Войти в систему
Войти с помощью соц. сетей:
В типовой ситуации при составлении заключения для третьего лица стороны не заинтересованы в том, чтобы подготовленное заключение стало непреодолимым препятствием для завершения сделки. Составитель заключения должен попытаться избежать превращения заключения в сюрприз для сторон на поздних этапах согласования условий соглашения. Поэтому труд автора должен быть комплексным — отчасти логическим, отчасти экономическим и правовым. Когда юрист получает первоначальный проект документов по сделке, он должен быть способен предвидеть дальнейшее развитие событий. Предоставления каких заключений следует избегать? Как он и другие советники (внутренний, местный и специализированный) разделят ответственность за подготовленное заключение? Обладает ли клиент достаточными ресурсами для предоставления необходимого фактического материала в срок? Сможет ли он и другие советники соблюсти согласованный график? Могут ли вообще запрашиваемые заключения быть выданы, даже если будет предоставлено дополнительное время? Сколько будут стоить его услуги? При ответе на эти вопросы составитель заключения руководствуется опытом сопровождения подобных сделок. Если такого опыта у него нет, он должен проконсультироваться с другими специалистами. Возможно, составителю заключения может быть не известно, что ресурсы клиента ограничены. В таких ситуациях необходимо сразу устранить все пробелы.
В начале процесса подготовки заключения юрист получателя заключения обычно предоставляет пространную форму запроса заключения, характерную для проводимой сделки. Первоначальный запрос представляет собой не что иное, как отчасти обоснованное предположение относительно того, что будет соответствовать сложившейся ситуации. Например, на ранних этапах заключения договора займа юрист получателя обычно не в состоянии проанализировать вид и относительную стоимость закладываемого имущества или стоимость активов аффилированных лиц, выступающих поручителями. Поэтому запрашиваемое им заключение, скорее всего, будет касаться всех возможных видов обеспечения во всех юрисдикциях, а также подтверждения благоприятного финансового состояния всех аффилированных лиц и обязательной гарантии по каждому из них.
Одной из первоначальных задач автора заключения является определение типов заключения, которых касается запрос. Как правило, одно предложение запроса включает сразу несколько заключений. Каждое из них требует отдельного анализа для установления уровня осмотрительности, необходимого для их предоставления (если это вообще возможно), а также для решения вопроса о том, кому (самому автору, внутреннему, специализированному или местному советнику) удобнее подготовить заключение. Координация автором заключения деятельности большого количества юристов (например, если требуется подготовка заключений о необходимости получения лицензий для ведения определенного вида бизнеса в различных юрисдикциях) занимает много времени и связана с большими затратами. Если в предоставлении заключения должно быть отказано, автор обязан привести достаточное обоснование того, что подобное заключение недопустимо в рассматриваемой ситуации.
Изучение уточненного запроса поставит много дополнительных вопросов, которые невозможно было увидеть из краткой формы запроса.
Как правило, получатель заключения дополняет свой первоначальный запрос по мере получения информации о клиенте составителя заключения и о рисках, сопутствующих сделке. Чрезмерно широкий (но уместный) запрос заключения предоставляет возможность для обучения. Это означает, что советники обеих сторон сделки должны сосредоточиться на актуальных вопросах отношений их клиентов и их потребностях. Обычно подобное общение происходит в устной форме, подразумевающей неофициальное сотрудничество. К примеру, ответ на запрос о предоставлении заключения по всем аффилированным лицам должен содержать предложение о рассмотрении только существенных зависимых лиц, с указанием критериев существенности. За исключением тех случаев, когда запрос является неприемлемым, автор заключения должен отвечать утвердительно (пусть и с оговорками) по каждому пункту, который требует пересмотра. Обычно нет необходимости в предоставлении полных ответов на все запросы получателя. Первоначально запрос уточняется в ходе дискуссий и переговоров.
Если советник получателя заключения не предоставляет точную форму ожидаемого заключения вместе со всеми другими проектами документов по сделке, автор должен как можно раньше предложить свою форму заключения другой стороне, чтобы избежать просрочки заключения.
Автору заключения важно заранее определить и попытаться быстро разрешить те вопросы заключения, которые могут вызвать просрочку завершения или повлекут за собой значительные расходы. Любая задержка означает откладывание проявления осмотрительности по этим вопросам. Не стоит рисковать и подвергать себя опасности проведения переговоров по изменению условий завершения в связи с невозможностью составления заключения после подписания соглашения. Это грозит срывом всей сделки.
Для того чтобы хорошо справляться со своими задачами, авторы заключения должны быть и экспертами в вопросах стоимости. Так, прежде чем ответить на запрос заключения, клиент должен понять его стоимость. Эта проблема касается и других элементов сделки.
Вряд ли вероятно составление подробного ответа на запрос заключения без оценки возможности привлечения необходимых местных или специализированных юристов. Если для подготовки основного заключения требуется значительное количество сопровождающих правовых исследований (речь идет о включении их в общий текст, а не о предоставлении отдельными документами), расходы на работу юристов существенно возрастают. Автор основного труда должен проверить каждое сопровождающее заключение несмотря на то, что он не несет полной ответственности за их содержание.
После подготовки первоначального ответа и проведения переговоров автор заключения обычно приступает к составлению подробного ответа, как правило, в форме примерного заключения. Поступая так, лучше оставаться в русле первоначального запроса, независимо от того, кем он был подготовлен — получателем или самим составителем заключения. Любой переход при формулировании последующих правовых выводов к новому стилю изложения вызовет затруднения при проведении сделки и породит излишние подозрения, не принеся ничего взамен. Автор заключения должен определенным образом ответить на все выраженные в запросе потребности получателя за некоторым ограничением. В связи с этим существует реальная необходимость разрешения проблем, связанных с заключением, задолго до самого завершения. Необходимо учитывать, что для заключения сделки весьма часто требуется согласие от незаинтересованных лиц и получение ответов от государственных органов и обслуживающих компаний. Поэтому было бы большой ошибкой добавлять к этим мало контролируемым участниками процесса вопросам еще и те, которые связаны непосредственно с текстом заключения. Ведь каждая сторона будет стремиться извлечь только свою выгоду из переговоров, проводимых в последний момент перед завершением сделки. Конечно, клиенты могут сопротивляться увеличению затрат на составление более полного заключения. Однако не будет никакого эффекта от проявления осмотрительности, если по итогам этих переговоров заключение вообще не будет предоставлено. Проявление осмотрительности может быть отложено лишь на непродолжительный период времени. А задержка завершения сделки из-за проблем с заключением будет рассматриваться клиентами исключительно как вина юристов.
Получатели заключения нередко рассматривают его как часть документации, необходимой для дальнейшей перепродажи всего или части имущества, полученного по сделке. Клиент составителя заключения также обычно поддерживает стремление получателя к дальнейшей передаче прав полагаться на заключение. Однако имеются веские причины ограничить последующие ссылки на заключение. Иногда дальнейшее использование разрешается только в исключительных случаях. Поэтому, как правило, в соглашении содержится запрет на передачу заключения, которая выходит за рамки оговоренных целей.
Клиент, непосредственно либо при помощи внутреннего советника, привлекается к участию в любых переговорах по заключению, которые связаны либо со значительной стоимостью работы, либо с раскрытием информации, затрагивающей его интересы. В конечном счете именно клиент определяет, какой объем данных он может предоставить и сколько он намерен заплатить для удовлетворения требований осмотрительности другой стороны. Однако заключение — это всего лишь часть общей деловой осмотрительности, необходимой для заключения сделки.
Источником большинства фактической информации, которую требуется установить автору заключения, являются должностные лица организации. Поэтому предоставление заключения должно быть плодом совместных усилий юриста и клиента.
Обычно автор заключения предпочитает иметь непосредственный контакт с лицами в компании клиента, которые предоставляют фактические сертификаты, а не общаться с ними через внутреннего юриста. Автору заключения полезно знать об обстоятельствах, связанных с устанавливаемыми фактами, и иметь возможность оценивать отношение к этим фактам тех, кто их удостоверяет. В том случае если это невозможно, автору заключения потребуется помощь внутреннего советника, чтобы он тщательно проработал эти вопросы с соответствующими должностными лицами клиента.
Переговоры по поводу правовых заключений обычно связаны с реалиями бизнеса. Автор заключения имеет свободный доступ к своему клиенту и его юридическому советнику, а следовательно, и к важной информации о его бизнесе. Получение этой информации является существенным условием для снижения затрат при составлении заключения. К примеру, не имеет смысла требовать предоставления каких-либо документов (за исключением сертификата о благоприятном финансовом состоянии) в отношении дочерней компании с небольшими активами. Получателю заключения скорее необходимо полное заключение об аффилированных лицах со значительными долговыми обязательствами. Именно клиент обладает точной информацией об активах и пассивах своих зависимых компаний.
Существенно снизит финансовые затраты приемлемость для получателя (или использование составителем) заключения внутреннего советника, например, по вопросам о возможности нарушения или просрочки исполнения других соглашений в результате заключения данной сделки. Внутреннему юристу могут быть также известны условия других соглашений, связывающих клиента, что позволит ему подготовить по ним заключение в свете проводимой сделки. Кроме того, он знает о составлении подобных заключений в предшествовавших сделках, что позволит сэкономить время и средства при их повторном предоставлении.
Непосредственно за несколько дней до завершения в распоряжении у составителя оказывается значительное количество заключений привлеченных юристов. Причем в некоторых из них, возможно, используется более узкий подход, чем в основном заключении. В такой ситуации автору заключения иногда непросто удержаться от аналогичного сужения и своих выводов в той мере, в какой это было бы приемлемо для получателя. Здесь необходимо сделать предупреждение. Изменение терминологии в последние минуты перед завершением может быть очень похожим на оговорку в заключении. Возможно, при более пристальном рассмотрении сделанные исправления покажутся всего лишь вставкой новых слов, смысл которых не очень ясен, что в результате может привести к искажению правовых выводов в заключении. Если замена все-таки произведена, рекомендуется проконсультироваться с коллегами, которые не были вовлечены в данное завершение, и попросить их свежим взглядом оценить итоговый документ.
Во многих ситуациях при завершении почти не остается времени для того, чтобы обсудить последние замечания юриста получателя по форме заключения. В результате автор заключения должен позаботиться о том, чтобы подготовленные им и другими юристами документы были заранее приведены в приемлемый для получателя заключения вид (если только речь идет не о серьезных разногласиях). Для этого все работающие над составлением заключения лица должны предвидеть разумные ожидания юристов получателя, даже если они не были ясно выражены до завершения.
Войти с помощью соц. сетей: