Войти в систему
Войти с помощью соц. сетей:
В деловом обороте чаще всего используется три группы заключений. Первая связана с самой сделкой и сопровождающей ее документацией. Вторая касается стороны, относительно которой требуется предоставление заключения.
Заключения о стороне сделки затрагивают вопросы:
1) корпоративного статуса;
2) исков и судебных процессов.
Заключения об исках и судебных процессах являются связующим звеном между второй и первой группой заключений, поскольку касаются как споров, относящихся к сделке, так и общих вопросов, связанных с ее участниками.
Чаще всего требуется предоставление следующих заключений о сделке:
1) об отсутствии нарушений закона;
2) об отсутствии нарушений других соглашений, связывающих сторону;
3) о соблюдении установленных требований о государственной регистрации;
4) о соответствии сделки свидетельству о регистрации и уставным документам;
5) о том, что сделка не выходит за рамки полномочий компании и одобрена ею.
Помимо вышеперечисленных используется еще одна группа заключений. Она касается обязательств и собственности сторон, передаваемой во время завершения. Если соглашение (кредитный договор) направлено на регулирование будущего поведения сторон, используется заключение о средствах правовой защиты. Если же сделка подразумевает передачу собственности при завершении, составляется заключение относительно этой собственности. Например, при выпуске акций используется заключение о статусе этих ценных бумаг.
Большинство завершающих заключений для третьей стороны является не более чем простой комбинацией вышеуказанных групп.
Среди многих других более существенных проблем скрыт простой, но в то же время важный вопрос. Заключение о компании, независимо от глубины проведенного в нем анализа, будет ошибочным, если изначально наименование этой компании определено неправильно. Таким образом, автор заключения должен провести опрос руководителей относительно точного наименования каждого юридического лица, участвующего в сделке. Иногда соглашение между сторонами находится на той стадии, когда соответствующее юридическое лицо еще не создано. В некоторых случаях названия предприятий изменяются в связи с проводимой сделкой. Нередко разные юридические лица в рамках одной группы компаний используют схожие имена. Поэтому очевидно, что важнейшей первоначальной задачей автора заключения является установление наименований компаний, вовлеченных в сделку.
Запросы заключений иногда касаются дочерних компаний. Включение их исследования в заключение может повлечь за собой существенное увеличение работы по его составлению. Возможно, получатель заключения согласится на некоторое ограничение круга рассматриваемых дочерних компаний для того, чтобы облегчить труд юриста и не затягивать сроки завершения. Критерием для отбора аффилированных лиц, вероятнее всего, будет размер активов и степень их связи с проводимой сделкой.
Имеются три вида заключений о корпоративном статусе, которые чаще всего запрашиваются получателями:
1) о том, что юридическое лицо действительно существует, а также либо
2) о том, что оно надлежащим образом зарегистрировано, либо
3) о том, что оно должным образом устроено.
Заключения о надлежащей регистрации и о должном устройстве являются своего рода «историческими» заключениями. Они сообщают о событиях, имевших место в прошлом. Однако получателя заключения волнует не только то, что было. По этой причине заключение о корпоративном статусе дополняется выводом, которое делает его актуальным на настоящий момент. Речь идет о заключении «о действительном существовании». Оно связано с текущим положением вещей и основывается на сертификате Секретаря штата об этом. Типовая формулировка заключения о корпоративном статусе звучит так:
«Заемщик является надлежащим образом зарегистрированным и должным образом устроенным юридическим лицом, действительно существующим и находящимся в благоприятном финансовом положении в соответствии с законами штата ___________, и обладает полномочиями на ведение бизнеса в следующих штатах: ____________________».
Заключение, содержащее такую формулировку, охватывает проблемы регистрации и устройства компании наряду с вопросами, касающимися благоприятного финансового положения и способности вести бизнес.
Каковы последствия отсутствия у компании статуса должным образом зарегистрированной, устроенной или действительно существующей? Следует отметить, что в большинстве ситуаций те организации, которые выдают себя за юридические лица, реально не являясь таковыми, в случае возникновения спора будут признаны судом обладающими этим статусом, по крайней мере, применительно к рассматриваемым сделкам. Поэтому если недостатки в устройстве компании являются несущественными, она признается юридическим лицом де-факто, даже если не обладает эти статусом де-юре. В том случае, когда статус де-факто в силу определенных обстоятельств не может быть предоставлен, те лица, которые предполагали воспользоваться им, могут быть квалифицированы судом как участники товарищества или совместного предприятия. В таком случае обращение взыскания (если только эти лица не являются ограниченно деликтоспособными) может оказаться даже более выгодным для истца, чем если бы речь шла об организации, зарегистрированной должным образом. Любая защита от иска, построенная лишь на том доводе, что ответчик не является надлежащим образом устроенным юридическим лицом, не будет принята судом во внимание.
Зачем же в таком случае нужно предоставление подобных заключений, если, казалось бы, проблемы со статусом стороны в сделке и так не существует?
Дело в том, что в некотором смысле представители делового сообщества формируют отношение к своим партнерам в том числе в зависимости от того, насколько успешно они справляются с такими формальностями, как создание собственной компании. Если группа людей не может надлежащим образом построить свой бизнес, способны ли они справиться со сложными условиями двусторонних сделок? Также встает вопрос о разрешении возможных споров и разногласий внутри этой группы. Конечно, такие противоречия также не будут являться основанием для отказа в иске к этой «организации», однако результатом подобных споров может стать привлечение ее «участников» к дополнительной ответственности. Сторона сделки, запрашивающая заключение, не желает оказаться вовлеченной в такие «разборки», так же как не хочет тратить время и иные ресурсы на участие в подобных судебных процессах. Аналогично покупатель акций того или иного юридического лица всегда обеспокоен законностью его статуса. Такое беспокойство обусловлено в том числе тем, что в отсутствие такого статуса у него будет право на иск, а не на получение дивидендов, на которые он, возможно, рассчитывал.
В отношении сертификатов о благоприятном финансовом положении наблюдается несколько иная ситуация. В данном случае несоответствие государственным требованиям может привести к возникновению споров с налоговыми и иными контролирующими органами. При этом инициатором судебного процесса уже будет выступать не частное лицо, а государство, обладающее необходимыми средствами принуждения. Прежде всего это касается вопросов уплаты обязательных платежей и своевременного предоставления отчетности. К примеру, за неуплату налогов государство может обратиться с требованием о ликвидации юридического лица. Другим неблагоприятным последствием может стать лишение компании права выступать в качестве истца в судебном процессе.
Термин «устройство» охватывает (1) регистрацию, а также (2) совершение определенных юридических действий после регистрации для начала осуществления деятельности. Следует подчеркнуть, что речь идет только о действиях, предусмотренных корпоративным законодательством. К этому не относятся получение разрешений, лицензий и другие подобные обязательные предпосылки для нового бизнеса. Заключение «о действительном существовании, в свою очередь, подтверждает, что предоставленный юридический статус действует на момент составления заключения.
Заключение о регистрации, так же как и вывод о том, что все необходимые согласно корпоративному законодательству действия были предприняты для начала деятельности в качестве юридического лица, являются историческими заключениями. Поскольку эти заключения относятся к прошедшему периоду времени и в силу этого связаны только с действовавшими тогда законами, требование о соответствии современному законодательству не касается затрагиваемых в них вопросов. И наоборот, заключение о действительном существовании подчинено ныне действующим нормативным актам.
[A] Регистрация
Если составителю заключения известен сам факт прохождения процедур регистрации компании в соответствующем ведомстве, обычно это ставит вопрос о допустимости предположения о соблюдении установленного порядка создания юридического лица. Такие предположения являются, как правило, опровержимыми. Однако считается, что юрист в своем заключении не должен ссылаться на оспоримую презумпцию, даже если она может быть отменена только решением государственного должностного лица, который чаще всего не является заинтересованным в этом.
По этой причине автору заключения обычно приходится самостоятельно (без использования упомянутой выше презумпции) определять, было ли юридическое лицо надлежащим образом зарегистрировано согласно законам, действовавшим на момент его создания. Проявление осмотрительности при выдаче такого заключения начинается с получения заверенной копии свидетельства о государственной регистрации компании от соответствующего государственного органа (напрямую или через обслуживающую компанию). Получение этого документа является отправной точкой для правового анализа. С его помощью юрист сможет определить дату регистрации (она будет указана на самом документе) и соответственно действовавший в то время закон.
В этом законе и будут прописаны требования к условиям создания компании, которые необходимо изучить юристу. Некоторые из них содержатся в самом свидетельстве, например указание на дату создания компании и количество зарегистрированных акций. Другие требования установить сложнее. Так, всегда возникает вопрос о возрасте учредителей. Даже если в свидетельстве указано, что они были совершеннолетними, как может юрист быть абсолютно уверенным в этом многие годы спустя? Ведь все подписи мог подделать один человек! Поэтому юристу предоставлено право сослаться на следующие стандартные допущения при анализе этих документов: (1) что подписавшие свидетельство лица достигли необходимого возраста и (2) что их подписи являются подлинными. Причем второе допущение по сути более широкое, чем это кажется на первый взгляд. Оно позволяет юристу предположить, что подписавшиеся лица действительно существовали и что именно их подписи поставлены на этом документе.
В судебной практике встречаются случаи, когда даже за свидетельством с дефектом формы признается юридическая сила. Однако прецедентное право не содержит достаточно четких критериев для того, чтобы подтвердить следующий вывод: недостатки этого документа настолько незначительны, что они не повлияют на статус компании как юридического лица.
[B] Требования к началу деятельности компании
Законом не установлено определенных требований к началу осуществления деятельности, как это имеет место в отношении процедур регистрации. Не предусмотрено обязательного подтверждения государственными органами момента завершения построения корпоративной структуры. Вопросы «создания компаний» регулируются отдельной статьей в Законе Нью-Йорка о предпринимательских корпорациях, там же определены и все необходимые условия регистрации. Напротив, требования к началу деятельности компании содержатся во многих нормативных актах и поэтому их поиск затруднен. Юристу необходимо выявить эти требования и проверить их соблюдение. Только если компанией выполнены все формальные правила, необходимые для начала деятельности, можно считать, что она надлежащим образом устроена. Разрешение этих вопросов представляет значительную сложность для автора заключения, поскольку ему необходимо определить требования прежнего законодательства и установить их соблюдение организацией на определенный момент в прошлом.
Факт «должного устройства» компании имеет отношение только к праву компании осуществлять деятельность в форме юридического лица согласно применимому корпоративному законодательству. Речь не идет о соблюдении всех правовых требований для начала ведения того или иного бизнеса или о том, что получены все необходимые лицензии в избранной сфере предпринимательства.
[C] Действительное существование и подтверждение правового статуса
Заключение о регистрации сообщает нам только о факте, имевшем место в прошлом, — о том, что компания была создана. Напротив, заключения, например, о том, что «заемщик является юридическим лицом» и что оно «действительно существует», освещают существующий правовой статус.
В связи с этим само по себе заключение о регистрации является бесполезным. Получателя заключения интересует положение дел в организации его партнера именно на момент предоставления заключения.
Подобно процедурам регистрации, прекращение деятельности компании является достаточно формальным действием. Таким образом, прекращение существования юридического лица путем ликвидации, слияния или иным образом всегда происходит в соответствии с действующим корпоративным законодательством. Так, для прекращения существования юридического лица всегда требовалось прохождение государственных регистрационных процедур. Следовательно, осмотрительность при составлении заключений по этому вопросу начинается с проверки соответствующих публичных записей и реестров с целью выявления предпринятых государством или самой компанией каких-либо шагов для прекращения ее существования.
Следует отметить, что компания продолжает существовать, даже если в отношении нее начата формальная процедура ликвидации. Например, в некоторых случаях о готовящемся прекращении деятельности необходимо оповестить налоговые органы. Однако такое уведомление не означает утраты статуса юридического лица. Аналогичным образом существование компании не прекращается из-за самого факта совершения налогового или иного правонарушения. Это может произойти только после завершения предпринятых государством конкретных действий по ее ликвидации. Тем не менее в том случае, когда юрист обнаружит, что в отношении компании начата принудительная или добровольная процедура прекращения ее существования, он должен определить, не введет ли краткое заключение о действительном существовании в заблуждение его получателя или во избежание недоразумений в него необходимо включить прямое указание на предпринятые действия.
[A] Вопросы налогообложения
Для того чтобы постоянно получать от компаний, осуществляющих деятельность на территории штата, отчетность и налоговые поступления, государственные органы следят за тем, чтобы все юридические лица находились в благоприятном финансовом положении. От юридических лиц, созданных вне данного штата, требуется, чтобы они сохраняли способность вести бизнес. Для подтверждения этого государственными органами предоставляются соответствующие сертификаты. Одним из неблагоприятных последствий несоответствия этим требованиям является лишение права участвовать в суде в качестве истца. В отношении же компаний, созданных на территории того или иного штата, в целях принуждения к уплате обязательных платежей его администрацией могут быть предприняты действия по их ликвидации. Однако налоговые органы, вероятнее всего, будут предпринимать непосредственные действия против компании и ее активов.
[B] Ключевое значение самих сертификатов
Заключения о «способности вести бизнес», о «благоприятном финансовом положении» не обладают полезным содержанием в отсутствие сертификатов, удостоверяющих данный статус. Заключения юристов по этим вопросам обычно основываются исключительно на документе, полученном от соответствующих инстанций. Поэтому смысл заключения в таком случае состоит лишь в подтверждении того факта, что государственный орган, выдающий сертификат, рассматривает данную организацию в качестве законопослушной и соответствующей установленным законом критериям.
В некоторых юрисдикциях не предусмотрено предоставление сертификатов о благоприятном финансовом положении или эквивалентных им документов. Иногда властями предоставляется только свидетельство об уплате налогов. В таких обстоятельствах при составлении заключения необходимо подробно описать степень предпринятой юристом осмотрительности во избежание возможного непонимания.
[C] Подготовка заключений о «ведении бизнеса»
Юристы иногда сталкиваются с запросом о предоставлении заключения по поводу способности вести бизнес, в особенности в тех случаях, когда имущество, которым располагает компания, или осуществляемая ею деятельность связаны с получением специальных разрешений. В таком случае от юриста требуется гораздо больше, чем простое изучение соответствующих сертификатов. Необходимо провести правовой анализ собственности и бизнеса клиента на предмет соответствия требованиям законодательства места их нахождения или осуществления деятельности. Поскольку подобный анализ связан, прежде всего, с изучением большого количества фактов, он отнимает много сил и времени. Поэтому хотя такие обширные запросы заключений, как правило, влекут за собой более полные и, следовательно, более обоснованные ответы, значительный размер юридического вознаграждения делает их неприемлемыми для нужд бизнеса. Кроме того, немногие юристы обладают достаточным опытом в сфере разнородных государственных требований к предпринимательской деятельности для того, чтобы провести всестороннее правовое исследование. В силу вышеуказанных причин запрос всестороннего заключения о способности вести бизнес обычно рассматривается как неприемлемый.
В таком случае каким образом следует формулировать подобные запросы? Чаще всего пристальное внимание уделяется (1) штатам, где формируется основной доход компании, и (2) штатам, в которых данное юридическое лицо имеет в собственности или арендует недвижимое имущество или где расположены его сотрудники, офисы или склады. К этому списку можно было бы добавить также другие штаты, с которыми предприятие имеет какую-либо связь. В первую очередь необходимо уделить внимание тем юрисдикциям, в которых нарушение государственных требований может повлечь необратимые неблагоприятные последствия. Правильнее не запрашивать заключение по законодательству всех штатов, к которым компания имеет отношение, а выбрать те из них, которые представляют существенный риск для сделки.
Если речь идет о способности вести бизнес в определенной юрисдикции, а не о соответствии государственным требованиям вообще, составить заключение не представляет труда, учитывая тот факт, что необходимые документы можно получить от компетентных органов. Это объясняется прежде всего тем, что для подготовки такого заключения даже не требуется, чтобы юрист был допущен к практике в соответствующем штате, достаточно сослаться на надлежащий государственный сертификат о способности вести бизнес и о благоприятном финансовом положении.
Достаточно часто запрашиваются заключения относительно исков. Можно использовать следующую конструкцию:
«После проведения должного исследования утверждаем, что, по нашим сведениям, в отношении Заемщика или его имущества в судах, иных государственных органах и арбитражах не ведется никаких незаконченных судебных разбирательств и не имеется прямой опасности предъявления исков, которые могли бы повлиять на законность, действительность и обязательность договора займа и сопутствующих ему документов. Также отсутствует опасность предъявления требований, которые в совокупности с другими подобными возможными или существующими исками и разбирательствами могли бы существенно неблагоприятно повлиять на финансовое положение Заемщика».
Предложенная формулировка включает как судебное разбирательство, так и другие требования, не предполагающие обращения в суд. Помимо этого учитывается и опасность предъявления иска. Кроме того, данным заключением охватываются (1) вопросы действительности конкретной проводимой сделки, а также (2) требования, затрагивающие финансовое состояние или деятельность заемщика.
Рассматриваемое заключение ограничено сведениями, известными его составителю. Однако существование исков — фактический вопрос, и обычно юрист в таких случаях будет основывать свои выводы на соответствующем сертификате корпоративного должностного лица. Поэтому «ограничение знаниями» не эффективно для этого вида заключений. Оно скорее подчеркивает свойственный ему фактический характер.
В приведенном выше примере перед оговоркой о знаниях добавлена фраза «после проведения должного исследования». Она несет стилистическую, а не смысловую нагрузку. Понятно, что нельзя выдать заключение без проведения необходимого анализа.
Коммерческие организации, деятельность которых предполагает совершение комплексных сделок, ежегодно поручают независимым аудиторам проверку своей финансовой документации. В связи с этими ревизиями компании имеют внутреннюю систему учета предъявленных к ним исков. С ее помощью можно облегчить ежегодное проведение проверки аудиторами. Начиная с 1975 года юристы отвечают на запросы аудиторов об исках в соответствии с изданным ABA Положением о правилах. Эти запросы касаются исков, обработанных данным юристом или юридической фирмой в интересах клиента. В исключительных случаях от юриста может потребоваться оценить, насколько вероятен неблагоприятный исход дела по той или иной претензии. В Положении ABA речь идет только о таком роде заключений. Таким образом, в подавляющем большинстве случаев аудитору предоставляется только информация о существовании иска, его сущность не рассматривается. Такие же правила применяются и при составлении заключений третьих лиц. В них обычно не включается анализ исков.
Чаще всего юрист, подготавливающий правовое заключение, не исследует подряд все иски. Было бы бессмысленным прорабатывать претензию также подробно, как это делает юрист, непосредственно занимающийся этим делом. Поэтому заключение об исках чаще всего представляет собой перечень требований и вопросов по ним в рамках оговоренных сторонами пределов (например, начиная с исков на сумму не менее чем 5000 долл.). Такое заключение, вероятно, будет всего лишь повторением данных, полученных из сертификата должностного лица.
Зачем же в таком случае уделять столько внимания заключению, которое всего-навсего говорит о существовании исков? Дело в том, что крупным организациям необходимо убедиться, что независимым юристом были проверены данные, предоставленные служащим его делового партнера (который обычно даже не имеет юридического образования). Представляется, что принципиальные преимущества такой проверки должны выражаться в лучшем определении предмета и основания заявленных требований и их правильном описании.
В дополнение к общему обзору исков обычно требуется заключение относительно исков, непосредственно затрагивающих законность проводимой сделки. Такое заключение, как правило, предусматривает объяснение заявленного требования, а не его оценку. Если такой иск существует, сторона, получившая заключение, вероятно, получит необходимые указания от собственного юриста. В большинстве случаев в соответствии с условиями рамочных соглашений при возникновении подобных исков сторона имеет право отказаться от исполнения сделки.
Весьма часто от юристов требуется указание на то, что не имеется никаких текущих или возможных исков, которые могли бы существенно неблагоприятно сказаться на финансовом положении или деятельности компании. Каким образом юристы должны определить существенность того или иного требования в адрес их клиента?
В ответ на эту обеспокоенность Положение ABA о правилах ответа на запросы аудиторов ограничивает объем исков, подлежащих рассмотрению, теми немногими, в отношении которых можно сделать вывод, что возможность наступления неблагоприятных последствий высока или отдалена во времени. Однако в то же время данное Положение подчеркивает, что ответ юриста может быть ограничен вопросами, которые подлежат включению в финансовую отчетность клиента.
Широко распространена практика предоставления заключений по существенности в связи с раскрытием информации, предусмотренной законодательством о ценных бумагах. Инструкция SEC S-K формулирует несколько критериев существенности, которые используются юристами при составлении заключений (заключения о содействии основаны на иных актах и поэтому здесь не рассматриваются). И все же, несмотря на этот достаточно ясный образец для заключений о существенности, представления юристов о том, как их составлять, ограничены. Некоторые простые решения можно почерпнуть из судебной практики. Однако в том случае, когда простого решения не достаточно, наиболее безопасным способом для проведения правового анализа будет определение передела существенности в самом тексте заключения (например, «существенными считаются иски на общую сумму не менее 24 млн. долл. США»). Авторы заключения иногда отказываются делать выводы о существенности, потому что нет возможности согласовать соответствующий критерий. Это происходит вследствие отсутствия четкого руководства по определению существенности, когда многие юристы полагают, что обязаны проанализировать все иски, которые потенциально могут рассматриваться как крупные.
«Подписание, осуществление и исполнение Заемщиком настоящего Договора займа и Приложений к нему... (iii) не нарушают... никаких законов, норм или правил, применяемых к Заемщику (включая, без ограничений, Правило № __ Совета управляющих Федеральной резервной системы)».
Юрист должен установить, не нарушает ли проводимая сделка федеральное или местное законодательство (включая подзаконные акты). Оговорка о круге рассматриваемых законов определит, нормативные акты каких штатов следует рассмотреть.
Отсутствие возможности предоставить краткое заключение об отсутствии нарушений законов отнюдь не означает, что нет возможности подготовить краткое заключение о средствах правовой защиты. Ведь противоречие закону далеко не во всех случаях означает недействительность соглашения. Если, невзирая на нарушения, сделка признается действующей, для выдачи заключения о средствах правовой защиты нет никаких препятствий. В такой ситуации получатель заключения может вообще не узнать о нарушении закона.
Руководства ABA выражают неодобрительное отношение к «пространным заключениям о соответствии закону» (см. Руководство ABA, § 4.3). Приведенная выше формулировка не является всесторонней, речь идет только о вопросах, связанных со сделкой.
«Подписание, осуществление и исполнение Заемщиком настоящего договора займа и приложений к нему... не нарушают... никаких договорных... ограничений, содержащихся в любом из документов, упомянутых в приложенных сертификатах или, насколько нам известно, содержащихся в любых других подобных документах».
Предположим, заемщик обязался перед кредитором А не занимать более оговоренной суммы («х» долларов США) в дополнение к заимствованиям, полученным от самого A. Несмотря на это, заемщик собирается подписать новый договор займа с кредитором С, который предусматривает единовременное заимствование на сумму большую, чем «х» долларов. В таком случае заемщик нарушит свои обязательства перед кредитором А. Кредитор С в свою очередь потребует предоставления вышеуказанного заключения, перед тем как осуществлять финансирование.
Чем объясняется обеспокоенность кредитора С? Прежде всего, он не заинтересован иметь дело с заемщиком, который не выполняет своих обязательств перед другими лицами. Кроме того, кредитору С необходимо получить эту информацию, поскольку в некоторых случаях нарушение одного договора займа может повлечь за собой автоматическое наступление момента исполнения других многочисленных обязательств заемщика (так называемое положение о «перекрестном нарушении»). В таком случае заемщик значительно усложнит или даже нанесет серьезный ущерб своей способности вести бизнес. Наконец, кредитор С обеспокоен возможностью привлечения его самого к ответственности на том основании, что он неправомерно вмешался в договор займа с кредитором А.
Данное заключение особенно важно по той причине, что нередко нарушение иных соглашений не препятствует предоставлению юристом заемщика краткого заключения о правовой защите. Ведь даже в случае нарушения договорных условий заемщик является обязанным лицом по двум договорам — как с кредитором А, так и с кредитором С. Следовательно, краткое заключение о правовой защите может быть выдано даже в случае неминуемого нарушения ранее возникшего обязательства. Поэтому, только запросив заключение об отсутствии нарушений других соглашений, получатель может быть уверен в том, что данный вопрос исследовался.
Как автор заключения определит, какие соглашения необходимо проверить на отсутствие в них нарушений, вызванных новым договором? Юрист в таком случае обычно ссылается на сертификат корпоративного должностного лица по вопросу существования иных соглашений. Естественно, было бы непрактичным просматривать все существующие договоры данной организации для составления подобного заключения. Очевидно, что далеко не в каждом соглашении содержатся ограничения на последующие действия сторон. Как правило, работа с такими документами ведется внутренним советником, руководителем компании или ее финансовым директором. Ответственное лицо должно подготовить сертификат и предоставить соответствующие соглашения автору заключения. Если оно само является юристом, то вместо сертификата уместно подготовить заключение по данному вопросу. Выбирая между внешним и внутренним заключением, необходимо взвесить преимущества «свежего взгляда» привлеченного советника, с одной стороны, и опыт работы с данными документами внутреннего юриста — с другой.
«Для должного подписания, осуществления и исполнения заемщиком настоящего договора займа и приложений к нему не требуется получения никаких разрешений, одобрений или других актов государственных и иных регуляторных органов, так же как не требуется уведомлений и прохождения регистрации (за исключением тех ___________, которые уже были должным образом получены или совершены и вступили в юридическую силу)».
Сравните данную формулировку с заключением об отсутствии нарушения закона, приведенным в § 9.6.1. Очевидно, что одно полностью охватывается другим. Отсутствие требуемого государственного одобрения подразумевает, что подписание сделки нарушает закон. Зачем же в таком случае нужно это дополнительное заключение? Это объясняется необходимостью обратить дополнительное внимание на существование обязанности получить государственное разрешение или пройти процедуры регистрации перед завершением сделки.
Юристам необходимо оценить, является ли требование о государственном одобрении следствием особенностей осуществляемой клиентом деятельности (например, банковское дело или коммунальное обслуживание) или связано непосредственно с заключаемой сделкой. Конечно же, легче установить последний факт. Выделить из всего спектра осуществляемой организацией деятельности ту, которая связана с особым режимом государственного регулирования, и установить, что этот режим влияет на бизнес компании в целом, — более трудная задача. Как правило, юридическое лицо, в отношении которого проводится анализ, относится с пониманием к запросам юриста и предоставляет всю доступную информацию для составления заключения о регулировании его деятельности. Юристу необходимо будет исследовать законодательство и собрать нужные фактические сертификаты для подготовки правовых выводов. Сложность возникает в том случае, если компания подпадает под регуляторный режим, хотя сама она об этом не знает. В качестве примера можно привести статус инвестиционной компании согласно Закону об инвестиционных компаниях.
Компетенция компании обычно вытекает из законов штата. Ее можно определить путем изучения нормативной базы и уставных документов. Под полномочиями же понимается реализация этой компетенции.
«Подписание, осуществление и исполнение Заемщиком договора займа и приложений к нему входят в его корпоративную компетенцию, на что он должным образом уполномочен в соответствии со своими внутренними правилами».
Это заключение является типовым. В данном случае оно применено к заемному обязательству. Для использования его в других сделках нужно просто заменить соответствующие формулировки. Например, использовать фразу «договор о совместной деятельности» вместо «договор займа и приложения», если речь идет о создании простого товарищества.
[A] Корпоративная компетенция
Если компания (акционерное общество) не обладает достаточной компетенцией для совершения сделки в силу законов штата (это может быть связано с положениями учредительных документов, а также с законодательными ограничениями, действующими в настоящее время либо в момент создания организации), ни акционеры, ни совет директоров не смогут своим решением предоставить необходимые полномочия. В таком случае выход можно найти в изменении устава компании.
В большинстве ситуаций ссылка на отсутствие необходимых полномочий или компетенции не является достаточным аргументом для защиты от иска. Тем не менее принцип ultra vires все еще продолжает действовать. В частности, это проявляется в возможности подачи исков акционерами и государственными органами. При этом во многих случаях суды могут встать на сторону акционеров, указав на отсутствие полномочий по отчуждению имущества. Поэтому по-прежнему имеет смысл запрашивать заключения для проверки наличия необходимой компетенции.
[B] Корпоративное «уполномочивание»
Даже если наличие корпоративной компетенции очевидно, юристу необходимо дополнительно установить наличие полномочий. Это означает проверку необходимости совершения акционером, советом директоров или другими лицами определенных действий и подтверждение факта их совершения. Сделки, осуществляемые в рамках обычной деятельности общества, не требуют никакого одобрения. Однако, как правило, заключения предоставляются как раз в отношении нерядовых трансакций. Требования об одобрении сделки акционерами обычно содержатся в законе. В случае необходимости юрист должен проверить также порядок уведомления и голосования на собрании. Если же одобрения акционеров не требуется, то, как правило, решения совета директоров бывает достаточно. В таком случае юрист тоже должен осуществить проверку. Подобные процедуры обычно подразумевают принятие решения на подготовленном и проведенном в соответствии с уставом собрании, однако в некоторых ситуациях требуется принятие решения единогласно или на встрече исполнительного комитета совета директоров. Автору заключения необходимо определить, что совет директоров (или исполнительный комитет) был должным образом избран, созван и проведен для принятия решения об одобрении сделки.
«Подписание, осуществление и исполнение Заемщиком договора займа и приложений к нему... не нарушает (i) Устава и учредительных документов Заемщика».
Такое заключение обычно выдается в рамках более общего заключения о корпоративной компетенции и полномочиях (см. § 9.6.4). Понятно, что соглашение, которое противоречит свидетельству о регистрации или учредительным документам, выходит за рамки компетенции организации, если только соответствующие положения свидетельства о регистрации или учредительных документов не будут признаны недействительными. Однако, возможно, автор заключения установит, что, несмотря, например, на запрет проведения подобных сделок в учредительных документах, заключение о корпоративной компетенции может быть предоставлено, так как по каким-либо причинам стороны уполномочены действовать даже за рамками компетенции. В таком случае встает вопрос, является ли необходимым раскрытие информации об имеющемся разночтении и не будут ли противоречия этих двух заключений излишними? Как правило, большинство юристов придерживаются консервативных взглядов и составляют дополнительное заключение.
Войти с помощью соц. сетей: