§ 2.1. «Настоящим заключением устанавливаем»: точно определенное заключение и заключение с оговорками

Заключение начинается с фразы «Настоящим заключением устанавливаем». Иные варианты не встречаются. Составители заключения не используют формулировки «на наш взгляд» или «предполагаем, что суд решит следующим образом». Применение термина «заключение» принципиально. Далее мы рассмотрим вопрос о том, когда необходимо выдавать заключение и насколько необходимы оговорки к нему.

§ 2.1.1. Изъятия и допущения: термин «изъятие» подразумевает заключения с оговорками и ограничениями. Форма оговорки

В данной книге используются несколько терминов, когда идет речь об оговорках в заключении (например, «исключение», «оговорка», «изъятие»). Все эти термины подразумевают «оговорку». Самая простая форма оговорки звучит следующим образом: «Заключение не затрагивает _______». Пробел заполняется ссылкой на условие договора или на специальный вопрос, особо упомянутый в тексте заключения.

Основной целью «нестандартной» оговорки является доведение до сведения получателя заключения, что в отношении информации, содержащейся в оговорке, его предположения основаны на предположениях сторон сделки и могут быть недостоверны. Оговорка нередко рассматривается как возможная защита против иска, который может быть подан получателем заключения против клиента составителя заключения.

Иногда заключения ограничены фактическими или правовыми допущениями. Если автор заключения исключает какую-либо сферу путем изъятия, то, делая допущение, он включает некий вопрос в заключение, но отказывается от ответственности за данный аспект. Автор заключения несет ответственность только в том случае, если само применение изъятия или допущения вводит в заблуждение.

Если в заключении содержится оговорка вследствие неясности закона и это указано в заключении, получатель заключения может самостоятельно рассмотреть упомянутый закон. В случае если основанием допущения или изъятия стало фактическое обстоятельство, получателю заключения уже сложно рассмотреть данный вопрос самостоятельно. Однако получатель может найти защиту посредством предъявления претензии по соглашению или требования возмещения убытков.

§ 2.1.2. В каком случае заключение признается неясным?

Юристы не составляют заключений в случае, если предполагаемый результат «более вероятен, чем нет». Они также не выдают заключение, если полагают, что оно может оказаться неправдоподобным. В этом случае основной вопрос состоит в том, совпадает ли полученный в заключении вывод с выводом, к которому придет Высокий суд штата.

Автору заключения не всегда удается найти прецедент, в точности обосновывающий выводы заключения. Как указано в главе 4, автор заключения действует в качестве судьи, который разрешает спорный вопрос по делу. В том случае, если вывод кажется очевидным, заключение может быть выдано. Если вывод не ясен, можно воспользоваться оговоркой. К примеру, когда судья рассматривает сложное дело, решение может основываться на ранее действовавшей норме (предоставляет ли она права или отказывает в их предоставлении), которая касается спора. Автор заключения также использует изъятие или допущение в случае, если необходимо применение ранее действовавшей нормы.

§ 2.2. Значение терминологии и ее употребление в обычной практике

Опытные юристы не задумываются над формой типовых заключений. В таких заключениях используется особая терминология (например, фраза «законный, действительный и обязательный»). Такое использование называется «общепринятое словоупотребление». При применении типовой формы заключения и автор, и получатель заключения должны знать об уровне осмотрительности, необходимом для выдачи заключения («общепринятой осмотрительности»).

Использование в заключении терминов в соответствии с общепринятым употреблением позволяет автору заключения избежать большого объема работы. Для того чтобы получить надлежащее заключение, юристу получателя заключения должен быть понятен ход мыслей автора заключения. Это возможно при условии использования единой терминологии. Обычная практика допускает такое использование. Однако есть случаи, когда в самом тексте заключения установлено обратное.

В названии данной главы мы используем понятия «терминология» и «словоупотребление». Слова, применяемые в тексте заключений, обычно сохраняют свое первоначальное значение, но иногда смысл слов или словосочетаний отличен от словарного значения. В связи с этим при написании заключения о средствах правовой защиты употребление терминов «законный», «действительный», «обязательный» и «исполнимый» пересматривается.

Иногда необходимость решения такой проблемы возникает в заключении, которое требует новых формулировок. Такие формулировки вытекают из деловой терминологии, которая изначально может быть различна. Впо­следствии по мере того, как ассоциации юристов делают доклады по спорным вопросам, по ней достигается консенсус. Однако самостоятельное использование необщепринятой формы заключений о средствах правовой защиты представляет проблему. Подобная форма может быть неприемлемой для получателя, поскольку сразу же возникает вопрос о том, отвечает ли она той степени осмотрительности, которая присутствует в общепринятой формулировке. Таким же образом избыток информации в заключении, скорее всего, сделает это заключение недопустимым. Возникает интересный вопрос: каким образом толковать необщепринятую формулировку в тексте заключения, которая тем не менее не противоречит общепринятой практике, — как простое утверждение или же как оговорку?

§ 2.3. Развернутые и краткие заключения. Концепция «чистого заключения»

Прежде юрист получателя заключения обычно запрашивал так называе­мое «чистое заключение». Этот термин характеризовал заключения, содержащие только типовые оговорки, и использовался до того, как мотивировочные заключения стали приемлемыми в деловом обороте. Понятие «чистое заключение» не включало в себя мотивировочное заключение, даже если в нем был сделан положительный вывод. С недавнего времени термин «чистое заключение» не употребляется. Он заменен на более четкие формулировки.

Правовое заключение, содержащее в себе только типовую оговорку, считается кратким. Например, заключение о средствах правовой защиты обычно выдается с изъятием относительно банкротства и оговоркой о праве справедливости. Указанные оговорки являются типовыми. В кратких заключениях вывод является простой декларацией (например, «организация учреждена должным образом»), но они могут содержать и обоснование. Если в заключении есть обоснование, оно именуется «мотивировочным», или (в редких случаях) «разъясненным», заключением. Таким образом, краткие заключения могут содержать (но обычно не содержат) мотивировку.

§ 2.4. Мотивировочные, или разъясненные, заключения

Правовое заключение, которое не содержит ни оговорок, ни пространных мотивировок, было бы достаточно получателю в качестве ответов на его вопросы. Тем не менее существуют ситуации, при которых ответ, казалось бы, очевиден, но, по мнению автора, у него недостаточно юридических оснований для того, чтобы составить заключение, которое не затрагивает какого-либо важного вопроса. В этом случае автор заключения может сделать исключение. Однако возможен и иной подход. Автор может выдать запрашиваемое заключение, обеспечив при этом всестороннее исследование тех источников, на основании которых сделан положительный вывод. Например, до поправок, принятых несколько лет назад, заключения по поводу процентов в Калифорнии представляли собой многословные мотивировочные заключения. Кредиторы предпочитали мотивировочные заключения по процентам отрицательным заключениям или заключениям, содержащим пространные оговорки. Однако в некоторых ситуациях (например, когда проценты приводят к убыткам основного должника) мотивировочное заключение не допустимо.

Существует два типа мотивировочного заключения — краткое мотивировочное заключение и развернутое мотивировочное заключение. И в том и в другом случае автор заключения анализирует источники и приходит к выводу, что закон, регулирующий этот вопрос, неоднозначен, следовательно, не может быть выдано краткое правовое заключение без мотивировки. В первом случае после мотивировочной части выдается заключение без оговорок («Настоящим заключением устанавливаем»). Во втором случае мотивировочное заключение является положительным по смыслу, но, несмотря на это, содержит оговорку.

Мотивировочные заключения являются положительными, но в то же время содержат элемент осторожности. Особенно заметно отсутствие прямых ссылок в источниках или коллизия источников по рассматриваемому вопросу. В таких заключениях указывается способ достижения положительного вывода для того, чтобы дать читателю возможность самому оценить приводимые источники. Мотивировочное заключение очерчивает круг проблемных вопросов, а получатель такого заключения осознает, что он должен получить по ним специальные указания у своего юриста.

Мотивировочное заключение редко используется как заключение о средствах правовой защиты. Вопросы, охватываемые последними, обширны. Они должны быть сведены к нескольким отдельным вопросам для того, чтобы из таких заключений получилось пригодное мотивировочное заключение. Для большинства фактических заключений (например, о наличии судебного разбирательства или претензии) мотивировочные заключения нецелесообразны. Описание правовых источников, которое является основой мотивировочного заключения, выглядит более убедительно, когда вопрос касается только правовых аспектов, а не фактических и правовых вопросов одновременно.

§ 2.5. Стандартная оговорка

Некоторые оговорки (например, касающиеся процедуры банкротства и схожих норм или применения принципов права справедливости к договорам) включают в себя лишь правовые нормы, имеющие общее применение. Такие оговорки и называются «стандартными». Наличие стандартной оговорки в заключении ни в коем случае не умаляет его значимости в глазах получателя. В случае если он намеревается осуществлять деятельность в той или иной сфере в будущем, типовые оговорки необходимы. И действительно, наличие типовой оговорки подразумевается вне зависимости от того, прямо сказано о ней в заключении или нет. Таким образом, типовая оговорка прямо установлена в тексте заключения лишь для того, чтобы сделать акцент, или в силу традиции. Например, если в заключении о средствах правовой защиты есть оговорка о банкротстве или о праве справедливости, то такая оговорка является типовой. Если посмотреть на типовые оговорки с другой стороны, можно увидеть, что охватываемая ими сфера не анализируется в заключении. В том случае, если лицо не обладает никаким правом на имущество, а значит, не вправе предоставить дополнительного обеспечения, не может быть сделан вывод о наличии такого права посредст­вом выдачи заключения, в котором указывалось бы на такую возможность. Вопросы, традиционно исключаемые из сферы охвата заключения, подробно рассматриваются в § 3.10 книги.

§ 2.6. Сформулированные, или специальные, оговорки

Оговорки, которые не являются типовыми, делают заключение развернутым. Такие оговорки называются «сформулированными», или «специальными», оговорками. В отличие от типовых оговорок сформулированные должны быть четко прописаны в заключении. Такие оговорки характеризуют проблему, в которую вовлечен специальный субъект либо в связи с которой сами отношения носят специфический характер. Теоретически специальных оговорок можно избежать путем изменения сути самой сделки. При данных обстоятельствах потребуется проведение тщательного исследования с целью определения рисков в случае таких изменений, оценки их допустимости и необходимости изменения.

§ 2.7. Допустимость заключения

§ 2.7.1. Двойственность допустимости заключения

Получатель заключения задает два вопроса относительно допустимости выданного заключения. Первый вопрос касается допустимости источников заключения. Второй вопрос затрагивает допустимость самого заключения по форме.

§ 2.7.2. Допустим ли составитель заключения

Репутация вдумчивого и опытного юриста в подобных отношениях будет хорошей рекомендацией для составителя заключения (или автора). Получатель заключения в отношении оценки репутации составителя будет полагаться на своего юриста. Хотя иногда при выборе составителя заключения играют роль соображения экономического характера, а не опыт. Очевидно, что в данном случае заключение будет менее ценно с точки зрения деловой осмотрительности. Получатель знает, что составитель заключения работает на контрагента по договору. Их отношения (в отличие от отношений между юристом и клиентом) необязательно должны быть раскрыты. Составитель заключения не заявляет о себе как о «неза­висимом».

Вопрос допустимости возникает в самом начале деловых отношений, а иногда при уточнении документов по сделке. Допустимость юриста, который ведет сделку на стороне одного из контрагентов, обычно подразумевает допустимость выдаваемого таким юристом заключения. Выбор советника может быть сделан до того, как элементы сделки (включая выбор применимого права) завершены. Таким образом, юрист может быть признан допустимым в самом начале правоотношений, а не когда сделка завершена.

В начале оформления сделки получатель заключения (при помощи своего юриста) должен задаться вопросом, обладает ли юрист контрагента достаточным опытом для того, чтобы выдавать заключения, на которые получатель заключения может положиться. В том случае, если получатель заключения считает, что не может быть удовлетворен достоверностью всех вопросов, затрагиваемых в заключении, это должно быть выяснено на самых ранних стадиях развития деловых отношений. Чем позже привлекается другой юрист для выдачи заключения по сделке, тем выше оплачивается его работа, а само привлечение нового юриста может затянуть завершение сделки.

Ранее заключения штатных юристов компании автоматически признавали недопустимыми. Это происходило отчасти потому, что штатные юристы редко брали на себя риск ответственности, поскольку они были защищены гарантией, предоставляемой работодателем. Также возникали вопросы по поводу достоверности исследования, поскольку штатные юристы, скорее всего, обладают меньшей квалификацией по конкретному вопросу по сравнению с внешним юристом, который имеет достаточный опыт в сходных деловых отношениях. В настоящее время указанные выше вопросы уже не так актуальны. Штатные юристы теперь обладают более специальными знаниями, а их заключения оцениваются по тем же стандартам, которые применяются к самостоятельным юристам.

§ 2.7.3. Допустимо ли содержание заключения

Еще один вопрос, касающийся допустимости, возникает, когда автор заключения направляет предварительное заключение советнику получателя заключения. Ответственность советника по получению заключения относительно ограничена (или должна быть ограничена). Он должен определить, (1) что заключение на первый взгляд отвечает всем требованиям (т.е. оно имеет смысл) и (2) что в нем есть ответы на все поставленные вопросы. В той части, в которой заключение ограничено (помимо общих изъятий), сделанные оговорки (в случае если они носят имущественный характер) должны быть объявлены клиенту для того, чтобы определить их допустимость. В случае если клиент отказывается от получения заключения по каким-либо фактическим вопросам, юрист получателя заключения вправе зафиксировать данный отказ тем или иным способом и тем самым обеспечить как внимание к проблеме, так и ее понимание. Если в заключении имеются непредусмотренные оговорки, получатель заключения должен оценить, насколько (а) оговорка допустима или может быть изменена для того, чтобы стать допустимой, (b) сделанные исключения могут быть нивелированы изменениями самих деловых отношений, если это произойдет в допустимый период времени, и (c) проблемный вопрос, затронутый в оговорке или в изъятии, необходим для клиента, но может быть решен в отдельном заключении, другим юристом или специалистом в другой сфере (например, экономическая оценка последствий отсутствия разрешения). Если предусмотренные оговорки или изъятия делают невозможным исполнение обязательства получателем заключения, сделка может не состояться.

Необходимо предвидеть возможность предъявления исков (ответчиками по которым могут быть как получатель заключения, так и его советник), в которых заявляется о необоснованном отказе от заключения. Получатель заключения в этом случае может сослаться на то, что заключение недопустимо и не могло обеспечить завершения сделки, т.е. обязанности, которая и была возложена на получателя заключения. В связи с этим язык, используемый в сопутствующих соглашениях при описании выдаваемого заключения, может иметь решающее значение. Является ли заключение допустимым для получателя или для его юриста? Если в соглашении не установлено иное, допустимость заключения оценивается по принципу разумности. Подобным образом можно предусмотреть возможность подачи иска, обжалующего необоснованный отказ выдавать заключение, которое должно было быть выдано.

§ 2.8. «Пирамида заключений» и значение каждого заключения

Заключение о средствах правовой защиты обычно является итогом ряда предшествующих заключений. В то же время было бы неправильным полагать, что заключение о средствах правовой защиты непременно состоит из этих заключений. Обычно (но не обязательно) каждое выдаваемое заключение имеет отличия от заключения о средствах правовой защиты. Например, в сделке по займу типичный запрос заключения будет включать в себя помимо прочего вопросы судебного разбирательства, которые могут касаться заемщика, а также вопросы корпоративного устройства. Кредитор, действующий с расчетом при принятии решения о выдаче кредита, требует информацию, необходимую по судебному разбирательству только в этой части.

Само существование судебного спора может повлиять, но необязательно повлияет на возможность выдачи краткого заключения о средствах правовой защиты. Даже если судебное разбирательство имеет отношение к предполагаемой сделке, в нем могут быть и не заявлены требования о признании сделки недействительной. Они связаны с иными процессуальными действиями. Например, акционер может требовать в иске предоставления информации о результатах сделки, а не ее предотвращения.

Заключение о создании юридического лица затрагивает правовые вопросы (которые не являются решающим фактором) возможности составления заключения о средствах правовой защиты. В случае если организация не зарегистрирована должным образом, будет ли она обязанной по сделке? Заключение о средствах правовой защиты может быть выдано даже в том случае, если заключение по надлежащей регистрации не выдается.

Каждое заключение должно быть проанализировано отдельно, как если бы оно являлось абсолютно несвязанным с другими заключениями. Тем не менее некоторые отдельные заключения могут частично «захватывать» заключение о средствах правовой защиты, как показано на схеме ниже.

Там, где на схеме сопутствующее заключение пересекается с основным, должный вывод в сопутствующем заключении влечет предоставление надлежащего заключения о средствах правовой защиты. Там, где заключения на схеме не пересекаются, надлежащий вывод в сопутствующем заключении прямо не влияет на заключение о средствах правовой защиты. Заключения, которые полностью дублируют заключение о средствах правовой защиты (например, по процентам), требуют оговорки о праве справедливости в том случае, если вывод должен быть кратким.

§ 2.9. Параллельные заключения

В соответствии с традиционной формой осуществления сделки по выдаче займа, сложившейся годами, будь то частноправовой или публично-правовой заем, кредитор получает два заключения, на которые он полагается. Во-первых, кредитор полагается на заключение своего юриста в отношении документации, сопровождающей сделку. Во-вторых, кредитор получает заключение от советника заемщика как по поводу документации, так и в отношении вопросов, относящихся к информации о заемщике.

Почему выдаются два заключения? Обычно на это есть три причины.

1. В то время как юристы, как правило, не спорят по поводу круга вопро­сов, рассматриваемых при составлении заключения, теоретически остается возможность для разногласия. Причиной такого разногласия может стать отсутствие компетенции по поставленному вопросу или расхождение во мнениях относительно того, решит ли выбранный подход потенциальную проблему или только усугубит ее.

2. Представитель каждой стороны обычно обладает специальными знаниями или получает их по вопросам, затрагивающим существо сделки. Передача заключения третьей стороне обеспечивает механизм раскрытия подобных знаний.

3. Наконец, в этой схеме заложен элемент предвидения атаки. Заемщик вряд ли займет позицию, в соответствии с которой будет утверждать, что документы недействительны в какой-либо части, если его юрист подготовил краткое заключение по этому вопросу.

Сильна традиция, согласно которой заключение по документации запрашивается как у юриста со стороны кредитора, так и у юриста со стороны заемщика. В крупных сделках по предоставлению займа такие заключения запрашивались даже у местного юриста. В этом случае один местный юрист нанимался стороной кредитора, а другой — стороной заемщика, каждый в своей юрисдикции.

За последние годы параллельные заключения стали выдаваться не столь часто, исходя из соображения цены и затрат времени. Старая же традиция остается сильна в международных сделках, а также в сделках, где вероятны изменения или возникновение сложных вопросов.

§ 2.10. «Зонтичные» заключения против «раздельных» заключений

Предположим, что автор заключения в свою очередь собирается запросить следующие заключения в качестве приложения к собственному заключению: (1) заключение юриста, специализирующегося на торговых марках, и (2) в качестве гарантии заключение двух местных юристов из двух округов, в юрисдикции которых автор заключения сам не выдает заключений. Иногда заключения, содержащиеся в приложениях к основному заключению, дублируются и в последнем. В этом случае обычно устанавливается, что при подготовке основного заключения автор основывался на дополнительных заключениях других юристов. Указанные дополнительные заключения идентифицируются посредством ссылки на выдавшую их организацию и на дату выдачи и часто прилагаются к основному заключению. Этот подход называется «зонтичным». Необходимо учитывать ответственность, принятую на себя составителем заключения, когда он полагается на заключение другого юриста.

Существуют причины, по которым нельзя полагаться на заключение другого юриста. Другого юриста может выбрать получатель заключения. Иногда в отношении репутации такого юриста не установлены ценз или иные требования, но стороны изъявляют намерение воспользоваться его услугами по выдаче определенного заключения и продолжить подготовку сделки. В некоторых случаях возможность общения с другим юристом ограничена и нельзя определить, насколько точно он понимает суть сделки. И наконец, некоторые юристы (вероятно, учитывая риск ответственности) просто предпочитают не ручаться за репутацию других юристов. В подобных ситуациях каждый «другой» юрист может самостоятельно предоставить свои заключения получателю заключения, таким образом «разделяя» заключения. В итоге получателю заключения предоставляется та же информация. Основное отличие таких заключений от «зонтичных» заключений состоит в следующем. При «раздельных» заключениях юрист получателя заключения может пересмотреть предоставленные заключения, с тем чтобы убедиться, что в совокупности они равнозначны тому выводу, который содержится в «зонтичном» заключении. Для того чтобы избежать ответственности за «другие» заключения, автор заключения составляет его таким образом, чтобы текст содержал выводы, которые могут быть сделаны «другими» юристами.

§ 2.11. Распространенность изъятий относительно банкротства и оговорок о средствах правовой защиты в праве справедливости вне пределов заключений о средствах правовой защиты

Одним из наиболее интересных нововведений в практике составления правовых заключений стало использование изъятий относительно банкрот­ства и оговорок о праве справедливости вне пределов заключений о сред­ствах правовой защиты. Так, в образце заключения TriBar I о средствах правовой защиты содержатся изъятие относительно банкротства и оговорка в отношении принципов права справедливости, а именно:

«Соглашение является законным, действительным и обязательным для Корпорации и исполнимым для Корпорации в соответствии с условиями Соглашения, за исключением случаев, регулируемых актами о банкротстве, несостоятельности и иными актами, затрагивающими осуществление прав кредитора. Исполнимость обязательств Корпорации согласно примечанию регулируется общими принципами права справедливости (не принимая во внимание тот факт, если исполнимость затрагивает процессуальные нормы права справедливости).

Для сравнения примерное заключение TriBar II уже содержит изъятие по банкротству во всех заключениях, а именно:

«Наши заключения подпадают под действие законов о банкротстве, несостоятельности и иных законов, затрагивающих права и защиту кредиторов, подпадают под действие общих принципов права справедливости».

Очевидно, что необходимость использования изъятий относительно банкротства и оговорок по принципам права справедливости во всех правовых заключениях преувеличена. Например, заключение по судебному разбирательству в первую очередь основано на фактах, а практика его составления сложилась исторически. Таким образом, оно не будет затронуто изъятием относительно банкротства и оговоркой по принципам права справедливости, которые направлены на будущие обстоятельства. Другие исторически сложившиеся заключения, например по регистрации, тоже не будут затронуты изъятием относительно банкротства и оговоркой по прин­ципам права справедливости. Если в заключениях говорится об исполнении (неисполнении) обязательств, на них могут повлиять положения о банкротстве, например, в случае приостановления их исполнения. Вместо того чтобы «играть в слова» по поводу того, какие заключения могут, а какие не могут быть затронуты оговоркой о банкротстве и принципах права справедливости, многие юристы выдают и получают правовые заключения, ограниченные оговорками.

§ 2.12. Различие между будущим заключением и заключением об исполнении

§ 2.12.1. Необходимость заключения об исполнении

Получатель заключения заинтересован в том, чтобы другая сторона по договору смогла его исполнить. Представьте себе соглашение, в котором установлена обязанность кредитора предоставить кредит и обязанность заемщика взять кредит. Заключение, выданное юристом заемщика, в части возможности заключить договор устанавливает, что заключение такого договора может привести к нарушению или неисполнению обязательств другого договора, а не приведет к нарушению или неисполнению обязательств по другому договору. В заключении ничего не сказано по поводу того, повлечет ли исполнение договора (принятие денежной суммы) какое-либо нарушение, например, превышение суммы займа, установленной договором. По этим причинам получатели запрашивают заключения об исполнении.

§ 2.12.2. Ограничения заключений об исполнении

Многие договоры займа устанавливают обязанность кредитора предоставить заем, только если заемщик выполняет существенные условия договора займа. Однако у заемщика нет обязанности взять деньги по договору. Заключение об исполнении затрагивает только обязанности сторон. Как следствие в заключении об исполнении не указывается предельная сумма займа.

§ 2.12.3. Многовариантность будущих заключений

Кредитор в договоре займа, в котором нет обязанности осуществить заем, может потребовать «заключение об исполнении без нарушений (ненарушении или неисполнении)», в котором устанавливается презумпция, что кредит был выдан на максимальную сумму, указанную в договоре, в день выдачи такого заключения. При ссылке на такую презумпцию она становится допустимой, даже если это не соответствует действительности. Подобное заключение может стать хорошей заменой «будущего» заключения. Заключение, основанное на такой презумпции, сообщает о максимальном размере займа. Указанное заключение полностью отвечает требованиям общепринятой практики.

В то же время в случае будущего заключения запрашивается заключение по форме будущего договора. Предположим, что ассоциация получателей франшизы заключает договор с франчайзером, по которому последний обязуется предоставить новый франчайзинговый договор всем участникам ассоциации. В качестве подтверждения исполнимости такого договора франчайзер запрашивает у советника заключение о том, что франчайзинговый договор по форме будет исполнимым как для франчайзера, так и для всех получателей франшизы. Запрашиваемое заключение и будет завершающим заключением для третьей стороны. Однако составитель заключения не знает фактических обстоятельств и условий, на которых получатели франшизы заключат договор. Также составитель заключения не может оценить, насколько внедоговорные отношения между франчайзером и получателем франшизы будут результативны и не повлияют ли они на отношения между франчайзером и другими получателями франшизы. Как следствие в отношении выдачи таких будущих заключений не сложилось устоявшейся практики. Изменения, которые необходимо внести в заключение для того, чтобы соответствовать модели, указанной в предыдущем абзаце (и определить отдельного получателя франшизы в качестве стороны по договору), могут быть направлены на решение указанных проблем и способствовать выдаче надлежащего заключения.

Заключения о средствах правовой защиты в каком-то смысле являются будущими заключениями. Однако эти заключения полностью соответст­вуют общепринятой практике. И действительно, допущения, о которых говорилось выше, необходимы для того, чтобы проверить, насколько выполнимо соглашение при сложившихся (допущенных) обстоятельствах.

§ 2.13. Применение презумпции права

Право — сложная категория. Многие деловые отношения, в том числе те, в которых задействованы заключения для третьей стороны, выходят за границы штата или даже за национальные границы. Практика показывает, что сфера действия правового заключения распространяется не на все отношения. Таким образом, получатели заключения должны быть готовы к тому, что некоторые отрасли права не затрагиваются заключениями и эти ограничения прописаны в самом заключении. Специальное допущение по применению права еще больше сужает сферу применения заключения. Допущения используются в этом случае чаще, чем изъятия, поскольку допущения заполняют пробелы проявления осмотрительности, в то время как изъятия этого не делают. Правда, подобное различие — скорее вопрос стиля, а не сути. Если необходимо выдать заключение без проведения исследования по какому-либо вопросу (например, квалификации мошеннической сделки по закону штата), использование допущения позволяет выдать такое заключение. Изъятие ограничит сферу охвата заключения, но предоставит больше информации получателю. Выбор остается за получателем заключения, поскольку наличие как допущения, так и изъятия ставит вопрос допустимости заключения.

Ранее существовала хорошая традиция полагаться на заключения других юристов, выданных по вопросам права другой юрисдикции или специализированного права. В настоящее время подобная практика встречается не так часто. Вместо этого многие юристы используют выводы «других» юристов в своих заключениях, предоставляемых при завершении.

§ 2.14. «Насколько мне известно» / «мне не известно»

§ 2.14.1. Оборот «насколько мне известно» относится к вопросам фактов

При выдаче заключения под «знаниями» понимается осведомленность по поводу фактов. В случае если составитель заключения ограничил правовое содержание заключения только фактически известной ему информацией, получателю заключения будет сложно различить, является ли эта оговорка правовой или фактической.

§ 2.14.2. Фактические знания могут быть оговорками

Понятие «знания» (которое используется в заключениях в различных формулировках, например, «насколько мне известно» и т.д.) не имеет четкого определения, тем не менее его следует использовать в соответствии со сложившимися обычаями. Практика определяет «знания» как «бесполезное снадобье». Несмотря на то что при употреблении понятия «знания» отсутствует акцент на интеллектуальное содержание, это понятие применяется все же широко. Как следствие на практике при употреблении этого термина подразумевается, что составитель заключения проявил необходимую заботу и осмотрительность при подготовке заключения. TriBar II устанавливает, что такое применение на практике (особенно в заключениях об отсутствии судебных споров) является оговоркой. На этом же основании заключение, содержащее в себе такое применение, равнозначно заключению без него. Тем не менее составитель заключения вправе ограничить ответственность за содержание фактической информации. Иногда это делается путем оговорки о том, что заключение выдается «без анализа фактических данных». Любая четко сформулированная оговорка должна быть исполнимой.

§ 2.14.3. Негативное утверждение

Формулировки «нам не известно» или «ничто не привлекло нашего внимания» оправданы в том случае, если юрист заканчивает исследование какого-либо фактического вопроса и посредством выдачи заключения сообщает о его итоге. Простой подготовки и составления соглашения в этом случае не достаточно. Практика признает недопустимым отсутствие заключений о фактической информации. Подобный подход применяется, так как ссылка на фактическую информацию в обоснование негативного утверждения — дело сложное. Такие заключения уместны, когда, например, доступные документы по сделке с ценными бумагами также подготовлены советником для итоговой сделки, а само заключение ограничено объемом той фактической работы, которая была им проделана в этой связи.

§ 2.15. Недопустимость ссылки на публичный порядок в качестве стандартной оговорки

Время от времени составители заключения пытаются использовать ссылку на публичный порядок в качестве оговорки в заключениях, в том числе заключениях о средствах правовой защиты. Такая оговорка недопустима. Публичный порядок подразумевает законы и судебные прецеденты, основанные на них. Следовательно, такая оговорка сделала бы заключение бессмысленным.