Войти в систему
Войти с помощью соц. сетей:
История заключений для третьих лиц уходит корнями в далекое прошлое. В сфере муниципальных займов они стали применяться еще в XIX веке. Заключения для третьего лица всегда играли существенную роль в области финансирования и не имели особых противоречий этического характера по поводу их предоставления. В то же время отсутствие таких противоречий удивительно. Как можно объяснить ситуацию предоставления юристом компании A заключения для компании B в рамках правовой системы, ориентированной на судебные споры? Может ли юрист одной организации выполнять свой профессиональный долг сразу перед двумя лицами по одной и той же сделке?
Юрист должен проявлять лояльность и заботу по отношению к своим клиентам. Дилемма, связанная с предоставлением заключений для третьего лица, состоит в следующем: как существующая обязанность перед клиентом может быть совмещена с параллельной обязанностью быть справедливым перед получателем заключения? Предоставляя правовое заключение третьему лицу, его автор действует не как юрист получателя и не как независимый эксперт. Он все же остается правовым советником своего клиента. Очевидно, что интересы клиента и получателя заключения противоположны (хотя дело редко доходит до возникновения реального спора).
Решается дилемма следующим образом. Функции составителя заключения необходимо рассматривать как продолжение его обязанностей по представлению клиента, однако с возможной ответственностью перед получателем. Из этого следует, что правовое заключение для третьего лица является этической аномалией, принимаемой в обществе, поскольку работоспособность и полезность этого механизма была проверена весьма продолжительным использованием.
Никогда не существовало требования о том, чтобы автор заключения сообщал получателю — третьему лицу о своей заинтересованности или других фактах, которые могли бы повлиять на заключение. Получатель и так должен быть осведомлен о том, что составитель заключения нанят другой стороной и выполняет первичную обязанность перед своим клиентом. Конфликт может возникнуть только во взаимоотношениях юриста и клиента. Нераскрытие информации до сих пор не порождало проблем на практике, хотя очевидно, что во многих случаях, если бы получатель заключения знал больше, он посчитал бы кандидатуру составителя заключения неприемлемой. Однако даже когда раскрытие необходимо, встает множество вопросов. Например, предоставление неполной информации может расцениваться как введение в заблуждение. В то время как более полное раскрытие ставит по угрозу конфиденциальность. Так, согласно Модельному правилу ABA 2.3 юрист должен быть уверенным, что предоставление заключения третьему лицу совместимо с его отношениями с клиентом. Обязанность же перед третьим лицом состоит только в передаче справедливого заключения.
Получателю предоставляется заключение юридической компании («составитель заключения»). В то время как бремя ответственности лежит на юридической фирме в целом, обязанность по проявлению осмотрительности касается только группы юристов, которые фактически готовят заключение («авторы заключения»).
К этим выводам можно прийти исходя из практических соображений, учитывая ситуацию вокруг заключения. Оно является плодом профессиональных усилий, а не гарантией. Следовательно, интенсивность этих усилий должна быть такой, чтобы ответственность за предоставление их результатов не превращалась в прямую гарантию. Нельзя ожидать, что для облегчения составления правового заключения все сотрудники юридической компании оставят свои дела с целью проверить, не обладают ли они информацией, касающейся данной сделки. Более того, стороны соглашения не намерены принимать на себя расходы по оплате подобных усилий. Как правило, в группу авторов заключения не входят все те, кто работал с данным клиентом в последнее время, или те, кто связан со сделкой, лежащей в основе подготавливаемого заключения. Авторами заключения являются только те, кто непосредственно работал над его составлением. Таким образом, налоговый адвокат, занимающийся подготовкой части выводов в общем заключении, не обязан проверять и рассматривать возможность использования полученной им информации юристом, работающим над заключением по обеспечению, и наоборот. Исходя из смысла осмотрительности, автор заключения может отвечать только за ту часть заключения, которая лежит в сфере его профессиональной компетенции.
В течение долгого времени суды развивали идею ответственности составителей заключения, не имеющих иных взаимоотношений с получателями — третьими лицами, помимо собственно предоставления заключения. Таким образом, получатель был призван полагаться на заключение как на необходимое условие завершения сделки. И хотя составитель не вступает с ним в формальную связь, заключение передается получателю как результат договоренности, достигнутой последним и клиентом составителя. Эта договоренность обязательно подразумевает составителя заключения. Многие опубликованные дела касаются исков против составителей заключений для третьих лиц. В них часто рассматриваются вопросы общности интересов наряду с этическими принципами о защите важной информации и о лояльности перед клиентом.
Как правило, суды теперь признают составителей ответственными перед получателями за предоставление заключений с нарушением профессиональных стандартов. Штат Техас был последним экономически значимым регионом, где дольше всего сохранялся отрицательный подход к ответственности составителя заключения для третьего лица (исходя из подхода, согласно которому ответственность может основываться только на общности интересов, которая в данном случае отсутствует). Однако в 1999 году Апелляционный суд штата Техас предоставил защиту получателю заключения для третьего лица, основываясь на принципе небрежности. Этот подход используется судами в случае отсутствия нарушения договорных отношений.
Правило 2.3 Модельных правил профессиональной деятельности ABA, которое было принято Американской ассоциацией юристов в 1983 году, стало первым официальным признанием специальной этической нормы по отношению к заключениям для третьего лица. Это признание было сформулировано в статье с неясным названием: «Проведение правового анализа для использования третьим лицом». Идея модельного правила состоит в том, что должны быть выработаны некоторые общие нравственные основные начала по предоставлению информации третьим лицам по поручению клиента. Таким образом, одной нормой охватываются правовые заключения, внутренние расследования и ответы на запросы аудиторов. Составитель заключения должен «разумно полагать... что проведение анализа совместимо с другими аспектами взаимоотношений юриста с клиентом». Измененное модельное правило приведено в приложении F.
Данный свод использует терминологию и идеи, сформулированные в измененном модельном правиле 2.3 ABA. Так, § 95 озаглавлен «Правовой анализ для третьего лица». Для обозначения правового заключения для третьего лица здесь используется термин «правовой анализ». К конкретному заключению применяется понятие «заявление». Как и в большинстве случаев со сводами законов, основное содержание правил представлено в комментариях, а не в самой норме.
Комментарий «C» к § 95 указывает, что составитель заключения для третьего лица «не действует как защитник», наоборот, «обязанностью юриста является предоставить справедливое и объективное заключение». Далее установлено, что получатель заключения «таким образом не становится клиентом юриста».
Доклады TriBar, Руководство ABA II и Принципы ABA (а также большинство других докладов профессиональных организаций по вопросам правовых заключений) не рассматривали вопрос о том, являются ли провозглашенные ими стандарты общепринятой практики в то же время стандартами ответственности. Свод законов напрямую связывает стандарты практики с ответственностью. В § 52 описываются стандарты осмотрительности, применимые к составителю заключения для третьего лица:
«[A] Юрист осуществляет свою деятельность, проявляя компетентность и осмотрительность, присущую юристам в подобных обстоятельствах».
В § 51 устанавливается, что обязанность по проявлению осмотрительности применяется в отношении:
«(2) неклиента, тогда и в той мере, когда:
(а) юрист или клиент юриста (по согласованию с юристом) предлагает неклиенту полагаться на заключение, составленное юристами, и не юрист соглашается; и
(b) неклиент не настолько отдален от юриста, чтобы согласно применимому закону о правонарушениях утратить право на защиту...»
Комментарий «E» к § 95 указывает, что:
«Общепринятая практика также определяет характер и степень фактической и юридической осмотрительности, которую необходимо проявлять составителю заключения...»
Поскольку третье лицо вряд ли будет рассматриваться как слишком отдаленное, чтобы иметь право на защиту, составитель заключения, как правило, несет обязанность перед его получателем, определяемую компетентностью и осмотрительностью, обычно осуществляемой юристами в подобных обстоятельствах. Это более подробное описание общепринятой практики. В комментарии к § 95 говорится, что «обычай и практика, определяющие пределы осмотрительности в представленных ситуациях, выражаются в докладах ассоциаций юристов, научных трудах и статьях».
В Своде законов ясно сказано, что деятельность провинциального юриста не будет оцениваться по провинциальным стандартам. В § 52 (комментарий «В») указано, что «критерий местных стандартов редко применялся к юристам» и, наоборот, «всегда отвергался юридическим сообществом, поскольку любой профессионал обычно имеет возможность получить доступ к стандартной информации и средствам обслуживания в силу того, что клиенты больше не заинтересованы ограничивать себя местными специалистами, а также из-за практической стороны доказательств в делах о профессиональной небрежности».
В § 52 Свода законов рассматривается необходимость проявления юристами компетентности и осмотрительности, обычных в подобных обстоятельствах. Комментарий «В» к § 52 утверждает, что:
«Если бы стандарты требовали от юристов придерживаться "среднего уровня" при исполнении своих профессиональных обязанностей, то менее квалифицированная часть профессионального сообщества автоматически совершала бы профессиональные нарушения. Возлагаемые обязанности должны быть разумными в конкретной ситуации».
К тому же в комментариях к § 52 указывается следующее. Юрист, который заявляет о том, что проявляет больше компетентности или осмотрительности, может быть привлечен к ответственности за несоответствие этому более высокому стандарту, если третьему лицу известно о таком заявлении.
Время от времени в деловом сообществе выказывается озабоченность по поводу отсутствия контроля со стороны клиента над процессом раскрытия конфиденциальной информации в ходе предоставления заключения для третьего лица. Эти проблемы обостряются, если клиент составителя заключения является организацией со сложной структурой. Обычно юрист не принимает на себя обязанность по передаче правового заключения получателю. Таким образом, третье лицо не может требовать от составителя заключения разглашения какой бы то ни было информации. Типовые документы по сделке обычно включают предоставление заключения в число условий завершения. Следовательно, составитель заключения действует целиком в интересах клиента, который и определяет необходимость передачи заключения получателю. Поэтому обеспокоенность по поводу раскрытия конфиденциальной информации имеет место только в тех случаях, когда такие данные включаются в результате неосторожности, чем наносится ущерб клиенту.
Примечание докладчика к § 95 Свода законов следующим образом отражает этот баланс интересов:
«Подготовка заключения в большинстве случаев является всего лишь рутинным и простым элементом юридической практики... Поэтому оно не должно рассматриваться как... [a] конфликтное и нарушающее конфиденциальность занятие».
На первый взгляд ответственность за заключение касается только конкретного предоставленного документа. Однако представляется, что неосторожное консультирование клиента при принятии чужого заключения может само по себе явиться основанием для привлечения юриста к профессиональной ответственности. Советник получателя заключения должен предупредить клиента (a) об использованных оговорках, которые являются необычными для данного вида сделок, и (b) о существенных пробелах в соответствии требованиями завершения. Такое консультирование поможет избежать недопонимания, в частности, в тех ситуациях, когда клиент является холдингом или иным объединением.
Род-Айленд, по всей видимости, является единственным штатом, законодательство которого запрещает кредиторам запрашивать правовые заключения в связи с предоставлением займов. Исключением являются государственные займы. Подобное регулирование в Род-Айленде стало следствием неудачной попытки признать неэтичными заключения, связанные с займами.
Войти с помощью соц. сетей: