§ 7.1. Соглашения и заключения, относящиеся к будущим событиям

Как следует из предшествующей главы, составление заключения о средст­вах правовой защиты представляет собой сложную задачу для его автора. Он должен рассмотреть фактические и правовые вопросы не только по их состоянию на дату завершения, но и предугадать возможные последствия наступления определенных событий в будущем, как соответствующих соглашению сторон (например, увеличение размера процентов по договору займа с «плавающей» ставкой), так и являющихся нарушением принятых обязательств.

Как правило, соглашения, являющиеся предметом правового анализа в заключении, являются сложными и продолжительными. Нередко они касаются законов ряда правовых систем. Комплексность принимаемых на себя обязательств, возможность разнообразных нарушений, а также отличающиеся друг от друга нормы законов различных правовых систем, охваченных заключением, требуют от юриста особого внимания.

Сложные соглашения по своей структуре весьма схожи друг с другом. Такие сделки предполагают совершение множества различных действий в течение определенного периода времени. Скорее всего, к моменту первого завершения и к дате предоставления заключения большинство этих дейст­вий не будет выполнено.

В связи с этим далее необходимо привести краткое описание основных элементов комплексного соглашения. Оно сопровождается общеупотребимыми терминами, которые будут полезными при составлении заключения, связанного со сложными сделками.

Такой сделкой может оказаться договор займа или передачи имущества или любой другой набор взаимных обязательств, например создание совместного предприятия.

Допущения сторон, лежащие в основе соглашения, указаны в преамбуле («принимая во внимание, что») и в заявлениях, сделанных одной или обеими сторонами.

Вне зависимости от того, являются ли обязательства основными или второстепенными для сделки, если они остаются в силе после завершения, то оформляются как статьи письменного соглашения. Соглашения часто содержат как позитивные (совершить определенные действия), так негативные обязательства (воздержаться от них).

Обычно в соглашение также включается условие о его действительности на определенную дату в настоящем или будущем (к моменту очередного завершения). Одним из самых распространенных условий является представление правового заключения. Если эти условия не выполняются или сделанные заявления оказываются ложными, обязательства сторон по договору прекращаются, при этом виновная сторона обязана возместить другой убытки. Если же завершение произошло, сделка считается состоявшейся и стороны приступают к выполнению своих обязательств.

Многие соглашения содержат условия их прекращения, которые пред­у­с­матривают односторонний отказ от исполнения обязательств в случае наступления определенных событий, даже при отсутствии нарушений условий сделки.

Положения о последствиях неисполнения обязательств определяют ситуации, в которых соглашение может быть прекращено вследствие его нарушения как до, так и после завершения. Под нарушением соглашения понимается нарушение его основных условий.

Большинство соглашений также содержит условия об оплате, выплате вознаграждения или распределении затрат.

Кроме того, имеются так называемые административные условия, касающиеся направления претензий, внесения поправок и выбора применимого права.

Заключение обычно предоставляется в момент завершения и поэтому не касается заявлений (хотя некоторые из них пересекаются с предметом исследования в заключении) и условий завершения, поскольку их действие прекращается с момента вступления в силу обязательств сторон.

Описанные выше элементы сложного соглашения в большинстве случаев исчерпывают его содержание. Однако чтобы не ошибиться при составлении заключения о средствах правовой защиты, каждому условию сделки следует уделить особое внимание.

§ 7.2. Три категории полномочий, исследуемых в заключении

При составлении заключений следует учитывать три возможных вида первичных полномочий по сделке.

Права на присуждение денежных средств — те, которые могут быть приведены в исполнение только судебным решением. Простой необеспеченный вексель является самым очевидным примером такого права. Если он не оплачен в срок, единственным средством защиты является обращение в суд.

В сложных соглашениях содержится множество условий, которые не могут быть исполнены без применения специальных средств принуждения. Они называются правами, требующими принуждения. Примером такого права является положение договора займа о пределе предоставляемых заемных средств. Когда для кредитора очевидно, что его требование о выплате возмещения (в случае нарушения соглашения) не будет удовлетворено, он предпочитает обратиться в суд для предотвращения дополнительных заимствований от других лиц. В силу того что в таком судебном запрете велика доля судейского усмотрения, не может быть абсолютной уверенности в том, что положение соглашения будет исполнено.

Третья категория полномочий — права на самозащиту. Например, положение соглашения о товариществе, об уменьшении размера процента участия в прибыли партнера, нарушающего условия внесения вкладов. Такое уменьшение может быть реализовано без вмешательства со стороны суда, однако подлежит судебному контролю.

Краткое заключение о средствах правовой защиты охватывает все эти категории полномочий, однако в то же время следует учитывать: любые выводы относительно прав, требующих специального принуждения, будут достаточно условными в силу высокой вероятности судейского усмотрения.

§ 7.3. Условие об избранном (применимом) праве

Сложные договоры почти всегда содержат условие о том, что закон указанного сторонами штата (или государства) предназначен для регулирования документов по сделке. Такое положение обычно именуется как условие «о применимом праве», или, точнее, «об избранном праве». Дело в том, что применимое право определяется судом, а не сторонами. Выбор, сделанный в договоре, будет учитываться согласно законодательству большинства государств, если имеется разумная связь между сделкой и избранной юрисдикцией. В Нью-Йорке, а также в некоторых других штатах требование о разумной связи не установлено.

§ 7.4. Ограничение коллизионными нормами избранного сторонами права

Независимо от того, где слушается дело, суд не будет вслепую применять избранное сторонами право ко всем элементам сделки. Скорее условие договора, призывающее к применению закона того или иного государства (штата), будет рассматриваться как касающееся существенных правовых вопросов. Разрешая вопрос о соблюдении процедур одобрения сделки, суды применят закон места регистрации или места учреждения той или иной стороны, а не избранное право. Положения применимого права также не используются в отношении процессуальных вопросов в судебном заседании и применительно к внутренней деятельности юридического лица.

§ 7.5. «Ограниченный» юрист и трансграничные сделки

Большинство крупных деловых сделок выходят за рамки одного штата. Соответственно усложняются вопросы и проблемы, затрагиваемые в заключении. Рассмотрим это на следующем примере.

Допустим, заемщиком является делавэрская корпорация с основным офисом в штате Иллинойс. Кредитор находится в Нью-Йорке и настаивает на том, чтобы сделка подчинялась нью-йоркским законам. При этом заложенное в обеспечение займа недвижимое имущество находится в Техасе и Калифорнии.

Избранное сторонами право — нью-йоркское. Однако юрист заемщика знает, что у кредитора появятся существенные вопросы относительно предмета залога, поскольку к нему как к недвижимости применяется законодательство штатов Калифорнии и Техаса. Возникнут также вопросы относительно организации и внутренних процедур заемщика, подчиненного законам штата Делавэр.

При этом составитель заключения допущен к юридической практике только в штате Иллинойс, где находится основной офис корпорации. Как в таком случае он справится с типовым запросом заключения, требующим формулирования правовых выводов с учетом законодательства штатов Делавэр, Нью-Йорк, Калифорния и Техас?

Таблица, приведенная ниже, может оказать существенную помощь при составлении заключения по трансграничным сделкам.

При проведении существенных трансграничных сделок часто используются правовые заключения местных советников. В связи с этим возрастают финансовые и временныґе затраты. Хотя любой совет в такой ситуации может показаться спорным, в тех случаях, когда используется помощь более двух местных юристов, клиент должен быть предупрежден о возможных расходах и задержках. До каждого местного юриста необходимо донести содержание всех документов, касающихся сделки, даже если составляемое им заключение касается лишь соглашения о залоге. Если этих документов много, может появиться нежелание постоянно отсылать «на места» очередной проект договора и сопровождающих соглашений. Конечно, изучение каждого проекта местным юристом потребовало бы несоизмеримых затрат. Тем не менее местному советнику необходимо время для того, чтобы рассмотреть все связанные со сделкой документы и предложить привести их в соответствие с действующими законами. Противоречие между увеличением стоимости в связи с неоднократным изучением проектов документации и риском затягивания процесса составления заключения из-за недопонимания очевидно. В любом случае юристы кредитора и заемщика обнаружат, что их контакты с местным советником (необходимые для выполнения работы) обойдутся весьма дорого.

§ 7.5.1. Составление заключения не допущенным к практике юристом

Некоторые юристы занимаются составлением заключений по праву тех юрисдикций, где они не допущены к юридической практике. Они считают, что обладают достаточным опытом для составления заключения по праву «чужой» для себя юрисдикции как в целом, так и по определенным правовым вопросам. Получатели заключений должны сами оценить, следует ли принимать результаты правового анализа, проведенные юристом, не допущенным к практике в штате, законодательство которого подвергается изучению.

§ 7.5.2. Не допущенные к практике юристы и составление заключений по Общему закону о корпорациях штата Делавэр

Многие опытные корпоративные юристы предоставляют заключения по Общему закону о корпорациях штата Делавэр, причем эти заключения чаще всего принимаются, даже если юрист не допущен к практике в этом штате. Делавэрский Общий закон о корпорациях стал широко известным в результате повсеместного использования на практике и акцента на его изучение в правовых школах по всей стране. Соответственно, даже если юрист контрагента не допущен к практике в Делавэре, он, вероятно, составит требуемое заключение по вопросам должной организации компании его клиента и о надлежащем одобрении сделки. При этом автор заключения, скорее всего, ограничит право Делавэра, рассматриваемое в заключении, хорошо известным ему Общим законом о корпорациях и не будет ссылаться на корпоративное законодательство этого штата в общем.

§ 7.5.3. Запрет на предоставление не допущенными к практике юристами финансовых заключений по законам Нью-Йорка. Полезность и допустимость заключения о правовой защите в «родной» юрисдикции, полученного от не допущенного к практике юриста

Подобный подход нечасто наблюдается в отношении заключений по финансовой документации. К примеру, юристы, не допущенные к практике в Нью-Йорке, не занимаются финансовыми вопросами, подчиненными нью-йоркским законам, а кредиторы, как правило, не считают такие заключения допустимыми.

Выход из этой ситуации — в привлечении финансового юриста из штата Нью-Йорк, который мог бы предоставить основное или сопровождающее заключение по этим вопросам. Этот подход используется до сих пор. Однако в отношении простых соглашений (например, необеспеченные договоры займа), особенно с более кратким сроком действия, стороны иногда находят иные приемлемые решения.

Некоторые юристы недоумевают, почему кредиторы требуют предоставления заключения о юридической силе соглашения именно от юриста заемщика. Ведь если проект договора займа готовился в первую очередь юристом кредитора, он и должен подготовить заключение о его соответст­вии нью-йоркскому закону. В ответ заимодавцы возражают, что им необходимо заключение от тех, кому известны специфика деятельности заемщика и специальные нормы, применимые к нему. Существует немного ситуаций, при которых юрист заемщика сможет избежать предоставления заключения по поводу заемных документов.

Чаще всего в тех случаях, когда составитель заключения не является нью-йоркским юристом, ему будет дозволено либо сослаться на заключение советника кредитора по тем нюансам сделки, которые касаются нью-йоркских законов, либо воздержаться от формулирования правовых выводов по этим вопросам. В настоящее время приобретает широкое распространение еще одно решение этого вопроса, которое позволяет избежать привлечения нью-йоркского юриста. Для этого необходимо (применительно к описанному выше примеру) позволить иллинойскому юристу корпорации-заемщика ответить в заключении на следующий вопрос: как будет разрешено дело, если оно станет рассматриваться в суде штата Иллинойс? Будет ли при этом применяться нью-йоркское право? Далее, независимо от ответа на этот вопрос, юрист составляет обычное заключение о правовой защите, сделав допущение, что суд будет применять законы штата Иллинойс. Для заимодавца такой подход является чрезвычайно удобным. Во-первых, достаточно велика вероятность предъявления иска в Иллинойсе, во-вторых, такое заключение вполне адекватно отразит те проблемы, которые могут возникнуть в Нью-Йорке. Этот подход также является предпочтительным для кредиторов, поскольку подразумевает тщательное изучение составителем заключения всех документов по сделке, чего часто не происходит, когда используется ссылка на выводы другого юриста.

§ 7.5.4. Практика не допущенных к практике юристов по составлению заключений в сфере недвижимости

Что касается вопросов недвижимости, то, поскольку законодательство и судебная практика сильно различаются в зависимости от штата, подготовка и предоставление таких заключений юристами, не допущенными к практике, являются проблематичными. Поэтому часто вместо правового заключения в качестве гарантий интересов сторон используется страхование собственности.

§ 7.5.5. Не допущенный к практике юрист и заключения о способности вести бизнес и о благоприятном финансовом состоянии компании

Вследствие весьма ограниченного смыслового содержания заключений о способности вести бизнес считается допустимым их составление даже недопущенными юристами. Это объясняется тем, что такие заключения считаются основанными исключительно на сертификатах государственных органов по рассматриваемым вопросам. Эти сертификаты обычно представляются при завершении наряду с самим заключением. Подготовка заключений, касающихся необходимых условий осуществления той или иной деятельности, а не только факта соответствия этим условиям, является более трудным процессом. Для этого требуется углубленное изучение как затрагиваемой сферы деятельности, так и требований применимого права. Обычно такие заключения не предоставляются при завершении в связи со сложностью затрагиваемых вопросов, а также со значительными финансовыми и временныґми затратами. Подробнее об этом см. § 9.3.2 книги.

§ 7.5.6. Заключения о судебных спорах и об отсутствии противоречий другим соглашениям в условиях трансграничных сделок

Заключения о судебных спорах и об отсутствии противоречий другим соглашениям выдаются юристами вне зависимости от того, с какой правовой системой связана сделка. Однако очевидно, что трансграничные соглашения и связанные с ними иски могут подчиняться законам различных государств. При этом в некоторых случаях между сторонами отсутствует соглашение о применимом праве. Поэтому в таких случаях юристы, составляя правовые заключения, в большей степени выступают как эксперты по толкованию юридических документов, чем специалисты по законам определенной юрисдикции. Ограничение о круге охваченных законов в этих заключениях не применяется, поскольку они скорее содержат обзор документов по сделке, а не их правовой анализ в прямом смысле слова. Подробнее об этом см. § 9.4 и 9.6.2 книги.

§ 7.6. Экономически выгодный правовой анализ для составления трансграничных заключений

Довольно часто встречаются сделки, связанные с правом нескольких штатов (государств). Получение заключений по законодательству каждого из них существенным образом увеличило бы гонорар юристов. В небольших сделках сумма этих гонораров может превысить стоимость самой сделки. Но даже в крупных соглашениях всегда встает вопрос о возможности снижения юридических затрат. Эти вопросы должны быть рассмотрены до подписания каких-либо предварительных соглашений. В противном случае попытка переформулировать требования к запрашиваемому заключению после согласования всей документации по сделке будет бесполезной тратой времени.

Вопрос о количестве и составе требуемых заключений требует тщательной проработки со стороны и юристов, и бизнесменов. Заключения должны помогать деловому сообществу. Целесообразно выбрать отдельные виды заключений и отказаться от других, менее существенных. Однако в любом случае именно потребностями бизнеса с помощью разного рода заключений определяется необходимый уровень правовой защиты.