Войти в систему
Войти с помощью соц. сетей:
| Примечание. В данной и последующих главах мы говорим о юристах получателя и составителя заключения, подразумевая, что это их единственная роль. Однако во многих сделках каждая сторона предоставляет другой заключение и, таким образом, является получателем и составителем заключения по сделке одновременно. |
Юрист получателя заключения часто начинает процесс подготовки заключения, представляя составителю форму для предполагаемого заключения. Составитель же обычно построчно отвечает на предложенную форму, а не предлагает свой вариант. Юрист получателя в результате сравнивает текст заключения, предложенный составителем, со своим запросом. Таким образом, юрист получателя заключения теряет возможность влиять на процесс подготовки заключения, если только он не предоставит уточненный запрос заключения на ранней стадии подготовки сделки. В идеале запрос заключения должен подаваться одновременно с составлением первого документа по сделке.
Требования к заключению, предъявляемые в похожих сделках, редко содержат достаточно информации относительно запрашиваемого заключения и не могут заменить собой форму для нового заключения. В некоторых требованиях к заключению устанавливается лишь то, что предоставленное заключение должно быть «разумным и достаточным» для получателя. В иных требованиях кратко указывается на примерные вопросы будущих заключений. В случае если форма для предполагаемого заключения отсутствует, а сделку необходимо завершить в кратчайшие сроки, возникает ситуация, когда юрист получателя заключения не может настолько быстро уточнить у клиента требования, а составитель в свою очередь не может подготовить заключение. В этом случае выходом является сочетание первоначального и уточненного запросов заключения. При этом обе стороны продумывают вопросы, которые необходимо осветить в заключении в столь короткий срок, а также оценивают совместные расходы. Иногда имеет смысл перед подачей официального запроса заключения хотя бы вкратце изложить составителю заключения потребности получателя. Порой юрист получателя заключения не спешит подавать первоначальный запрос, так как вопрос о заключении сделки еще может быть не решен. Тем не менее ожидание уточнения по сделке нередко бывает не просто ошибкой — это может создать массу проблем. Например, в случае если необходимо заключение местного или специализированного юриста, вопрос времени является существенным.
Некоторые юристы выражают обеспокоенность по поводу того, что первоначальные и уточненные запросы могут стать препятствием для подачи впоследствии развернутых запросов. По их мнению, в подобных случаях юристу получателя заключения необходимо каждый раз оставлять за собой право на подачу развернутого запроса в процессе обсуждения сделки. Однако следует помнить, что юрист получателя заключения обладает таким правом в любом случае.
Составление предварительного правового заключения без использования первоначального запроса получателя является гораздо менее эффективным. Составитель заключения в этом случае, скорее всего, слишком узко подойдет к проблеме выявления необходимой для другой стороны информации. Поэтому, как правило, в ответ на этот «проект заключения» последует еще более детализированный запрос. Опыт показывает, что при этом получатель с неохотой идет на уступки и чаще всего остается на своих первоначальных позициях.
Одним из требований, которые получатель предъявляет к составлению заключения для третьего лица, является осмотрительность. Он особенно заинтересован в том, чтобы составитель заключения обладал соответствующей компетенцией. В большинстве соглашений, которые обусловливают предоставление заключения, содержатся специальные требования о том, что составитель заключения должен быть приемлемым для получателя, т.е. отвечать его требованиям. В далеком прошлом, например, кредитные организации или страховые компании имели список юристов, которые были для них приемлемы в качестве составителей заключений. При совершении крупных сделок по предоставлению кредита или по страхованию для их оценки привлекались юристы из этого списка, если штатный юрист был не вправе проводить такой анализ. При ответе на вопрос о приемлемости юриста в первую очередь необходимо обращать внимание на его компетенцию. В то время как каждый потенциальный получатель заключения предъявляет свои требования к приемлемости составителя, конкуренция на право заключения сделки устанавливает свои правила — приемлемым является любой юрист, будь-то внешний или штатный, если он обладает обширным опытом по сопровождению такого рода сделок. А заключение специалиста, не обладающего достаточными познаниями, вряд ли будет приемлемым. Однако случаются и исключения. Например, бывают ситуации, когда один и тот же юрист сопровождает подряд несколько сделок для клиента. В этом случае маловероятно, что деловая операция останется без надзора специалиста.
Одной из основных причин, согласно которой помощь юриста отвергается, является нежелание последнего предоставить заключение на основании применимого права. Например, сделка по предоставлению кредита компании из штата Мичиган (чьи интересы представляет юрист из этого же штата), скорее всего, будет регламентироваться правом Нью-Йорка, если головной офис кредитора находится в Нью-Йорке. Станет ли юрист из штата Мичиган выдавать заключение по праву штата Нью-Йорк? И будет ли такое заключение приемлемым для получателя?
Правовая принадлежность юриста контрагента обычно становится ясна на начальных этапах осуществления сделки. Существует две причины, по которым получателю заключения следует узнать о правовой принадлежности юриста как можно раньше: (1) любой конфликт лучше решать на ранних стадиях и (2) оценка труда юриста контрагента осуществляется исходя из того, сможет ли этот юрист подготовить заключение о правовой защите в соответствии с предъявленными требованиями.
Редко когда критерием приемлемости юриста в качестве составителя заключения является его поведение. Однако случается, что юрист, ведущий сделку, теряет свой статус, отстраняется от дел по состоянию здоровья или же потому, что он перегружен другой работой. В этом случае возникает своего рода конкурс юристов (кто из них сможет предоставить правовое заключение надлежащего качества, соблюдая при этом установленные сроки для завершения). В том случае, если юрист берется за подготовку заключения к завершению, но заявляет, что он не сможет должным образом проанализировать документацию по сделке из-за сжатых сроков, его заключение не будет приемлемым. В то же время, если этот же юрист предоставит заключение чуть позже, но изучив все материалы, его заключение будет считаться приемлемым.
Составитель предоставляет подготовленное им заключение к моменту завершения. Именно в этот момент получатель заключения (а не его юрист) решает вопрос о приемлемости заключения, юрист получателя вправе лишь высказывать свое мнение по этому поводу. При оценке приемлемости важным критерием является разумность. В случае предоставления недопустимого заключения оно редко принимается во внимание. Стороны по сделке намерены ее завершить, поэтому от юристов, как правило, ожидается проработка нескольких правовых позиций, с тем чтобы интересы каждой из сторон были защищены, а сделка не была сорвана. К сожалению, случаются и провалы.
Непринятие правового заключения (или его отсутствие), если оно приводит к срыву сделки, может стать причиной спора. В качестве защиты можно заявить о том, что заявление о неприемлемости заключения сделано намеренно с целью сорвать завершение сделки. Рассмотрим ситуации, в которых должник может заявить о необоснованном непринятии заключения: (1) если кредитор не принимает заключение, выданное в интересах должника, или (2) если юрист кредитора не передает заключение кредитному агентству. По общему правилу ни юрист должника, ни юрист кредитора не обязаны предоставлять заключения неклиентам. А любой иск, поданный заемщиком, в большинстве случаев будет направлен против кредитора, но также может затрагивать и интересы составителя заключения.
После того как получатель принял заключение в качестве условия завершения сделки, он (если отсутствовало мошенничество) не вправе заявлять о том, что заключение было неприемлемым по каким-либо параметрам. В противном случае ему будет отказано в иске. В данной ситуации применим подход «четырех углов листа», в соответствии с которым при оценке правового заключения для третьей стороны во внимание принимается предоставленное заключение, а не запрос.
При обсуждении вопроса о том, какое именно заключение необходимо запросить, решающую роль играет получатель заключения, а не его юрист. При этом необходимо получить информацию относительно предпринимательской деятельности клиента составителя. Такая информация может быть предоставлена непосредственно в заключении или же иным способом.
Юрист получателя заключения, скорее всего, обладает доступом к информации о клиенте, одна часть которой является сведениями о его финансовом состоянии, а другая представляет собой данные о результатах совершенных им сделок. Сведения о текущих сделках клиента наряду с переговорами с ним позволят юристу получателя заключения составить мнение о том, какую информацию стоит запросить у составителя, и предложить эти соображения получателю вместо тех характеристик заключения, о которых говорилось выше. Например, если основной деятельностью клиента является производство товаров по лицензионным соглашениям, кредитора, возможно, заинтересует вопрос действительности таких соглашений, даже если они прямо и не оказывают влияния на предполагаемую сделку по предоставлению кредита.
Итак, изначально запрос заключения заставляет задуматься над тем, что же в сделке представляется важным или необычным. А именно является ли клиент иностранной компанией и повлечет ли это за собой необходимость истребования заключения у юриста этой страны по вопросу легализации и проверки полномочий? Регулируются ли вопросы обеспечения заключаемой сделки положениями раздела 9 ЕТК? В то же время в одном заключении невозможно предусмотреть все риски (иногда их нельзя предугадать вовсе). Рассмотрим, к примеру, лицензионный договор. Запрос, сделанный на имя лицензиара (лица, выдающего лицензию) в отношении финансового состояния и деловой репутации обладателя лицензии, может оказаться куда информативнее, чем правовое заключение на эту тему.
Большинство завершающих правовых заключений включают в себя выводы о средствах правовой защиты. Существует требование, согласно которому необходимо предоставить заключение о правовой защите по каждому отдельному соглашению при завершении, хотя такое требование и не является абсолютным. Некоторые соглашения не оказывают существенного влияния на сделку после завершения или затрагивают те обязательства, исполнение которых подробно проработано с помощью средств юридической техники. Например, в сделке может быть предусмотрено требование о полной оплате в момент завершения. В этом случае в договоре особое внимание может привлечь только условие о неконкурентности после завершения и о возмещении убытков. Заключение о правовой защите в подобной сделке бессмысленно, поскольку любому составителю придется прибегать к массе оговорок в своем заключении.
Получатель заключения часто запрашивает информацию обо всех лицах, вовлеченных в сделку. Случается, что все дочерние организации компании так или иначе связаны договором, хотя влияние некоторых из них может быть несущественным из-за ограниченности их ресурсов или по другим причинам. В таких случаях достаточно проявить лишь минимальную осмотрительность (например, получить сертификат о благоприятном финансовом положении в отношении данных компаний).
Любой аспект правового положения клиента требует особого внимания. Так, законом может быть установлен запрет на заключение договора зависимой организацией без согласия основной организации. Государственная компания обладает ограниченными полномочиями по заключению договора без предварительного согласования его с антимонопольным органом. Ее представитель не всегда может осуществлять свои полномочия без указания суда. Для того чтобы раскрыть правовой статус сторон по сделке, могут быть использованы специальные положения договора. В случае если одна из сторон обладает особым статусом, правовое заключение распространяется на полномочия этой стороны по заключению сделки, а также на сам процесс заключения договора. Вот почему рекомендуется предоставлять подробный запрос заключения — в этом случае составитель не сможет обойти вниманием вопрос полномочий сторон по договору.
В тексте правовых заключений иногда указывается, что сфера их охвата ограничена правом определенной юрисдикции (или же федеральным законодательством). В то же время деятельность клиента, в отношении которого выдается заключение, не ограничена рамками какой-либо юрисдикции. Таким образом, заключение о том, что дистрибьюторское соглашение не противоречит праву Калифорнии (которое выбрано в качестве применимого права в этом соглашении), может быть ограничено в применении в том случае, если дистрибьютор, находящийся не в Калифорнии, предъявляет иск в суд за пределами этого штата о предоставлении правовой защиты вследствие расторжения договора по праву страны суда. С другой стороны, составлять заключения с учетом права всех штатов, где контрагент мог бы предъявить иск, представляется непрактичным. Однако благоразумно подготовить заключение об исполнимости договора по праву штата, где находится головной офис контрагента (или по праву того штата, где имеет место решающее исполнение). В заключении также следует обратить внимание на юрисдикции, чье право является применимым по иным договорам контрагента. При этом акцент должен быть сделан не на то, что составитель может проанализировать, а на то, каковы потребности получателя заключения.
Правовые заключения являются лишь проявлением деловой осмотрительности сторон по сделке. В случае если составитель не предоставляет заключения по какой-нибудь интересующей получателя проблеме или по какой-либо юрисдикции, возникает вопрос о том, каким образом сам получатель установит эти данные. Даже если составитель заключения обоснованно уклоняется от их освещения, это не избавляет получателя от необходимости проявлять осмотрительность в отношении этих вопросов. Каждый запрос заключения должен быть оценен с точки зрения его соответствия реальным потребностям получателя. В случае если получатель все же настаивает на необходимости предоставления заключения по конкретному (хотя и не совсем важному) вопросу, можно предложить следующие выходы: расширить заключение, включив в него ответ штатного или специализированного юриста на этот вопрос, или получить дополнительную информацию, или добавить новый пункт в соглашение сторон (например, о возмещении вреда), чтобы компенсировать затраты на составление заключения. Например, в случае если полномочия по передаче прав по лицензионному договору недостаточно определены для выдачи по нему заключения, у лицензиара может быть запрошено подтверждение такого перехода.
Оценка приемлемости правового заключения — вопрос бизнеса, практикой не выработано каких-либо единообразных критериев для такой оценки. Однако пункты, приведенные ниже, могут быть полезными при анализе первоначального проекта заключения.
Правовые заключения, являясь приемлемыми, в то же время могут не соответствовать общепринятой практике. Причем в этом случае составитель все же указывает в заключении на возможные расхождения. Юрист получателя оценивает допущения (например, если заключение о регистрации основано только на сертификате, выданном секретарем штата) для того, чтобы сделать вывод о приемлемости таких допущений для получателя. Тем более что иногда делается абсолютная оговорка, которая требует особого внимания. По общему же правилу в заключениях подразумевается, что они следуют общепринятой практике (если иное специально не указано), что выражается в следующей формулировке:
«Проведенное исследование считается надлежащим».
В случае если в заключении нет такой формулировки или имеется указание на абсолютную оговорку, возникает риторический вопрос: есть ли в заключении хоть какой-нибудь смысл, если в нем не используется общепринятая практика?
Правовое заключение должно быть датировано моментом завершения, иначе оно будет признано недопустимым.
Отвечает ли юрист критериям допустимости? Понятно, что бесполезно задавать такой вопрос, когда запрашиваемое заключение уже предоставлено. Однако на момент предоставления предварительного заключения еще не поздно судить о способности юриста подготовить заключение, пусть даже и с опозданием.
В некоторых случаях юрист получателя заключения должен будет в дальнейшем ссылаться на заключение, полученное от составителя. При этом необходимо истребовать разрешение у юриста составителя, о чем делается сноска в тексте заключения.
В случае если у третьих лиц возникнет необходимость ссылки на правовое заключение, право на такую ссылку должно быть должным образом сформулировано.
При оценке приемлемости заключения с точки зрения анализируемого права необходимо задать следующие вопросы. Сделан ли в заключении анализ права, выбранного в качестве применимого по основной сделке? Если такого анализа в тексте заключения не проводилось, предоставил ли составитель дополнительное заключение или же имеется заключение другого юриста по этому вопросу? Охватываются ли в заключении законы места регистрации различных связанных со сделкой организаций? Если нет, то каким образом были установлены их компетенция и полномочия представителей?
Требуется ли представление заключения об исполнении? Было ли оно подготовлено?
В отношении вопросов права оговорка об осведомленности не допускается. Что же касается фактических вопросов, оговорка об осведомленности допустима только в определенных случаях.
Задолго до предоставления заключения к оценке получатель заключения и его составитель обсуждают вопрос толкования терминов, в частности, применение такого понятия, как «существенность», если таковое встречается в заключении. В заключении необходимо точно определиться с критериями существенности или не ссылаться на нее вообще. Хотя в некоторых случаях составитель намеренно уклоняется от использования столь оценочного понятия.
Текст правового заключения должен быть подписан от имени юридической компании (например, «А, В & C») или юристом, представляющим интересы юридической компании (например, «А, В & C» в лице Х). Заключение, подписанное только юристом без ссылки на организацию (если оно составлено не на специальном бланке), может быть признано действительным в отношении физического лица, но не организации. Правовые заключения, составляемые штатными юристами, обычно предоставляются на бланке компании и подписываются только юристом (например, «Джон Доу») с указанием его должности (например, участник Общего совета). В этом случае заключение не подписывается юристом как представителем компании (т.е. «XYZ Corp. в лице Джона Доу»).
Текст как оговорок, так и допущений о банкротстве в правовых заключениях довольно-таки стандартный. Тем не менее стоит каждый раз проверять буквальное значение каждого слова в таких оговорках.
Войти с помощью соц. сетей: