Войти в систему
Войти с помощью соц. сетей:
Заключения для третьего лица обычно бывают краткими, и при их составлении придерживаются определенного формата. Такой формат доказал свою эффективность на практике. Именно он помогает юристам предоставлять относительно краткие заключения в короткий промежуток времени. К тому же благодаря такому формату легче выделить различные составные части заключения.
Дополнительная информация, хотя и заслуживающая внимания, не находит отражения в заключении в силу обстоятельств. Юрист, получающий заключение, в котором наблюдается избыток информации или нетипичные формулировки, должен проверить, является ли назначение или влияние таких формулировок фактором, ограничивающим заключение. Таким образом, основной целью должно быть составление краткого заключения и соблюдение при этом установленных правил о строго ограниченном круге вопросов, которые должны быть раскрыты в заключении.
На практике имел место случай, когда крупная фирма направила составителю запросов заключений форму заключения, на нескольких страницах которого были изъятия, оговорки и допущения. Причем эти изъятия, оговорки и допущения не были специально смоделированы для данной сделки. В основном в них юристы пытались (но безуспешно) определить вопросы общепринятой практики. Таким образом, любые типовые заключения должны быть подвергнуты такой же суровой критике, что и слишком пространные заключения. Они замедляют процесс составления грамотного заключения, а значит, недопустимы. Необходимо отказаться от подхода, одобряющего такие заключения, поскольку он не является эффективным.
Несмотря на то что заключения являются краткими, они довольно сложны по структуре и изобилуют оговорками и допущениями. Для того чтобы облегчить процесс восприятия заключения, общепринято представлять заключения в строго установленном порядке в стандартной форме, наличие отступлений от которой можно определить с первого взгляда.
Заключение представляет собой текст, составленный определенным образом, который начинается с даты и наименования адресата. В некоторых заключениях затем приводится юрист-составитель и делается ссылка на положение в договоре (или ином документе в сделке), где указывается на необходимость предоставления заключения («Источник запроса заключения»). Далее приводятся допущения и ссылки на мнения других юристов, а также используемая литература и документация. Иногда делается утверждение о том, что «такая-то документация была изучена, поскольку это необходимо в качестве основы заключения». Затем следует заявление о том, что юрист «произвел все необходимые исследования» для выдачи заключения (причем сама формулировка может изменяться). При этом понятие «исследование» намного шире, чем «изучение документации», так как первое включает в себя исследование права. Утверждая, что «мы произвели все необходимые исследования», юрист подразумевает исследование вопроса с точки зрения соответствия его общепринятой практике, а также берет на себя профессиональную ответственность в полном объеме за проделанную работу (см. § 8.10).
После этого за фразой «Настоящим заключением устанавливаем» (или подобной формулировкой) следует само заключение, составленное в соответствии с Требованиями к заключениям. Это необходимо для того, чтобы упростить сравнение запроса заключения, составленного в соответствии с документацией («Требование к заключению»), с фактически представленным текстом заключения.
Далее указываются установленные договорные оговорки. Иногда после договорных оговорок перечисляются и специальные. Но специальные оговорки могут быть сделаны и в том параграфе заключения, к которому они относятся.
В конце заключения делаются оговорка о применимом праве и иные оговорки, а также раскрывается необходимая информация, за чем следует подпись.
Считается, что каждое слово (или словосочетание) в тексте заключения имеет смысл. Таким образом, в заключении не должно оставаться места для многословия или излишка информации.
В некоторых ситуациях юристы обеих сторон по сделке выдают заключения по одному и тому же вопросу. По общему правилу необходимо сделать попытку привести в соответствие эти заключения (если нет неотъемлемого объяснимого различия). Чтобы это сделать, юристам следует указать так называемый предел — то, что от них ожидается при подготовке заключения. Поскольку интересы юристов различны, им предстоит в этом случае согласовать множество существенных разногласий наряду со стилистическими расхождениями, причем единственной целью такого согласования является завершение сделки.
Любой, кто анализирует заключение, в котором содержатся очевидно противоречащие друг другу подходы, задается вопросом, какой из них является правильным или же они оба должны игнорироваться. На первый взгляд во многих заключениях присутствуют очевидно противоречивые подходы, что, впрочем, характерно и для самой сделки. Правила, проверенные на практике, говорят о том, что эти подходы необходимо согласовывать. Таким образом, заключение о правовой защите, составленное в соответствии с документацией по договору займа, и оговорка по применимому праву требуют согласования. В результате из заключения должны быть исключены все документы по займу, в которых не оговорено применимое право, анализируемое юристом. Возникает вопрос: что делать в случае, если использование оговорки о применимом праве исключает любое заключение (поскольку во всех документах по займу выбрано право, отличное от анализируемого)? По правилам толкования преимущество отдается тем положениям, которые урегулированы применимым правом, даже если в результате этого само заключение будет неприменимо. Если же поступить иначе, существует риск использования неточного заключения.
До тех пор пока нет сложившейся практики, мы рекомендуем исключать из заключения формулировки о правовой защите в случае, если составитель уверен, что такие формулировки не имеют смысла (из-за оговорки о применимом праве). Однако следует заметить, что составитель заключения нередко не уверен в степени применимости (полезности) заключения о правовой защите. Например, если заключение о защите ссылается на договоры, касающиеся собственности, расположенной в нескольких юрисдикциях, составитель не всегда может знать, какая именно собственность находится в юрисдикции, чье право анализируется в заключении.
Предположим, в тексте заключения оговаривается, что оно охватывает только право Нью-Йорка и федеральное право. В этом случае в заключении рассматриваются разнообразные вопросы, казалось бы, отнесенные к праву выбранной юрисдикции. Однако согласно общепринятой практике существует два характерных заключения, на которые не распространяется оговорка о применимом праве. Таковыми являются заключения (i) о судебных спорах и (ii) о нарушениях и неплатежах. Почему же сделано такое исключение? Заключение о судебных спорах не сконцентрировано на вопросах применимого права. В нем делается акцент на наличие судебного разбирательства и претензий. В таком заключении содержится чуть больше информации, чем в сертификате должностного лица, на котором заключение основывается. Таким образом, заключение о спорах по своей сути фактическое, его целью является анализ вопросов, установленных сертификатом. Поэтому считается, что такое заключение не должно быть ограничено оговоркой о применимом праве.
Невключение в текст заключения об отсутствии нарушений и неплатежей оговорки о применимом праве вытекает в основном из сложившейся практики и истории его применения. Такое заключение требует сравнения документов по сделке с обязательствами сторон по договору. Вопрос, на который необходимо ответить в заключении, звучит так: не повлечет ли заключение и исполнение (если эта проблема рассматривается юристом) анализируемого договора нарушение уже существующих обязательств компании? Такой вопрос, прежде всего, требует сравнения условий соглашений. Получателю заключения необходим анализ представленных документов на предмет того, не произойдет ли неисполнения иных обязательств в случае, если эти документы станут новым источником обязательств. В этом случае вопрос применимого права редко будет иметь существенное значение, хотя вероятность обратного не может быть исключена. В то время как применимое право может быть достаточно ясным в отношении используемой документации по сделке, оно может не быть таковым в отношении иных обязательств компании. Таким образом, маловероятно, что юрист в таком заключении будет рассматривать поставленный вопрос, если этот вопрос не ограничен анализом документации. Если и в этом случае необходимо подготовить заключение, оно должно оцениваться как ограниченное. На том основании, что происходит простое сравнение положений договора, заключение по существу является фактическим. Поэтому оно и рассматривается вне пределов применимого права, по которому может быть сделана оговорка в заключении.
Необходимо определить, какую дату указывать в тексте заключения. Это важно для урегулирования вопросов, связанных с самим заключением. Учитывая, что заключение является некоторым предсказанием событий в случае возникновения судебного спора, оно должно быть датировано моментом в будущем — например, моментом, когда юрист должен будет дополнить некоторые вопросы (как фактические, так и правовые). Обычно нет необходимости указывать (как правило, юристы так и поступают), что заключение действительно только на указанную в нем дату. Это и так ясно. Заключения обычно «отвечают» за положение дел на момент, указанный в них, и выдаются ко времени завершения сделки. Следовательно, заключения обычно датируются моментом завершения сделки.
Предоставление текста заключения получателю обычно является частью завершения. В то же время в момент завершения происходит обмен имуществом в соответствии с договором, причем множество обязательств подлежат исполнению и после завершения.
Основное соглашение в сделке может (но не обязательно) быть датировано, исполнено, а имущество по нему передано после даты завершения. Тем не менее в этом соглашении уже в момент завершения должны быть прописаны документы и собственность, которые подлежат передаче. Те документы, которые передаются в момент завершения, датируются этим моментом. Передача каждого документа, в том числе и заключения, является существенным условием завершения в соответствии с соглашением. Подход, в соответствии с которым определяется существенное условие завершения, означает, что стороны не обязаны завершать сделку до тех пор, пока каждая из сторон не получила необходимые документы. Поскольку заключение в основном ориентировано на момент завершения сделки, логично, что в нем делается оценка событий по состоянию на этот момент. В случае если в заключении о правовой защите рассматриваются отношения сторон после закрытия, то логично бы было получить такое заключение в момент завершения. Таким образом, в Требованиях к заключениям обычно устанавливается, что все заключения должны быть датированы и предоставлены в момент закрытия.
Даже если сведения из государственного архива (если они необходимы) еще не получены на дату, указанную в заключении, или иные обстоятельства препятствуют добросовестному составлению заключения к определенной дате, текст заключения, тем не менее, должен быть датирован моментом завершения, поскольку остальная его часть отвечает установленным требованиям. Когда по объективным причинам информация недоступна к моменту завершения, в заключении необходимо сделать оговорку относительно этого вопроса (если составитель не хочет быть поручителем на этот момент). Сделанная оговорка должна быть достаточно ясной и указывать на положение дел по данному вопросу до оговоренной даты.
Заключения, которые описывают события до даты завершения, обычно не являются допустимыми. Несмотря на очевидную сложность работы с документами по завершению, а также с заключениями, которые действительны только в определенный день, традиция датирования заключения моментом завершения все равно остается. Текст заключения, датированный до дня завершения, эквивалентен содержанию заключения, датированного моментом завершения, при этом предполагается, что юрист просто не пересматривал обстоятельства с указанной в заключении даты. Как в этом случае оценивается такой пробел в добросовестности?
Если необходимая добросовестность просто не может быть проявлена (например, когда сведения из архива недоступны), ситуация может быть изложена по аналогии с договорным исключением. Обстоятельства должны быть оценены, как если бы сделка совершалась в пределах одной юрисдикции. Однако в подобных случаях стороны могут предпочесть депонировать средства (а в случае договора займа ограничить доступ к части средств) до тех пор, пока не будет предоставлено дополнительное заключение по этому вопросу. Это позволяет не сорвать завершение и в определенной степени защищает получателя до того момента, пока заключение (датированное днем завершения) по спорному вопросу не будет фактически получено.
Вопрос предоставления заключения, подписанного и датированного моментом завершения, в какое-либо отдаленное место всегда волновал юристов, которые не присутствуют при завершении (например, штатные юристы). Обычно в этом случае юрист передает копию заключения, подписанную, но не датированную, другому юристу, который собирается присутствовать при завершении. Договоренность между ними состоит в том, что присутствующий юрист проставляет дату на заключении и передает инструкции по телефону или факсу от отсутствующего юриста (обычно это предусматривается в письме по передаче заключения юристу, присутствующему при завершении). Таким образом, отсутствующий юрист сохраняет полный контроль над предоставлением заключения. При этом он должен выдать доверенность присутствующему юристу на дачу согласия по завершению и по проверке документации и других заключений. Присутствующий юрист должен выразить согласие на описание ситуации по завершению, на принятие устных или письменных (по факсу) инструкций от отсутствующего юриста. Этот метод, несмотря на его неформальность, работал хорошо на протяжении многих лет.
Тем не менее развитие техники позволило передавать заключения юриста, не прибегая к помощи посредников. Наряду с использованием заключения, переданного по факсу и подписанного представителем, допускаются заключения, просто переданные по факсу.
Заключение для третьего лица адресовано кредитору, или покупателю, или иной стороне, каким-либо образом имеющей отношение к клиенту. Оно выдается юристом, действующим независимо или от имени клиента. Название «Заключение для третьей стороны» указывает, что адресатом заключения является не клиент, а другое лицо, имеющее отношение к клиенту.
Независимо от того, что клиент оплачивает заключение для третьей стороны, именно она и является адресатом заключения. Право третьей стороны на ссылку на заключение ясным образом предполагается, и (несмотря на отсутствие непосредственной связи между составителем и третьей стороной) суды признают ответственность юриста перед третьим лицом при предоставлении непрофессионально подготовленного заключения как в случае умысла, так и по небрежности. В случае если еще какие-либо лица захотят получить право ссылаться на предоставленное заключение, они должны быть включены в список адресатов заключения, при этом в конце заключения используется приведенная ниже формулировка:
« ____________ и _______________ вправе ссылаться на настоящее заключение, поскольку оно адресовано каждому из них».
Лица, отличные от адресата, также могут получить право ссылки на предоставленное заключение. Предположим, что заключение для третьего лица предоставляется «А» в отношении договора купли-продажи или залога, заключенного им. Юрист, составляющий заключение, знает, что «А» внесет залоговые права в объединение «А», «В» и «С». Вправе ли в этом случае «В» и «С» ссылаться на предоставленное заключение? В качестве второго примера предположим, что три года назад «X» получило заключение для третьего лица при покупке некой собственности «Z». Может ли «Х» при продаже собственности «Z» продать покупателю и свое право ссылки на заключение?
Совершенно обоснованно юристы обеспокоены потенциальной ответственностью составителя перед лицами, отличными от клиента. В приведенных выше примерах клиент не был обязан на момент предоставления заключения взаимодействовать с указанными лицами. Сначала суды не признавали ответственность составителя перед такими лицами, поскольку между ними отсутствовали какие-либо обязательства. Но на данный момент подход изменился. Нью-Йорк остается в рядах консерваторов, там суды признают ответственность составителя только перед непосредственными получателями. Но даже юристы штата Нью-Йорк нередко включают в заключение условие, целью которого является ограничение права ссылки только адресатами заключения, например:
«Данное заключение предоставлено исключительно Вам в связи со сделкой, описанной выше, причем правом ссылки на него не обладает никто иной, кроме его адресата».
Исполнимость такого условия будет зависеть от применимого права, а также от фактов, имеющих отношение к запросу заключения и к рассматриваемой сделке. Условие, ограничивающее право ссылки адресатами, не является надлежащим в том случае, если право ссылки иных лиц является целью заключения. Например, в случае если заключение предназначено для использования в брошюрах или проспектах, такое условие было бы неприменимым, так как в самом заключении указывается на возможность его оборота.
Адресаты заключения с точностью идентифицируются по имени или роду деятельности, что указывается наверху первой страницы текста заключения. В первых строках заключения можно увидеть и адрес:
«Заключение адресовано каждой стороне (Банкам) по автоматически возобновляемому кредиту и Соглашению о сроке договора займа, датированному от _______, 20___, между [наименование Заемщика], указанным банком и [наименование Банка-агента] в качестве Посредника указанного банка, а также [наименования Банка-агента]».
В многосторонних сделках, где каждая сторона имеет право ссылаться на заключение, эти стороны часто указываются в списке, приложенном к заключению, причем в самом заключении это отражается просто:
«Адресатами являются стороны, указанные в Приложении А к настоящему заключению».
Иногда адресат указывается как класс:
«Адресатами являются покупатели, указанные в списке организации XYZ».
Если заключение предназначено для ссылки на него лиц, отличных от адресатов, такие лица должны быть ясно определены в заключении. Если заключение устанавливает, что лица, отличные от адресатов, могут ссылаться на заключение, но круг этих лиц четко не определен, на ссылку могут претендовать даже те лица, право которых на это не предполагалось.
Нетипично ставить вопрос о праве ссылки последующих правопреемников, но такой вопрос необходимо рассматривать в случае повторной перепродажи.
При предоставлении заключения юристу часто необходимо получить заключение штатного или специализированного юриста. Иногда их заключения инкорпорированы в одно большое заключение. В этом случае возникает вопрос: должно ли заключение, предоставленное такими юристами, быть адресовано составителю или третьим лицам — получателям основного заключения? По нашему мнению, лучший выход, проверенный на практике, — это адресация заключения, составленного местным юристом, третьему лицу (например, кредитору или покупателю), требующему заключение. Сторона, запрашивающая заключение, должна иметь право направить обращение за помощью местному юристу в случае возникновения претензий. Заключение местного юриста должно отвечать тем же требованиям по форме, что и основное заключение, несмотря на то, что оно будет уґже по содержанию. Если составитель основного заключения ссылается на заключение местного юриста, возможность такой ссылки должна быть прямо определена в заключении местного юриста. Это может быть сформулировано следующим образом:
«Правом ссылки на это заключение обладают ___________ при предоставлении заключения адресатами этого заключения».
В тексте заключения принято делать ссылку на положение договора, в котором указывается на необходимость предоставления заключения (например, «Настоящее заключение предоставлено в соответствии с пунктом __ Договора»).
Мы рекомендуем, чтобы все заключения для третьих лиц содержали точную ссылку и на Требования к заключению (далее — Требования). В случае возникновения спора относительно текста заключения обращение к Требованиям может оказать существенную помощь в установлении истинного смысла заключения. Это также может содействовать подтверждению того факта, что отсутствовало намерение предоставить заключение шире, чем это было обусловлено запросом.
Иногда в Требованиях установлен более широкий круг вопросов, чем фактически рассматривается в заключении. В этом случае заключение не должно быть расширено согласно Требованиям. Иными словами, «заключение говорит за себя». Если в заключении не раскрывается вопрос, предусмотренный в Требованиях, это означает, что получатель отказался от запроса по этому вопросу, если он принял фактически предоставленное заключение.
Запрос заключения часто описывается с некоторой спецификой в Требованиях к заключению. Однако мы рекомендуем предоставлять заключение в той форме, в которой его запрашивает получатель, вместо того, чтобы получатель составлял проект и приложение к соглашению. Это позволит только делать ссылку на приложения в запросе. Должным образом составленный запрос поможет избежать большого количества споров. Такой подход может иметь следствием определение круга вопросов в заключении, которые не будут поняты до тех пор, пока подписание договора не станет неизбежным.
Обычно в заключение включают краткое описание сделки, при этом делают ссылку на Требования. Например, приведенная ниже формулировка может быть использована в сделке по предоставлению кредита консорциумом:
«Мы действуем в качестве представителей организации ____________ («Заемщик»), организации ________________ («Основной поручитель») [и дочерних компаний Заемщика, указанных в Приложении 1 к заключению, каждая из которых является дополнительным поручителем], совместно именуемых «Сторонами по договору займа», в части подготовки, исполнения и передачи документов и осуществления займа в соответствии с Договором займа от ___________, заключенным между Заемщиком и каждым из Кредиторов».
Описание сделки, хотя и краткое, помогает подкрепить текст заключения путем установления связи между сторонами.
Идентификация юриста является вопросом приличия. Таким образом юрист подтверждает то, что очевидно из текста заключения, а также то, что физическое или юридическое лицо действует в качестве юриста в интересах клиента в этой сделке.
Штатный юрист, действующий от имени организации-работодателя, должен четко указывать свою должность и статус работника. Формулировка может быть следующей:
«Нижеподписавшийся является участником общего совета [наименование Заемщика] и действует в качестве юриста [наименование Заемщика] в связи с...»
На протяжении многих лет заключения штатных юристов не были приемлемы в большинстве коммерческих сделок. Профессиональные кредиторы и иные лица предпочитали иметь дело с привлекаемым извне юристом. Но поскольку штатные юристы стали занимать ведущее место в юридической работе их компаний, заключения таких юристов получили всеобщее признание. Действительно, в некоторых случаях заключение штатного юриста считается предпочтительнее заключения внешнего юриста. Это особенно касается заключений по фактическим вопросам. Уровень знаний штатного юриста о компании и ее деятельности нередко выше, чем знания внешнего юриста по тому же вопросу.
Юристы, занимающиеся частной практикой, находят самым простым заявление о том, что они «действовали в качестве представителей заемщика в связи с...».
Привлечение внешнего юриста профессиональными кредиторами, страховщиками и другими лицами породило привычку ссылаться на них как на «специальных юристов». Этот термин используется для того, чтобы определить статус таких юристов, как представителей стороны только по этой сделке, но не вообще. Тем не менее простое дополнение слова «специальный» не добавляет и не убавляет значения термина «юрист» в этом контексте.
Юристы — непосредственные составители заключения и те, кто передает их своим клиентам, обычно не должны проявлять беспокойство относительно наименований, используемых составителями (например, юрист, специальный советник, общий советник). Степень осмотрительности юриста не зависит от его служебного положения. Исключением является случай, когда согласно выбранному титулу права юриста ограничены и он не может давать заключение по всем вопросам (например, «юрист по налогам» не вправе предоставлять заключение относительно всех вопросов).
Во многих заключениях указывается, что юрист, присутствующий при завершении, участвовал и в подготовке документации. Такое утверждение часто ожидается получателем и ни в коем случае не является предметом возражений. Все это является вопросами факта, которые могут быть тем не менее установлены независимо.
В обязанность юристов, присутствующих при завершении, обычно входит изучение оригинальных документов этого завершения.
Тем не менее в обязанность составителя не входит проверка ни фактической информации по завершению, ни соответствующих приложений в том случае, если эта информация не является непосредственно связанной с предоставляемым заключением.
В большинстве заключений определения, используемые в тексте договора, немного изменяются. Это может быть оговорено следующим образом:
«Термины, используемые в Договоре, применяются в заключении в следующем значении».
Эта техника включения понятий из договора в заключение посредством ссылки на них позволяет избежать использования разнообразных определений одного понятия в тексте заключения. Таким образом, текст заключения сокращается и становится проще. В случае если в заключении используется лишь несколько терминов, для облегчения понимания можно повторять их определения, применяемые в договоре. Использование любых терминов в тексте заключения в значении, которое отличается от значения этих терминов в договоре, может запутать или даже ввести в заблуждение получателя. Вот почему разнообразное толкование терминов недопустимо. В случае же необходимости применения различных значений на такое расхождение должно быть явным образом указано в тексте заключения.
Получатель заключения вправе потребовать, чтобы при составлении заключения по умолчанию применялись положения общепринятой практики, если в самом заключении не будет указано иное. Причем случаи неприменения общепринятой практики достаточно распространены. Например, если составитель заключения делает предположение, с тем чтобы не устанавливать факт, требуемый при подготовке заключения, в этом случае общепринятая добросовестность в полной мере не проявляется. При этом составитель «исцеляет» порок недобросовестности указанным предположением, которое должно быть как можно более четким, кратким, чтобы лишь указать на факт нерассмотрения какого-либо вопроса. Более пространное предположение обычно недопустимо для получателя.
В то время как отклонения от общепринятой практики являются предметом переговоров, сами отклонения регулируются своего рода практикой, которая близка к общепринятой. Каждая оговорка и предположение, которые не являются типовыми, — это отклонение от общепринятой практики, и они должны быть исправлены для того, чтобы текст заключения был приведен в соответствие с действующими в этой области стандартами.
Некоторые нестандартные оговорки имеют «общепринятый» формат. Например, оговорка о «реализации воли сторон» в заключении о правовой защите в некоторых ситуациях допустима, если она обладает особым значением в определенных формулировках (см. § 6.11 книги). Пример о реализации воли имеет существенное значение, поскольку он позволяет определить внешние рамки допустимости. Правда, такое исключение делается неохотно и только при ограниченном числе обстоятельств, потому что оно не определяет отклонение от общепринятой практики ни в широком, ни в узком смысле. Скорее всего, его основной целью является все же определение остальных прав получателя. Трудно привести иные случаи отклонения от общепринятой практики, которые были бы допустимы, так как такие отклонения объясняются весьма уклончиво.
Отклонения от общепринятой практики, если они не указаны явным образом (т.е. посредством точной оговорки или допущения), приводят к тому, что адресату предоставляется заключение, которое не соответствует общепринятой практике, а следовательно, на него нельзя ссылаться. В этом случае возникает профессиональная ответственность составителя. Если же отклонение должным образом указано, от получателя заключения и его юриста требуется, чтобы они приняли указанное отклонение, либо предложили его модификацию, чтобы лучше его отобразить, либо же отклонили заключение в целом. В случае если они принимают текст заключения, в котором должным образом описывается отклонение от общепринятой практики, получателем заключения, таким образом, снимаются любые претензии, вытекающие из этого отклонения. Таким образом, задача составителя заключения состоит в том, чтобы убедиться: осведомлен ли получатель посредством четких формулировок о том, что в заключении имеется отклонение от общепринятой практики.
В соответствии с общепринятой практикой составитель заключения считается проявившим должную осмотрительность при подготовке заключения, если из текста самого заключения не будет следовать иное. Обычно в заключении присутствуют два условия, которые указывают получателю на то, что заключение не содержит ограничений.
В большинстве заключений содержится перечень документов, которые были в нем рассмотрены, включая документы закрытия. Получателю заключения может помочь то, что в заключении имеется обзор таких документов, хотя в некоторых случаях неразумно принимать заключение, ограниченное каким-либо списком документов. Обычно получатель не владеет перечнем всей информации, которая исследуется для составления заключения. А в случае указания такой информации, скорее всего, приводится следующая формулировка:
«Кроме того, мы исследовали соглашения, положения и иные документы, поскольку посчитали это необходимым в качестве основания для заключения, приведенного ниже».
Такая формулировка показывает, что заключение не ограничено указанной документацией.
Формулировка, приведенная ниже, позволяет установить, что заключение не ограничено каким бы то ни было недостатком исследования фактов или права. Эта фраза подтверждает, что заключение соответствует общепринятой практике. В то же время в каком-то смысле эта информация избыточна, поскольку любые отклонения от стандартов в любом случае должны быть прямо указаны. Однако в большинстве заключений встречается следующая формулировка:
«Основываясь на следующем заключении и проведенном в связи с этим исследовании, которое мы посчитали необходимым, мы предоставляем следующее заключение…»
Если в заключении не указывается, что составитель посчитал проведенное исследование достаточным (не только документов, но также закона и других фактов), остается открытым вопрос о том, ограничивает ли составитель каким-либо образом заключение или нет. В то же время любое косвенное ограничение недопустимо. Дело в том, что получатель имеет право получить заключение, основанное на умозаключении составителя, который провел исследование, необходимое и достаточное для подготовки должного заключения. Если такое исследование не было полным, составитель должен явным образом указать предел исследования вопроса. Ограниченное таким образом заключение является допустимым. Однако предлагаемая оговорка должна быть ясно заявлена, с тем чтобы позволить получателю всесторонне оценить предоставленное заключение.
Если составитель заключения указывает, что договор, одной из сторон по которому выступает клиент, является «законным, имеющим юридическую силу и обязательным» для клиента, в соответствии с принципом взаимности клиент не будет связан таким договором, если другая сторона не будет обязана по такому договору. Во-первых, при определении обязанности второй стороны необходимо установить полномочия сторон. Не является общепринятым, чтобы составитель заключения для третьего лица нес ответственность за этот вопрос, так как в подобных случаях делается допущение. Примерная формулировка, используемая при этом, следующая:
«Мы предполагаем, что имели место должные выполнение и передача в соответствии с условиями Кредитного соглашения Банка и Агента».
Во-вторых, юристу необходимо при проверке полномочий определить, что договор был действительно заключен.
В основном правовые заключения затрагивают право многих штатов. Иногда в заключениях анализируется несколько отраслей права: патентное, морское и иное специализированное право. По тем или иным причинам составитель такого заключения должен решить, будет ли он в этом случае готовить запрашиваемое заключение полностью. В противном случае необходимо прибегнуть к заключению местного или специализированного юриста по этому вопросу для того, чтобы обеспечить полную проработку интересуемого вопроса (см. главу 7).
Юристы должны иметь четкое представление о том, подготовка какого именно заключения от них требуется. Разрешение на осуществление практики в каком-либо штате вовсе не означает, что юрист сможет готовить заключения по любому вопросу права этого штата. Напротив, некоторые специалисты осознают, что они компетентны в вопросах права иной юрисдикции, например, в соответствии с Общим корпоративным законом штата Делавэр.
Оговорка по применимому праву в некоторых заключениях не толкуется как имеющая отношение к судебным спорам или к коллизии с другими соглашениями. Если бы такая оговорка применялась к заключениям по указанным вопросам, они не имели бы почти никакого смысла, что могло бы стать основанием для признания заключения как вводящего в заблуждение.
В любой сделке, в которую вовлечено несколько штатов, заключения, не содержащие такой оговорки, должны пониматься как выходящие за рамки полномочий составителя. Заключения, которые таким образом выходят за рамки, все же являются допустимыми, хотя юристы в основном воздерживаются от подготовки таких заключений. Обычно составитель анализирует законы, затрагивающие соглашение. Для этого он использует подобную оговорку:
«Наше заключение, приведенное выше, ограничено правом штата __________ и федеральным законодательством США, поэтому мы не приводим заключение, касающееся права какого-либо еще штата».
В случае если в сделку вовлечена организация из штата Делавэр и составитель при этом хочет включить в заключение информацию о корпоративном праве этого штата, после фразы «…правом штата __________» должно указываться:
«…Общим законом о корпорациях штата Делавэр…»
[А] Ссылка на мнение другого юриста
Если составитель заключения посчитает нужным не выдавать требуемое заключение из-за недостаточности исследования (или по другой причине), заключение по этому вопросу может быть получено у юриста, который проводил исследование. Иногда правовое заключение основного юриста-составителя содержит в себе ссылку на заключение местного или специализированного юриста. В таких случаях используется следующая формулировка:
«Поскольку заключения, указанные в параграфах ___, анализируют отношения, регулируемые правом штата _______, в этой части мы ссылаемся на заключение ________, копия которого прилагается к настоящему заключению».
Составитель заключения вправе ссылаться на заключение местного или специализированного юриста только по двум основаниям. Во-первых, такой юрист должен быть компетентен, что будет следовать из его репутации или из иного свидетельства. Во-вторых, заключение такого юриста должно отвечать на вопросы, поставленные перед составителем. Составитель заключения по общему правилу не должен проявлять внимательность при выражении согласия с заключением местного или специализированного юриста. Но поскольку составитель заключения ссылается на них (основываясь на двух приведенных выше условиях), такая ссылка правомерна.
Составитель заключения нечасто получает заключение местного или специализированного юриста (с целью ссылки на него) без раскрытия информации в основном заключении. К тому же, если составитель заключения не раскрывает эту информацию, основное заключение может быть признано недопустимым. С другой стороны, почему получатель заключения должен запрашивать заключение о праве штата Монтана у юриста штата Нью-Йорк? Если к исследованию не прилагается никакого объяснения, будет признано, что при подготовке заключения не было проведено должного исследования.
В случае раскрытия информации местного или специализированного юриста в их собственном заключении составитель заключения обычно прикладывает текст этих заключений к своему основному заключению. Если заключение местного или специализированного юриста не предоставлено, получатель основного заключения, скорее всего, запросит его, чтобы оценить содержание.
В некоторых случаях составитель заключения просто ссылается на заключение местного или специализированного юриста (с его разрешения). Для того чтобы иметь на это право, необходимо соблюсти два требования, указанных выше.
[В] Заявление о необходимости ссылки
Нетипично предъявлять требование о том, чтобы юрист — составитель заключения указывал, что ссылка на заключение местного или специализированного юриста правомерна, причем правомерность оценивается либо этим юристом, либо получателем. Однако сама ссылка составителя на местного или специализированного юриста подразумевает «оправданность». Другим способом подтверждения обоснованности является ссылка на то, что «заключение согласовано по форме». Однако использование такой формулировки не всегда возможно, поскольку это вызывает путаницу с формулировкой «по форме и содержанию», приведенной ниже.
[C] Заявление о согласии
Требование, предъявляемое к основному юристу-составителю о том, чтобы он засвидетельствовал, что заключение местного юриста подходит как по форме, так и по содержанию, следует рассматривать как заявление о согласии с заключением. В том случае, когда юристу необходимо согласиться с заключением местного юриста, составитель должен немедленно проверить поставленный вопрос, как если бы ему самому было необходимо подготовить заключение по этому вопросу. С другой стороны, требование о соответствии, предъявляемое к составителю, представляется неординарным, так как составитель уже однажды отказался выдавать заключение по этому вопросу вследствие недостатка исследования. Вот почему такое требование видится как трата ресурсов, а поэтому оно и не должно предъявляться. В противном случае каким образом юрист, запросивший дополнительное заключение у местного или специализированного юриста, может проверить это заключение на соответствие?
Некоторые составители заключений указывают, что в отношении заключений местных юристов, на которые они ссылаются, они не проводят дополнительного исследования. Единственным возражением в отношении такого рода заявления (при отсутствии согласия или подобного ему утверждения) может стать указание на избыток информации. Такое заявление иногда не принимается во внимание. Конечно же, в любом случае указанное заявление не должно превышать степень проведенного исследования. В случае проведения исследования составителю необходимо рассмотреть его результаты при подготовке основного заключения.
Часто кандидатура местного юриста предлагается клиентом или даже получателем заключения. Если составитель основного заключения не доволен их выбором местного или специализированного юриста, он может не ссылаться на заключение такого юриста. В этом случае заключение местного или специализированного юриста принимается автономно, а не приобщается к основному заключению. При этом составитель заключения отказывается брать ответственность за заключение местного или специализированного юриста. Он скорее сделает предположение в своем заключении относительно выводов этих юристов.
Практика сложилась таким образом, что штатные юристы подписываются как индивидуальные юристы (например, «Дж. К. Джонс»). Штатный юрист не использует корпоративную подпись (например, «Brown Corp. в лице Дж. К. Джонс, участника Общего собрания»). Заключение исполняется Джонсом, а не Brown Corp. Иногда должность Джонса (участник Общего собрания) приводится после подписи.
Внештатный юрист придерживается иной практики. Заключение подписывается не от имени конкретного лица (если это не индивидуальный предприниматель), а от юридической фирмы (например, «Джонс и Блэк»). Название юридической фирмы обычно указывается, а имя лица-составителя не идентифицируется. Также допустимой является подпись партнера от имени компании. Таким образом, получателю предоставляется правовое заключение фирмы, а не выводы юриста.
Войти с помощью соц. сетей: