Войти в систему
Войти с помощью соц. сетей:
Исследование, проведенное в 1993 году среди крупных юридических фирм, показало, что в большинстве из них имеются комитеты по заключениям. И нет оснований полагать, что значение таких комитетов уменьшилось с тех пор. Наличие комитета по заключениям является своеобразным ориентиром для юристов в тех компаниях, которые хотят перейти на более высокие стандарты в своей деятельности.
Значение комитета по заключениям различно в зависимости от организации, в которой он образован. Тем не менее исследование 1993 года выявило некоторые общие черты комитетов в крупных фирмах. Все они тем или иным образом устанавливают внутренние стандарты подготовки заключения. Целью этого, с одной стороны, является облегчение процесса обмена опытом при составлении и получении заключений. С другой стороны, такое регулирование отвечает потребностям управляющих юридическими фирмами, а также регулирует вопросы небрежности, так как все же необходим некий механизм для урегулирования проблем, связанных с профессиональной ответственностью.
За последние двадцать лет специализация юристов в сфере предпринимательства особенно обозначилась. А это значит, что как заключаемые сделки, так и выдаваемые по ним заключения стали более сложными. Со временем все менее популярной становится идея идентичности вопросов, подлежащих разъяснению в заключениях, а значит, с подготовкой заключений по всему спектру услуг в фирме справится небольшое количество специалистов. Вместе с тем возросло понимание того, что заключение, выданное специалистами, работающими в узкоспециализированной области, будет сильно отличаться от заключения, составляемого юристами, практикующими в более широкой сфере. Такого разногласия можно избежать лишь путем сотрудничества между специалистами. Таким образом, комитет по заключениям необходим для облегчения процесса указанного сотрудничества: комитет либо обладает обширной компетенцией, чтобы справиться со специальным вопросом, либо же передает полномочия по консультированию специалистам.
Некоторые компании при расширении ограничиваются пределами штата. Юристы в таких фирмах приобретают обычный образовательный опыт по корпоративному праву вообще и по правовым заключениям в частности. Иные компании осуществляют расширение через слияния и поглощения юридических фирм-партнеров. Причем последний вариант предпочтителен в том случае, если компания расширяется за пределы своего штата или государства. В этом случае возникает проблема несходства юридической техники в разных компаниях из-за различий в законодательстве или юридической технике в различных юрисдикциях. В том случае, если юристы профессионально совершенствовались в разных местах, их видение осмотрительности вообще и техники подготовки заключений в частности может не совпадать, даже если такое различие напрямую не связано с особенностями местных законов или практики.
Различия в правоприменении тем более заметны, если компания выходит за рамки национальных границ. В то же время практика подготовки правовых заключений за пределами США в своем развитии соответствует потребностям американских юристов. Тем не менее ошибочно принимать такое соответствие американскому стилю как полную унификацию процесса составления и выдачи правовых заключений. Вот почему американские юристы при запросе заключения должны предпринять разумные действия для того, чтобы удостовериться, что иностранный юрист, у которого запрашивается заключение, осведомлен о том, о каком заключении идет речь.
До какой степени необходимо унифицировать практику составления заключений, как это сделано на уровне одной юридической компании? Попытки такой унификации предпринимаются на территории США. Поскольку многие заключения, выданные за границей, предназначены для совершения сделок в США, необходимо пытаться унифицировать и такие заключения. Таким образом, за пределами США существует два вида способов составления заключений — тот, который отвечает требованиям практики США, и тот, который соответствует иным требованиям.
Поскольку партнеры компании обладают различными специализацией и опытом работы, задача комитета по заключениям представляется более сложной и долговременной. В каждой юридической фирме рано или поздно возникает вопрос: как много ресурсов будет потрачено на администрирование процедуры составления правовых заключений и образовательных программ по этому поводу?
До сих пор не сложилось одной определенной модели комитета по правовым заключениям, так как каждая юридическая фирма находит свой баланс потребностей практики и риска, связанного с размещением ресурсов в таком комитете. К тому же большое влияние оказывает специализация самой фирмы, а также характер рисков. Вот почему не существует стандарта формирования комитета по заключениям.
Многие комитеты по заключениям предоставляют юристам своей фирмы типовые формы заключений, а также образовательные материалы. Для младших юристов проводятся специальные образовательные семинары по заключениям, так как основное бремя осмотрительности ложится на них.
В некоторых случаях в комитетах по заключениям проводятся так называемые внутренние «горячие линии», когда сотрудники, которые столкнулись с той или иной проблемой при подготовке правового заключения, получают консультации по телефону у старшего юриста.
Во многих юридических фирмах существует система проверки правовых заключений вторым партнером. Иногда партнер — составитель заключения входит в состав комитета по заключениям или же проверяющий партнер обладает специальными знаниями по заключаемой сделке. Чаще всего процедура и возможности «пересмотра» устанавливаются в самом комитете. В процессе проверки удостоверяется, что проверяющий партнер, ответственный за сделку, лично пересматривает вопросы заключения, а не делегирует эту обязанность другим юристам.
В крайнем случае проверяющий просто пытается войти в курс сделки. Он задает вопросы партнеру — составителю заключения, с тем чтобы выяснить, существуют ли какие-нибудь проблемные моменты при подготовке заключения, а при наличии таковых — возможные варианты их преодоления. Иногда проверка со стороны второго партнера, проведенная слишком поздно, уже не может изменить структуру сделки, а также иные моменты, формирующиеся на более ранних стадиях.
При пересмотре нередко исследуются отношения партнера — составителя заключения и клиента (финансовый, личный или семейный интерес) для того, чтобы установить, не требуют ли такие отношения более пристального рассмотрения.
Иногда проверяющий партнер может быть привлечен уже при завершении. И хотя ему может и не удастся пересмотреть бóльшую часть документов, он имеет возможность повлиять на процесс развития определенной области сделки. В некоторых фирмах наряду с партнером, ведущим сделку, на ранних ее стадиях обязательно привлекается в качестве ассистента дополнительный партнер. В этом случае проверяющий партнер имеет возможность наблюдать документацию по сделке в ее развитии и давать консультации по мере возникновения вопросов. Партнер, ответственный за заключение, и партнер, отвечающий за сделку, могут разделять ответственность, исходя из ситуации. Тем не менее в некоторых видах сделок такая свобода распределения ответственности может быть ограничена в целях экономии времени и средств.
Существует множество вариантов оформления описанных выше процедур. В некоторых случаях проверяющий партнер ставит подпись на копии заключения, остающейся в офисе, а не на копии, передаваемой при завершении. Обычно получатель заключения не осведомлен о процессе проверки полученного им заключения.
Опытные юристы обычно сразу могут определить, что они столкнулись с нестандартным или сложным вопросом при подготовке заключения. В подобных случаях им необходима помощь. Ответственный юрист (на основании специально установленной процедуры или просто в целях предосторожности) просит другого старшего юриста при проверке заключения высказать свое мнение по поводу нестандартного или сложного вопроса. В то время как комитет по заключениям способствует такой практике, не все его участники могут быть вовлечены в этот процесс. Иногда эта процедура крайне неформальна, за исключением тех случаев, когда необходима проверка решения нестандартных вопросов.
Многие юридические фирмы независимо от наличия в них комитетов по заключениям всецело полагаются на мнение партнеров, ведущих сделку, которые к тому же вправе неформально консультироваться с другими юристами в той мере, в какой они сочтут это необходимым. Причем не существует различий в эффективности между таким неформальным консультированием и деятельностью комитета по заключениям. Именно структура юридической фирмы и взаимоотношения сотрудников в ней в значительной степени определяют формальный или неформальный способ общения. В то же время в любой компании целесообразно четко определить схему консультирования в случае с нестандартными заключениями.
Специализация требует от комитета по заключениям координации своей работы (формальной или неформальной) со специалистами, работающими в иных сферах. Некоторые комитеты добиваются того, что в процессе подготовки заключения участвуют все возможные специалисты. Как правило, при составлении большинства заключений требуются специалисты по ценным бумагам и займам. Специалистов в иных сферах комитеты привлекают менее формально.
Проверка вторым партнером является способом контроля возможной ответственности по сделке. Ответственный за сделку партнер решает спорные вопросы по мере их поступления и может не заметить в общей совокупности некоторых проблем, рассмотрение которых требует дополнительной осмотрительности. В связи с этим второй партнер при проверке заключения рассматривает вопросы, приведенные ниже:
1) имеет ли любой юрист (а также сама компания или ее фонды) финансовый интерес в сделке или личные и семейные отношения с клиентом либо его руководителем;
2) не находится ли клиент в затруднительном финансовом положении и не окажется ли он в таковом в случае провала сделки;
3) не имеется ли какого-либо судебного разбирательства или расследования относительно рассматриваемой сделки или иной сделки компании клиента;
4) не имеется ли в компании клиента меньшинства, придерживающегося иной точки зрения;
5) является ли клиент новым для юридической компании;
6) достаточно ли было проведено прямых переговоров по поводу сделки с головным офисом компании клиента;
7) не было ли увольнений с главных должностей в компании клиента за последнее время;
8) не выходит ли сделка значительным образом за пределы согласованного графика работ, а если выходит, то по каким причинам;
9) не является ли сделка следствием другой провалившейся сделки, а если является, то по каким причинам не состоялась предшествующая сделка;
10) организована ли (или какова вероятность организации) оппозиция по рассматриваемой сделке;
11) существует ли неблагоприятное давление при проведении сделки;
12) не являются ли документы, представленные клиентом (сертификаты, графики), неточными или не была ли их правильность поставлена под сомнение в предыдущих сделках;
13) не отказались ли от исполнения сделки по тем или иным причинам иные участники или кредиторы;
14) не был ли проигнорирован возможный конфликт интересов с другим клиентом?
В то время когда можно предпринять лишь незначительные шаги для того, чтобы избежать ответственности по сделке, именно пересмотр заключения вторым партнером представляет собой неоценимую возможность независимой проверки осмотрительности перед завершением. Причем такой пересмотр в большей степени отвечает потребностям фирмы, чем требования общепринятой практики к составлению заключений.
Многие комитеты по заключениям составляют форму (или формы) для заключений. Некоторые также предоставляют рекомендации по составлению заключений в виде памяток или презентаций. В то же время немногие комитеты оценили, насколько эти формы и рекомендации влияют на практику подготовки заключений в компании. Изучение всех текстов заключений, подготовленных даже за небольшой период, потребует гораздо больше ресурсов, чем необходимо комитету для выполнения его участниками обычной работы.
Выходом в этой ситуации является проверка комитетом небольшого количества текстов заключений — от десяти до двадцати. Причем заключения должны быть выбраны произвольно в зависимости от составления в определенный день или неделю. Заключения не должны выбираться заинтересованным юристом.
Лица, оценивающие заключение, должны составить список из шести — восьми пунктов, характеризующих заключение по вопросам, которые обычно не являются предметом обсуждения с получателем. Этот перечень может состоять из следующих вопросов:
1) содержание законов, исследуемых в заключении;
2) утверждение о том, что заключение подготовлено в соответствии с общепринятой практикой;
3) надлежащее утверждение об оговорке о банкротстве и изъятии по праву справедливости;
4) наличие определения термина «существенность», если он используется;
5) использование типовых утверждений или допущений, а также фактических материалов, предложенных комитетом по заключениям;
6) подпись надлежащей формы.
Первоначально при проведении оценки необходимо выяснить наличие всех указанных элементов. Перечисленные выше пункты позволяют сделать вывод о том, были ли осуществлены основные попытки при изучении материалов для того, чтобы заключение было успешным.
Далее необходимо детализировать оценку и выяснить, насколько правильно выбрано право, описанное в заключении. Проще всего ограничить выводы правом штата Делавэр (или правом иного штата — места регистрации компании) в той части заключения, которая имеет отношение к созданию компании, порядку ее регистрации и полномочиям органов управления. В том случае, если такого указания не сделано, ограничение может содержаться в другом параграфе заключения. Следует учитывать, что может возникнуть риск предъявления претензий по поводу того, что заключение выдано не целиком по праву штата Делавэр (или другого штата — места учреждения). При оценке также необходимо выяснить, насколько точно сформулированы исключения. По общему правилу исключение лишь указывает на то, что в заключении не затрагивается тот или иной вопрос. Применение такого подхода оправдывает отсутствие объяснений содержания исключений, так как такое объяснение требует довольно значительных затрат времени. В случае если по какому-либо вопросу в последний момент делается оговорка, можно использовать краткое описание этого вопроса.
Достаточно ли полученных сертификатов (от государственных учреждений или должностных лиц иных компаний) для того, чтобы исследовать необходимые факты при подготовке заключения? Иногда исключения берутся дословно из текста заключения, выданного другим юристом по поводу этой же сделки. Составители нередко дополняют свое исследование такими исключениями для подготовки более полного заключения, чем предшествующее. В то время как теоретически это не является необходимым (в случае, если заключение корректно), с таким подходом нельзя не согласиться. К тому же трудно оценить, какие моменты взяты из других заключений и насколько такое использование обоснованно.
Часто лицо, осуществляющее проверку правовых заключений, приходит к выводу о том, что с текстами заключений трудно работать без пояснительной записки. Такая записка необходима для того, чтобы после завершения сделки была возможность проработать любой возникающий в связи с выдачей заключения вопрос. Она также полезна для последующих заключений, выдаваемых этому же клиенту. Однако во многих юридических компаниях считают, что время, затраченное на подготовку сопроводительной записки, не оправдывает ее значения. Таким образом, практика подготовки сопроводительных записок к заключениям не стала общепринятой.
Войти с помощью соц. сетей: