§ 6.1. Переговоры по поводу соглашения и практическое значение заключения о правовой защите

Юристы, которые участвуют в переговорах по заключению сложных сделок, как правило, и являются составителями заключений по этим сделкам. Та часть заключения, которая описывает саму сделку («положения о сделке»), обычно отображает потребности клиента, в то время как типовые положения соответствуют потребностям юристов, так как такие положения привносят порядок в процесс заключения (исполнения) договора.

На первый взгляд некоторые положения договора могут вызвать вопрос о его исполнимости. Например, положения о неустойке и ограниченной ответственности работников и продавцов в договорах купли-продажи могут быть ограничены судом. Динамика деловых соглашений иногда может стать причиной принятия на себя обязательств, исполнимость которых является спорной, а само присутствие таких обязательств в договоре ставится юристом под вопрос. Таким образом, многие соглашения содержат положения, в исполнимости которых можно усомниться. Но ни одна сторона по сделке не заинтересована в критике со стороны контрагента по поводу этих вопросов. Поэтому из текста заключения нередко исключают суждение о таких положениях, что явствует из сложившейся практики или же положительным образом выражено (например, «Заключение не выдается в отношении параграфа _____ настоящего Соглашения»). Однако такая формулировка не обязательна.

Заключение о правовой защите необходимо для того, чтобы: (а) внести изменения в договор во избежание выявленных рисков (например, чтобы избежать вопросов правомерности погашения акций при покупке выпущенных акций мажоритарным акционером, а не компанией-эмитентом) и (b) получатель заключения признал, что сделка соответствует применимому праву (например, в части необходимости одобрения продажи части активов акционерами).

Допустим, заключение о том, что выпуск конвертируемых в акции обязательств не требует одобрения акционеров, может быть неверно из-за противоречий в прецедентном праве. При этом как кредитору, так и должнику может быть выгодно действовать без такого одобрения по ряду причин, как то: (1) из обстоятельств следует, что несогласие акционеров маловероятно, (2) затраты средств и времени на такое одобрение могут оказаться существенными, (3) компания-эмитент получила заключение юриста о том, что суд с большей долей вероятности не потребует одобрения акционеров. Скорее всего, кредитор согласится с таким выпуском (при отсутствии иных причин для несогласия), так как в заключении о правовой защите могут быть сделаны изъятия. В настоящее время вероятность возникновения таких ситуаций выше, чем раньше. Это происходит отчасти потому, что кредитование в крупных сделках осуществляется инвесторами, которые не осуществляют деятельность непосредственно в этой местности или не имеют штатных юристов. Если заемщик зарегистрирован согласно местному праву и необходимость одобрения сделки явствует именно из этого права, юрист кредитора не вправе игнорировать данное условие.

Текст многих заключений не содержит выводов о правовой защите. Заключение о правовой защите необходимо, только если из документов сделки следует, что ее завершение обусловлено исполнением обязательств одной или более сторонами. В этом случае, даже если та часть документов, которая останется в силе после завершения, не содержит никаких обязательств, заключение по этой части сделки будет кратким. Некоторые договоры устанавливают ограниченное количество обязательств, действующих после завершения. Так, заключение об условиях возмещения страховщиком будет, скорее всего, содержать множество оговорок. Следовательно, заключение о правовой защите в этом контексте обычно не составляется, по­скольку оно не отобразит или почти не отобразит существующие риски.

§ 6.2. Тождественность заключения о правовой защите и заключения об исполнимости. Комплексный подход к изучению предоставленных заключений

Правовые заключения, характеризующие сложную сделку, часто содержат следующую формулировку или ее различные варианты:

«Каждый из документов по сделке является действительным и обязательным для Компании, исполняющей определенные действия в пользу другой Компании, в соответствии с условиями сделки».

Некоторые юристы считают такое заключение заключением об исполнимости. Тем не менее в докладах TriBar эти заключения названы «о правовой защите». В книге мы придерживаемся терминологии TriBar, хотя этот термин, взятый абстрактно, не дает представления о круге информации, содержащейся в таком заключении, а также и об исполнимости обязательств, которые прописаны в договоре.

Терминология, используемая в заключениях о правовой защите, базируется на общепринятой практике. Вот почему такие заключения необходимо понимать, учитывая обычаи. Так, юристы подробно анализируют язык заключения, тем самым вникая в сущность каждой фразы. Употребление термина «исполнимый» не означает, что для исполнения договора необходимо специальное принуждение. Таким же образом в некоторых вариантах заключений используется термин «законный» наряду с терминами «действительный» и «обязательный». При этом термин «законный» не означает буквально, что соглашение составлено в соответствии с законом. Поэтому такие понятия, как «законный» и «исполнимый», могут вообще не употребляться.

§ 6.3. Cостав заключения о правовой защите: (1) анализ процесса заключения договора и (2) исполнимость обязательств по договору

В заключении о правовой защите анализируются два момента. Во-первых, вопрос о том, был ли договор заключен. Во-вторых, рассматривается степень исполнимости обязательств, принятых клиентом в договоре. Такое двухуровневое изучение необходимо, даже если оно и не соответ­ствует форме заключения о правовой защите. Таким образом, даже когда в заключении о правовой защите не встречается термин «исполнимый», в нем тем не менее анализируется исполнимость обязательств.

§ 6.4. Структура договора: соотношение понятий «обязательство» и «соглашение»

Договоры содержат в себе множество обязательств. Например, в договоре займа наряду с обязательствами по уплате процентов и возвращению суммы займа должником могут присутствовать обязательства по предоставлению финансовой и иной информации, по неучастию в каких-либо сделках или по обеспечению страхования. В целях уяснения значений терминов под «соглашением» в книге понимается договор между сторонами. Термин «обязательство» означает особые обещания и оговоренные условия в договоре.

§ 6.5. Смысл термина «обязательство»

Условие договора о запрете передавать ценные бумаги третьим лицам является примером обязательства. Положения договора, в которых содержатся соглашения сторон относительно технических моментов его действия (например, условия о применимом праве, арбитраже, изменении договора), часто именуются утверждениями, а не обещаниями. Эти условия также являются обязательствами в контексте заключения о правовой защите. С другой стороны, преамбула договора (та часть договора, в которой указывается информация о договаривающихся сторонах) содержит фактиче­скую информацию и не является обязательством. Условие договора, в котором говорится о невозможности его исполнения при наличии введения стороны в заблуждение, также является обязательством. В заключении о правовой защите нельзя исследовать обстоятельства, которые не связаны с обязательствами, так как эти обстоятельства (например, преамбула) просто не уместны в заключении о правовой защите, где рассматриваются вопросы возможности вынесения судом решения о восстановлении прав стороны по сделке.

§ 6.6. Анализ обязательств клиента

Допустим, компания Х согласилась выкупить определенную долю своих акций, принадлежащую компании Y. Составитель заключения для компании Х в этом случае сделает оговорку в заключении в отношении обязательства по выкупу о том, что по не зависящим от компании Х обстоятельствам предполагаемый выкуп может быть недопустимым. Таким образом, заключение о правовой защите в отношении компании Y затронет только обязательства этой компании, а не обязательства компании Х по выкупу.

§ 6.7. Значение и содержание заключения о правовой защите

В заключении о правовой защите анализируется каждое в отдельности обязательство клиента, согласованное в договоре. В связи с этим возникает вопрос: можно ли говорить о том, что составитель заключения должен предугадать, как именно суд оценит то или иное положение договора? Неопытный юрист, увидев множество документов, возможно, сочтет подготовку заключения о защите очень сложным и длительным процессом. Те же юристы, которые работали с комплексом документов по сложным сделкам, хорошо ориентируются в структуре документации и понимают ее смысл. Важно помнить о том, что написание заключения является лишь одной из составляющих необходимой экспертизы. Так, юристам потребовалось немало времени, чтобы определить место и значимость заключений о правовой защите. Например, TriBar I отметил, что составитель заключения «должен изучить каждое обязательство, необходимое для исполнения его клиентом». И хотя составители заключения приспособились к таким требованиям, дискуссии вокруг этого правила не утихли. Так, Калифорнийская коллегия адвокатов давно придерживается той позиции, что неправильно оценивать «каждое в отдельности» обязательство, так как это является трудоемкой и сложной задачей. Поступая подобным образом, они только добавили путаницы по вопросам использования терминов «законный», «действительный», «обязательный» и «исполнимый» теми юристами, которые придерживаются позиции составления пространных заключений о правовой защите. Поэтому многие калифорнийские адвокаты не восприняли рекомендации своей коллегии, из-за чего в настоящее время ее прежняя позиция пересматривается.

TriBar II приводит следующее, на наш взгляд, блестящее определение сферы применения заключений о правовой защите:

«Заключение о правовой защите затрагивает три взаимосвязанных вопроса. Во-первых, оно подтверждает, был ли договор заключен. Во-вторых, оно устанавливает, применит ли суд те средства правовой защиты, которые были согласованы в договоре. В этом случае необходимо учитывать установленные ограничения, а именно: (i) в зависимости от применимого права защиту можно получить при нарушении другой стороной не всякого обязательства или (ii) условия, согласованные в договоре, могут быть не исполнены судом принудительно с учетом сложившихся обстоятельств. В-третьих, в заключении анализируется, как именно суд исполнит те положения договора, которые не связаны с нарушением (учитывая возможность того, что любое из этих положений может быть и не учтено судом)».

Важно то, что обычно на момент выдачи заключения нарушений договора еще не происходит. Именно поэтому составителю заключения необходимо проанализировать каждое в отдельности обязательство (которое теоретически может быть нарушено), с тем чтобы определить позицию суда в случае такого нарушения.

§ 6.8. Содержание заключения и временные рамки

Заключение о правовой защите исследует исполнимость обязательств. Поэтому предполагается, что каждое обязательство клиента теоретически должно быть проанализировано в нем. Однако некоторые обязательства по договору не могут быть исполнены до момента наступления определенных обстоятельств в будущем. Например, соглашение может содержать (i) обязательство перед кредитором не занимать денежные средства сверх установленного уровня (гарантия совершения действия), который не достигнут на момент составления заключения, или (ii) предусматривать опцион на продажу, предоставляющий акционеру право требования выкупа акций.

Обязательство выкупить акции является предметом законных ограничений, которые могут быть удовлетворены и в момент выдачи заключения, но которые способны устанавливать запрет на выкуп по требованию. Составитель заключения о правовой защите для компании, обязующейся выкупить акции, должен сделать оговорку о том, что существуют обстоятельства, согласно которым выкупа может не произойти. В этом случае составитель делает допущение (без специальной ссылки на него), что действующее законодательство будет применяться и в будущем. Однако составитель заключения не может предполагать (если прямо не укажет на это в допущении), что фактическая информация не изменится к моменту выдачи заключения. В таком случае лучше использовать следующее изъятие: будущее финансовое положение выкупающей организации не может быть оценено в момент составления заключения.

Предположим, что от составителя требуется подготовить заключение о правовой защите в отношении кредитного договора, в котором установлен максимальный предел предоставляемых средств. Заключение о правовой защите, в котором нет оговорки именно по этому условию договора, устанавливает, что по действующему законодательству в случае превышения установленного предела возникнет право требования досрочной выплаты суммы кредита. В момент же завершения установленный предел кредитования не превышен. И для того чтобы выдать заключение, составитель предполагает, что такой предел будет превышен в будущем, с тем чтобы выяснить, будет ли предоставлена защита.

Как видно из последующего анализа, иногда имеет смысл изучать право, отличное от действующего (например, в том случае, когда принят новый закон, который еще не вступил в силу). Обычная же практика идет по пути исследования действующего законодательства, причем по поводу будущих событий делается оговорка. Оценка фактов проводится в два этапа. Сначала исследуются статус и правовое положение сторон, которое имеет отношение к исследованию. Например, на кредитора, имеющего специальную лицензию, может не распространяться процент­ное ограничение. В этом случае составитель заключения может сделать предположение (без специальной ссылки на предположение), что лицензированный кредитор сохранит за собой этот статус в будущем и к нему не будут применяться требования о процентах. В том случае, если нет оснований полагать, что статус или правовое положение стороны по договору изменится (например, кредитор принял решение прекратить кредитные операции в определенное время в будущем), согласно общепринятой практике такой статус или правовое положение сохранится и в будущем. Анализ фактических оснований в том виде, в котором он проводится сейчас, оставляет мало возможностей или же совсем их не оставляет для того, чтобы угадать действительное положение вещей. Так, составитель заключения не может предположить, каково финансовое положение клиента. Тем не менее необходимо исследовать возможность неисполнения обязательств и допустимость средств правовой защиты в этом случае. Общепринятая практика идет по тому пути, что при данных обстоятельствах необходимо делать оговорку, возможна ли защита нарушенного вследствие неисполнения обязательства права в судебном порядке.

§ 6.9. Средство правовой защиты и исполнение в натуре

Как и любое другое правовое заключение, заключение о защите не является гарантией. Его целью также не является заявление о том, что «си­туация сложится благоприятно». В заключении говорится только о том, (1) был ли заключен договор и (2) что сделает суд для того, чтобы восстановить права пострадавшей стороны. К тому же благоприятное заключение еще далеко от исполнения в натуре, ведь такого исполнения может никогда и не произойти. Во-первых, средство правовой защиты может оказаться бессодержательным. Например, даже если в договоре о займе установлено сокращение срока возврата суммы займа при нарушении обязательств, кредитор (получатель заключения) может обнаружить, что (несмотря на имеющуюся правовую защиту, установленную судом) заемщик неплатежеспособен. Во-вторых, любое заключение (правильно или неправильно составленное) не может безошибочно предугадать точный исход судебного процесса.

§ 6.10. Отсутствие необходимости давать определение средству правовой защиты

Существует множество средств правовой защиты, одним из которых является исправление вреда без обращения в суд (самозащита). Наиболее распространенным средством защиты является решение суда о выплате или совершении какого-либо другого действия. Третейские судьи также вправе предоставлять средства правовой защиты. Встречаются средства защиты, вытекающие из договора (например, сокращение срока платежа, сокращение доли в выручке товарища в случае невыплаты им своего вклада). Для того чтобы подготовить заключение о правовой защите, составитель не должен рассматривать вопросы исполнимости каждого средства, согласованного в договоре. Он обязан рассмотреть вопрос исполнимости договора в целом. В заключении также анализируются обязательства клиента после завершения. Если же в договоре не предусмотрено никаких средств правовой защиты, в заключении устанавливается, может ли суд вынести решение в пользу потерпевшей стороны в случае неисполнения обязательства.

§ 6.11. Оговорка о реализации воли сторон

Некоторые договоры содержат положения, которые не будут исполнены судом. Прежде всего это касается лизинговых сделок и операций с ценными бумагами. На практике также встречаются договоры, по которым собст­венники имущества вправе лишать владельцев права владения этим имуществом без обращения в суд. Кроме того, имеются договоры, пред­у­сматривающие лишение прав, предоставленных по нему, без предварительного уведомления, а также договоры, по которым возможно лишение права выкупа заложенного движимого имущества независимо от предписаний ст. 9 Единообразного торгового кодекса США.

Для некрупных сделок особенно характерно, что процесс переговоров по подобным вопросам (или по вопросу принятия оговорки в заключении) может быть сложным. Выход из этой ситуации был найден довольно-таки давно, и он состоит в использовании оговорки о реализации воли сторон.

Ниже приведена наиболее распространенная формулировка оговорки о реализации воли сторон:

«Некоторые положения в договоре, касающиеся средств правовой защиты, могут быть в дальнейшем ограничены в применении или же может быть вынесено решение об их неисполнимости согласно применимому праву; но такая возможность, по нашему мнению, не делает указанные средства правовой защиты, предусмотренные в договоре, неадекватными, поскольку их основной целью является реализация воли сторон, то есть получение тех благ, на которые они рассчитывали».

Проблема применения оговорки о реализации воли сторон заключается в том, что невозможно точно определить ни понятие «реализация воли сторон», ни понятие «блага, на которые стороны рассчитывали». Термин «реализация воли» иным образом на практике не применяется, а в заключениях говорится не о практическом применении договора, а о тех средствах правовой защиты, которые в нем предусмотрены. Оговорка о реализации воли сторон указывает на соразмерность предусмотренной защиты. В заключении не анализируется, будут ли фактически заплачены деньги кредитору, также не рассматриваются вопросы платежеспособности. В такого рода заключениях необходимо указывать лишь на то, какие средства правовой защиты будут допустимы в сложившихся обстоятельствах, чтобы защитить интересы получателя заключения. Для этого составителю заключения необходимо понимать смысл концепции «реализации воли сторон», которая означает: даже если из всех средств правовой защиты, предусмотренных в договоре, только некоторые будут применены судом, этого будет достаточно, чтобы пострадавшей стороне получить те блага, на которые она рассчитывала.

Оговорку о реализации воли сторон не следует использовать вне сферы договоров аренды или обеспеченного кредитования. Вообще, использование оговорки о реализации воли сторон, применение которой само по себе не универсально, ограничено этими двумя сферами.

§ 6.12. Недопустимые формулировки заключения о реализации воли сторон

Встречаются различные формулировки термина «реализация воли сторон». Некоторые из них звучат как гарантии, а не как оговорки. Формулировка гарантии, которая представляет собой несколько устоявшихся фраз, такова:

«Несмотря на сделанные выше оговорки, кредитор получает согласно воле сторон те блага, на которые он рассчитывал, исходя из смысла договора».

Кредитор вправе требовать подобной гарантии в ответ на пространные оговорки, сделанные советником заемщика. В действительности же кредитор спрашивает у советника заемщика, насколько в свете сделанных оговорок права кредитора выражают его интересы. При обычных обстоятельствах такой вопрос советнику является уместным. Юрист кредитора обычно находится в более выгодном положении по сравнению с юристом заемщика, так как первый может лучше оценить потребности кредитора. В отношении третьих лиц составитель не должен выдавать заключение по оценке потребностей кредитора, поскольку целью такого заключения является консультирование кредитора относительно исполнимости сделки, в частности документации заемщика.

На первый взгляд терминология такого рода гарантии похожа на формулировку оговорки о реализации воли сторон. Однако имеются два существенных различия. Формулировка оговорки (§ 6.11) делает акцент на средства правовой защиты в подобных договорах. Формулировка же гарантии ссылается на предшествовавшие ей оговорки, в том числе и на оговорки о правовой защите. Таким образом, если толковать гарантию буквально, то такие гарантии уже самим своим присутствием отменяли бы оговорки о банкротстве и о праве справедливости.

Использование оговорки о реализации воли сторон в качестве гарантии представляется недопустимым. По нашему мнению, это утверждение распространяется даже на те случаи, когда все проблемы, связанные с формулировками, будут исчерпаны. Составители заключений должны помнить о том, что подобные гарантии нетипичны для заключений. Они затрагивают трудные вопросы и, в общем-то, переносят лежащую на юристе получателя заключения обязанность по исследованию потребностей своего клиента (работодателя) на составителя заключения. Следует иметь в виду, что типовое заключение не предполагает обязательности прямого указания на некоторые оговорки и допущения. Напротив, в отношении любой гарантии необходимо указать на все оговорки и допущения. При этом составитель заключения должен убедиться в том, что все формулировки будут понятны получателю заключения.

§ 6.13. Допустимые формулировки в заключении ­ о правовой защите

Традиционной формулировкой в заключении о правовой защите является следующая фраза: «Договор соответствует закону, он действительный и обязательный для исполнения согласно его условиям». В то же время словосочетания «согласно его условиям» и «соответствует закону» нередко опускаются в заключении, поскольку не несут в себе никакого полезного содержания. Слово «действительный» также часто исключается по тем же соображениям.

Итак, краткая формулировка заключения может звучать следующим образом: «Договор является обязательным для исполнения сторонами». При этом слово «обязательный» сообщает о заключении договора, а слово «исполнение» несет информацию о том, что в случае нарушения договора предоставляются средства правовой защиты. Таким образом, мы видим, что оба слова — «обязательный» и «исполнение» — несут в себе довольно большой объем информации.

§ 6.14. История развития заключения о правовой защите

Если сравнить подходы докладов TriBar I и TriBar II к заключениям о правовой защите, можно проследить историю развития практики применения этого заключения. В TriBar I мы видим механическую, искусственную попытку убедить юридическое сообщество в том, что аргументация многих вариантов заключений о правовой защите непригодна, поскольку (как объясняется в докладе) они эквивалентны друг другу. В докладе TriBar II (подготовленном почти 20 лет спустя) указано, что их эквивалентность подразумевается, за исключением тех случаев, когда даже минимальное описание (такое, как «обязательный» и «исполнимый») не использовалось.

§ 6.15. Оговорки в заключении о правовой защите. Оговорки в договоре и специальные оговорки

Заключения о правовой защите многочисленны в своем разнообразии, они применяются к сложным сделкам, поэтому неудивительно, что часто предметом обсуждения юристов становятся оговорки в таких заключениях. Также в силу чрезмерной предосторожности юристы нередко используют общепринятые оговорки в заключении о правовой защите, хотя практика показывает, что это вовсе не обязательно. Оговорки в договоре, о которых пойдет речь в § 6.16 книги, и являются теми общепринятыми оговорками, которые распространяются на все виды договоров. Такие оговорки могут быть и не указаны прямо. В § 6.17 мы рассмотрим формулировку этих оговорок, из которой можно сделать вывод о проблемном вопросе, затрагиваемом в оговорке. В то же время мы не ставим целью изучать эти спорные вопросы и способы их разрешения, так как многие из таких вопросов обладают фактической или терминологической спецификой.

Составителю заключения, который сталкивается с необходимостью использования оговорки, поможет приведенная ниже круговая диаграмма. Один из пяти вариантов можно применить для того, чтобы избежать включения оговорки в текст заключения.

§ 6.16. Оговорки в договоре (в том числе и незаявленные оговорки), относящиеся к заключению о правовой защите

§ 6.16.1. Неизбежность договорных оговорок, в том числе незаявленных оговорок

При заключении договора необходимо сделать некоторые оговорки, с тем чтобы избежать множества рисков. В то же время в тексте заключения нет необходимости ссылаться на договорные оговорки, так как они подразумеваются.

Договорные оговорки необходимо отличать от специальных оговорок. На договорные оговорки не влияет личность сторон по договору или текст договора. Они включают в себя оговорки о банкротстве, о принципах права справедливости, о письменном изменении договора (см. также § 6.16.6). Все указанные оговорки известны сторонам (тем более если интересы каждой стороны представляет юрист, знающий применимое право) и применяются независимо от того, указаны они прямо или нет. Получатель заключения для третьей стороны не должен принимать заключение, основа которого в той или иной степени зависит от содержания оговорок. Все договорные оговорки применяются, поскольку стороны изъявили желание исполнять договор в той или иной юрисдикции. Оговорка объясняет, каким образом суд должен толковать то или иное положение договора, опираясь на применимые договорные оговорки. В заключении о правовой защите устанавливается, что в документации по сделке или в отношениях сторон нет ничего препятствующего исполнению договора.

§ 6.16.2. Так называемая оговорка о банкротстве

Юристы часто используют оговорку о банкротстве. В общепринятой практике сложилась следующая формулировка этой оговорки:

«Указанное в нашем заключении подпадает под действие законодательства о банкротстве, несостоятельности и других подобных законов, затрагивающих права и правовую защиту кредиторов».

Другие формулировки также допустимы:

«Указанное в нашем заключении подпадает под действие любого применимого закона о банкротстве, несостоятельности, реорганизации, отсрочкам по платежам и финансовым обязательствам или других подобных законов, затрагивающих права и правовую защиту кредиторов».

Формулировки, которые ограничивают оговорку ссылкой на несостоятельность только определенной стороны или на ее статус, не являются общепринятыми, так как цель заключения состоит в том, чтобы указать на применимость законодательства о несостоятельности ко всем сторонам по договору, даже если в некоторых случаях применимо право, отличное от права США. Таким образом, исходя из смысла оговорки, можно сделать вывод о том, что ее значение гораздо шире ее названия. При этом акцент делается не столько на должника или на саму процедуру, сколько на правовое положение кредитора. Внимание сконцентрировано на фразе «Другие подобные законы, затрагивающие права и правовую защиту кредиторов». Вместе с тем следует иметь в виду, что понятием «законы» здесь не охватываются законы иностранных государств, если только иное не предусмотрено федеральным законодательством, актами штатов или не следует из принципа международной вежливости. В то же время такая формулировка подразумевает применение к ней не любых законов, затрагивающих права кредиторов, а только тех, которые касаются конкретного класса кредиторов. Например, к кредиторам по договорам об ипотеке фермерского хозяйства применяется закон об ипотеке.

Целью стандартной оговорки о банкротстве в заключении, составленном юристом заемщика, является указание кредитору на то, что на дату составления заключения не существовало никаких постановлений или решений суда, умаляющих права кредитора в пользу заемщика. Например, запрет на использование фермерского хозяйства в качестве предмета ипотеки затрагивает права кредиторов только в промышленной сфере, следовательно, такое ограничение является специальным, а значит, не должно быть упомянуто в стандартной оговорке о банкротстве. Если же заключение выдается промышленному кредитору, оговорка должна быть расширена ссылкой на этот запрет. Такие правила являются своего рода дискриминацией некоторых категорий кредиторов, хотя законодательство редко затрагивает одновременно всех кредиторов определенной группы должников.

За многие годы сложилась практика расширенного толкования оговорки о банкротстве. Она трактуется не только как объяснение событий, которые могут происходить в процессе процедуры банкротства или в результате введения запрета. Она относится и к исполнимости некоторых положений закона: «банкротству, несостоятельности, реорганизации, запрету и других подобных законов, затрагивающих права кредитора». Составляя оговорку подобным образом, казалось бы, можно сделать вывод о том, что больше никаких объяснений к ней не требуется. Тем не менее, когда юрист сталкивается с проблемой анализа несостоятельности, которая обладает спецификой в каждой сделке, ему кажется, что всегда есть информация, которую необходимо добавить. В подобных случаях производится раскрытие информации:

«Подразумевается, что Вами учитываются положения законов о мошеннических сделках, которые подробно не рассматривались при составлении данного заключения».

Получатель заключения обычно не требует более пространного раскрытия. Формулировка раскрытия в этом случае похожа на оговорку. Подобный подход определяет проблему и освобождает юриста от ответствен­ности за нерассмотрение этой проблемы. Это соответствует характеру изъятия, которое нередко похоже на оговорку, а не на утверждение о том, что какая-либо проблема существует. Подобный подход позволяет выявить проблему, тем не менее при этом нет обязанности исследовать этот вопрос в заключении.

Возможен и иной подход (хотя и менее удачный), согласно которому в заключении можно просто сделать допущение, основанное на фактах, не прибегая к раскрытию. Вариант использования допущений подчиняется правилам о них, включая правила об оговорках, вводящих в заблуждение.

§ 6.16.3. Оговорки о принципах права справедливости (включая разумность и добросовестность)

В недалеком прошлом единственной оговоркой, которая делалась в заключении о правовой защите, была оговорка о банкротстве. В 1970-х годах появились оговорки о праве справедливости. В них недвусмысленно устанавливалось, что суды не станут выносить решения об исполнении некоторых соглашений, если такое исполнение не будет отвечать прин­ципу справедливости по тем или иным обстоятельствам, хотя по всем другим признакам оно должно быть исполнено. Например, договор, по которому необходимо предоставить финансовый отчет заемщика к определенной дате, не всегда может быть исполнен в разумный период, согласованный в договоре, при условии, что заемщик делал все возможное для исполнения. Суд может прийти к выводу о том, что такое неисполнение не является существенным, исходя из обстоятельств. Поэтому в заключении сложно предугадать, насколько сложившиеся обстоятельства будут существенными для исполнения. Таким образом, анализируя применение принципов права справедливости, важным остается вопрос о том, повлияют ли на положения договора сложившиеся обстоятельства или поведение сторон. В том случае, если такие обстоятельства или поведение имели место до заключения договора, принципы справедливости применяться не будут.

С недавнего времени юристы сконцентрировали свое внимание на концепциях разумности и добросовестности, которые связаны с понятием оговорки о справедливости и целиком охватываются ее содержанием. В то же время для того, чтобы показать, что разумность и добросовестность затрагиваются оговоркой, некоторые составители заключений используют специальную лексику.

Одной из распространенных проблем как клиентов, так и юристов остается вопрос о пределе действия оговорки о праве справедливости.

Целью оговорки является обозначение традиционной сферы полномочий суда, а также отражение новой концепции существенности, обоснованности, разумности и добросовестности. Поскольку в США сложилась система прецедентного права, подобные оговорки о праве справедливости уже встречаются во всех делах, рассматриваемых судами.

Оговорки о праве справедливости не следует понимать лишь как предостережение о том, что средство судебной защиты в виде исполнения в натуре или судебного запрета не может быть присуждено. Значение такой оговорки гораздо шире. Проще определить, что включается в оговорку, а не то, что не подпадает под ее действие.

Основой оговорки является то, что суды, определяя сферу своих полномочий, не обязаны исполнять договор в том виде, в котором он составлен (какими бы точными его положения ни были), в случае если такое исполнение будет признано несправедливым. Концепция несправедливости довольно обширна и включает в себя по меньшей мере следующее.

[A] Традиционное понимание справедливости

В некоторых случаях суды освобождают сторону по договору от ис­полнения ее обязательств, если договор заключен под влиянием обмана, ошибки или исполнение невозможно вследствие обстоятельств непреодолимой силы.

[B] Существенность обстоятельств

В случае если неисполнение обязательства будет признано несущественным, суды обычно отказывают в применении действий, направленных на предоставление правовой защиты, например, в отношении сокращения срока платежа. В ипотечном кредитовании некоторыми судами разработана концепция «неисполнения денежного обязательства», которая стала для них руководством. В соответствии с этой концепцией суд не разрешит сократить срок платежа по долгу, даже когда из договора явствует соглашение об этом, если не будет доказано, что неисполненное обязательство является сущест­венным для кредитора. Таким же образом неисполнение по договору за печатью, которое было признано несущественным, не по­влечет за собой никаких последствий. Приведенная выше концепция близка по характеру концепции возмещения убытков, где возмещение ограничено даже в том случае, если сам факт неисполнения признан сторонами.

[C] Разумность, добросовестность, честность

Независимо от теории добросовестности, разумности и честности, реализованной в Единообразном торговом кодексе, суды разработали эту концепцию как критерий исполнимости договора. Например, в решении 1985 года Суд Шестого округа поддержал вердикт присяжных в пользу заемщика о том, что банк действовал недобросовестно, отказавшись выдать кредит и настаивая на предоставлении займа до востребования. В то время как само право кредитора не подвергалось сомнению, суд оценивал его действия с точки зрения стандартов добросовестности при осуществлении прав. Но даже там, где добросовестность и честность налицо, суды используют критерий разумности. Различные соглашения предусматривают совершение некоторых действий, которые должны быть окончательно определены одной из сторон. Например, в ссудах в евро и долларах кредитор часто уполномочен определить окончательный размер своих увеличенных затрат в результате действий правительства, причем увеличение относится на счет заемщика. Если такая оценка проведена необоснованно, условия, поставленные кредитором, могут не исполняться.

§ 6.16.4. Принцип международной вежливости и дело Allied Bank

Имеются случаи, когда суды признают решения иностранных судов или применяют иностранное право без международного соглашения. Не совсем ясны обстоятельства, при которых это происходит. В деле Allied Bank Суд Второго округа впервые, основываясь на принципе международной вежливости, признал директивы правительства Коста-Рики, которые предписывали отсрочить оплату внешнего долга организациями этого государства. Предоставленная отсрочка базировалась на определении суда о том, что директивы правительства Коста-Рики совместимы с законом и публичным порядком Соединенных Штатов. После пересмотра решения и привлечения американского правительства в качестве лица, не участвующего в деле, но заявляющего требование о пересмотре решения суда низшей инстанции, Суд Второго округа отменил свое предшествующее решение и вернул дело в окружной суд с инструкциями для вынесения итогового решения. Во втором решении было заявлено, что первоначальное толкование публичного порядка Соединенных Штатов было неправильным, признание директив правительства Коста-Рики соответствует принципам договорного права и не противоречит закону и публичному порядку США. Однако выводы, содержащиеся во втором решении, говорят о том, что вежливость может оправдывать отказ в удовлетворении вполне обоснованного иска США.

Вежливость не имеет никакого отношения ни к оговорке о банкротстве, ни к оговорке о праве справедливости. Ее следует рассматривать как совершенно самостоятельную оговорку в соглашении.

Многие, но не все составители заключений включают оговорки о вежливости, если лицо, принявшее на себя обязательства (или подконтрольный ему субъект), не является американцем. Большинство составителей заключений, которые делают оговорки, считают ненужным действовать автономно, не принимая во внимание последующие дейст­вия, результатом которых будет потеря американского контроля над таким лицом.

§ 6.16.5. Полномочия Президента США по TWEA и IEEPA

В случае необходимости Президент имеет полномочия согласно Акту по торговле с врагами (TWEA) и Акту о полномочиях в сфере экономики при международной необходимости (IEEPA) вводить запрет на (1) сделки с собственностью, в которых заинтересована иностранная страна, и (2) сделки по обмену иностранных валют и предоставлению кредита, а также на осуществление платежей, в которые вовлечено любое кредитное учреждение. TWEA (в результате поправок 1977 года) теперь применяется только во время войны. Действие IEEPA распространяется на случаи национального чрезвычайного положения, а также в военных и невоенных ситуациях. Согласно Кубинским инструкциям управления активами, принятым во исполнение TWEA, экономические ограничения были введены против государства, с которым Соединенные Штаты не были в состоянии войны. В ситуации с заложниками в Иране Президент Картер использовал свои полномочия согласно IEEPA, чтобы ограничить исполнение существующих обязательств с Ираном и его гражданами. Множество иранских фондов, находящихся в США, были заморожены в соответствии с этим законодательством. До этого фонды Ливии, Кувейта и Ирака также были заморожены в соответст­вии с IEEPA. Президент Джордж Буш использовал полномочия согласно IEPPA для того, чтобы блокировать сделки с лицами, не являющимися гражданами США, которые совершают, угрожают совершить или поддерживают терроризм.

В случае если лицо, принявшее на себя обязательства по договору (или подконтрольный ему субъект), не является американцем, принято делать оговорку о TWEA-IEEPA.

§ 6.16.6. Оговорки, присущие применимому праву

Предположим, суд применяет положения выбранного по договору права. При этом выбранный закон не будет применяться ко всем вопросам согласно договору, хотя в соглашении обычно устанавливается, что выбранное право распространяется на весь договор (например, «Данное Соглашение должно подчиняться и рассматриваться в соответствии с законами штата Делавэр»). Например, к вопросам, касающимся управления юридическим лицом, будут применяться правила, соответствующие закону юридического лица, т.е. месту его учреждения, независимо от выбранного в договоре права.

Таким же образом передача прав на недвижимость будет подчинена закону страны, где эта недвижимость находится, независимо от выбранного права по договору. Иначе говоря, условие о выборе применимого права трактуется таким образом, что суд будет применять выбранное право, насколько это допустимо согласно иным коллизионным нормам. В заключении о правовой защите употребление оговорки о применимом праве не является общепринятым, так как это положение широко известно.

§ 6.17. Специальная оговорка в заключении о правовой защите

Необходимо сделать несколько замечаний относительно стилистического оформления текста оговорок в заключении о правовой защите, так как это может оказаться полезным на практике. Например, если в договоре имеется условие, которое может оказаться неисполнимым, в заключении о правовой защите делается следующая специальная оговорка:

«Вышеуказанные выводы ограничены следующими оговорками:
(а) …
(b) …
(с) параграф ___ заключения подпадает под действие оговорки о том, что в отношении ______ заключение не выдается».

Во многих ситуациях такая формулировка используется юристами не только при составлении заключения о правовой защите, но и вообще для всех видов заключений. Она является особенно полезной в том случае, если текст заключения содержит более одной оговорки. В этом случае можно также использовать такую конструкцию:

«(с) мы не выдаем заключения относительно _______».

§ 6.18. Заключение договора

Прежде чем выдать заключение о правовой защите, его составитель должен установить, что рассматриваемый договор является заключенным. В заключении о правовой защите делается вывод о том, что положения сделки могут быть принудительно исполнены в отношении клиента составителя. Для того чтобы это соответствовало действительности, договор, связывающий обе стороны, должен существовать. Составитель заключения не вправе предполагать, что другая сторона обязана по договору, но он имеет право заявить о должном заключении и составлении договора другой стороной. И только на основании этого можно сделать вывод о том, что другая сторона связана договором. Юрист, определяя обязательства своего клиента, сталкивается с теми же вопросами. Такими вопросами могут быть, например, следующие. Является ли договор достаточно определенным для того, чтобы быть исполненным? Не нарушает ли он публичный порядок? Имеется ли в нем взаимность обязательств?

§ 6.19. Нарушение норм иностранного права как оговорка в заключении

Предусмотрительные клиенты и юристы всегда обеспокоены вопросом о соответствии сделки закону каждой юрисдикции, к которой она (или сам клиент) имеет отношение. В результате этого с целью оценки всевозможных рисков привлекаются юристы из различных связанных со сделкой юрисдикций для составления дополнительных заключений. Однако само наличие таких рисков обычно не является основанием для оговорки. В заключении говорится лишь о том, каким образом суд, применяющий закон выбранной юрисдикции, будет оценивать сложившуюся ситуацию. Если получателю заключения необходима информация о соответствии закону одного или нескольких положений договора, она может быть получена путем запроса дополнительного заключения относительно тех или иных юрисдикций.

В соответствующей юрисдикции может использоваться правило о том, что не будут исполняться соглашения, нарушающие законы других юрисдикций (по некоторым или по всем обстоятельствам). Обычно составитель заключения не несет ответственности за закон, существующий в юрисдикции, отличной от выбранной. В случае если принятое правило относит решение этого вопроса на усмотрение сторон, будет использоваться оговорка о Allied Bank (см. § 6.16.4). Если принятое правило является императивным, указание на это в тексте обязательно. В некоторых заключениях предполагается, что договор не нарушает нормы иностранного права, а оговорки делаются в целях его применения. Такое предположение говорит о том, что нарушение иностранного права, которое соблюдает право выбранной юрисдикции, оказывает влияние на исполнимость договора в судах выбранной юрисдикции. Правда, в поддержку такого предположения не накоплена достаточная правовая база.

§ 6.20. Заключение о правовой защите и арбитраж

Мы привыкли рассматривать заключения о правовой защите как заключения, в которых описывается степень исполнимости судами договора. В то же время во множестве договоров предусмотрен арбитраж, а не государст­венный суд как средство разрешения спора. Порядок разрешения споров в судах отличен от такого порядка в арбитраже. Тем не менее в правовых заключениях одинаковым образом оцениваются договоры, в которых предусмотрен арбитраж в качестве способа разрешения спора и в которых он не предусмотрен. В заключении не указывается на факт рассмотрения дела в арбитраже.

Вопрос об арбитраже комментируется в заключении только в одном аспекте. Условие договора о рассмотрении дела в арбитраже является обязательством. Таким образом в заключении о правовой защите предполагается, что это условие будет исполнено судом. В противном случае необходимо сделать оговорку по этому вопросу.