что в эпоху возрастающей специализации юристов изучение всех или части этих проблем может быть передано иному (внутреннему или внешнему для клиента) юристу, а не тому, который непосредственно сопровождает сделку. К примеру, внутренний советник может осветить вопросы, связанные с действиями акционеров и членов правления.
Допущение в некоторых случаях вышеописанных исключений наводит на мысль о том, что, хотя в обычной ситуации получатель предпочел бы, чтобы подобные ограничения отсутствовали в заключении для третьего лица, вероятнее всего они появляются именно вследствие настойчивых запросов этих заключений.
Заключение — это профессиональное суждение. Оно основано на законе и связанных с ним фактах. Заключение может оказаться как правильным, так и неправильным. Чаще всего это вообще не проверяется. Даже если заключение неверно, его составитель не понесет ответственности перед получателем, если только не будет доказано, что оно не соответствует профессиональным стандартам. Однако в любом случае заключение — это не гарантия.
Любое письменное заключение составляется на основе стандартов общепринятой практики и не предусматривает применения к нему Соглашения ABA, если только оно прямо не отсылает к этому документу. Данная работа рассматривает вопросы общепринятой практики предоставления завершающих заключений для третьих лиц. Именно стандарты общепринятой практики определяют, какая терминология используется при составлении таких правовых заключений и какие требования осмотрительности в отношении них необходимо соблюдать. В тексте заключения необходимо раскрыть все отклонения от общепринятой практики.
Однако даже для тех, кто не использует Соглашение ABA при выдаче заключений, некоторое знание этого документа полезно. Поскольку многие юристы видят в Соглашении ABA дополнительный источник знаний, различные его вариации нередко встречаются и в заключениях, основанных на общепринятой практике.
В немногих из встречавшихся нам письменных заключениях применялся предложенный в соответствующих разделах Соглашения ABA комплект приложений для обозначения использованных изъятий, допущений и некоторых оговорок. Тем не менее даже такие заключения относятся к основанным на общепринятой практике, так как они не содержат ссылки на Соглашение ABA.
Войти с помощью соц. сетей: