Завершающие заключения для третьих лиц

(извлечения)

Доклад комитета по заключениям TriBar

Опубликовано 53 Business Lawyer, 591
February 1998

© 1998 by the American Bar Association

Введение

Данный доклад посвящен правовым заключениям, которые представляются юристами третьим лицам в ходе проведения деловых сделок. В Док­ладе рассматриваются следующие вопросы:

1. Содержание заключения;

2. Процедуры, которые используют составители заключений при проведении фактического и правового исследования, необходимого для подготовки заключения;

3. Значение терминов, часто используемых в правовых заключениях.

Комитет по правовым заключениям TriBar был образован более двадцати лет назад, когда практика выдачи заключений была основана в большей степени на неписаных правилах, чем на писаных нормах. Комитет первоначально состоял из представителей трех крупнейших адвокатских ассоциаций штата Нью-Йорк, объединяя юристов крупных и небольших фирм. Работа Комитета в начале состояла в обеспечении обмена информацией между его членами и в обсуждении их практики по выдаче заключений. Юристы — члены TriBar пришли к выводу, что обеим сторонам этого процесса — как составителям, так и получателям заключений — необходимо практическое и непрерывное руководство по общепринятой практике подготовки и получения заключений. Итогом работы Комитета явились разнообразные доклады TriBar.

Настоящий Доклад соответствует подходам, изложенным в ранее опубликованных материалах. Он пересматривает и заменяет первый доклад TriBar 1979 года, оба Приложения к нему, а также Особый доклад комитета по заключениям о средствах правовой защиты. Данный труд основан на изучении сформировавшейся почти за два десятилетия судебной практики, специальной литературы по правовым заключениям, на анализе изменений в корпоративном законодательстве и правоприменении и исследовании развития юридической деятельности в этой сфере с 1979 года.

Данная работа не затрагивает действие следующих докладов TriBar, касающихся специальных вопросов:

• Opinions in the Bankruptcy Context: Rating Agency, Structured Financing, and Chapter 11 Transactions, 46 Bus. Law., 717 (1991);

• Use of the ABA Legal Opinion Accord in Specialized Financing Transactions, 47 Bus. Law., 1719 (1992);

• U.C.C. Security Interest Opinions, 49 Bus. Law., 359 (1993).

Примечания по использованию данного Доклада В ст. 1 Доклада рассматриваются общие вопросы, которые применяются ко всем последующим статьям. Поэтому, чтобы понять смысл отдельной статьи Доклада, необходимо сначала прочитать ст. 1 (включая Словарь используемых терминов). В ст. 4 комментируются отдель­ные наиболее распространенные виды заключений. На ее основе можно перейти к изучению Примерных образцов заключений — двух по займу (подготовленных внешним и внутренним советниками) и двух по купле-продаже соответствующих ценных бумаг (также подготовленных внешним и внутренним советниками). Правовые заключения внутренних советников охватывают определенные вопросы, не затронутые в заключениях внешних юристов. В конце ст. 1 приведен словарь типовых понятий, используемых в заключении, которое позволит найти в Докладе необходимый материал. Наиболее часто цитируемые источники указаны в сноске 4.

СТАТЬЯ 1. ОБЩИЕ ВОПРОСЫ

Внимание: Пункт 1.9 Доклада содержит словарь терминов, используемых в данном Докладе, который является неотъемлемой частью настоящей статьи. Впервые встречающиеся в тексте термины, содержащиеся в словаре, выделяются жирным курсивом.

1.1. ПРЕДМЕТ ДОКЛАДА

Важнейшие деловые сделки обычно включают в себя предоставление правового заключения тем ее сторонам, которые не являются клиентом для составителя этого документа. Эти заключения необходимы для завершения сделки и охватывают несколько правовых и фактических вопросов. Этот Доклад фокусирует свое внимание на конкретных заключениях, которые часто включаются в единое правовое заключение для неклиентов, а также на процедурах, которые используют юристы в ходе их составления.

В обществе установился консенсус относительно значения понятий, применяемых в правовых заключениях для третьих лиц, а также в отношении фактического и правового исследования, необходимого для подготовки конкретных заключений. Он получил название общепринятой практики. Данный Доклад является руководством по общепринятой практике подготовки таких заключений.

Соответствие общепринятой практике, описанной в данном Докладе, может быть недостаточным для выполнения правил и норм, разработанных государственными органами в определенных областях своего регулирования (например, ценные бумаги, налоги, патенты). Кроме того, в международных сделках следует учитывать возможности применения международной и иностранной практики в области заключений.

1.2. НЕКОТОРЫЕ ЧЕРТЫ ЗАКЛЮЧЕНИЙ

(а) Контекст правового заключения

Заключение по какому-либо правовому вопросу передает его получателю профессиональное суждение составителя о том, каким образом высшая судебная инстанция штата, право которого применяется, разрешит вопрос, затронутый в правовом заключении, если бы спор рассматривался на дату его составления. Возможность последующего изменения закона или фактов, а также другие обстоятельства (например, то, что обязательство, содержащееся в соглашении, может быть признано недействительным по публичным основаниям судом штата, право которого не рассматривается в заключении) ограничивают прогностическую ценность правового заключения. Поэтому заключение является не гарантией, а скорее, выражением профессионального суждения. Естественно, это суждение ограничивается рядом факторов, что и будет рассмотрено в данном Докладе.

При составлении заключения для третьего лица юрист действует только с согласия своего клиента (в настоящем Докладе также используется термин «Компания»). Передавая заключения третьему лицу, во многих юрисдикциях его составитель считается принявшим на себя определенные обязательства в отношении получателя. Вместе с тем передача заключения не устанавливает между ними отношений по типу юрист — клиент. Предоставление заключения для третьего лица является одним из аспектов представления интересов клиента и поэтому не порождает этический конфликт между ним и получателем заключения.

Соответствующие условия сделки обычно требуют предоставления заключения для проведения ее завершения. В некоторых случаях (например, при займе) юрист одной стороны (заемщика) предоставляет заключение для другой (кредитор). В других случаях (например, при слияниях) обе стороны сделки предоставляют заключения друг для друга. Правовые заключения, как правило, касаются вопросов, связанных с клиентом его составителя (например, его корпоративного статуса, полномочий и компетенции, отсутствия необходимости государственного одобрения). В случае предоставления заключения о средствах правовой защиты в части исполнимости соглашения в нем будут затрагиваться только вопросы обязательств клиента (исполнимость обязательств других сторон будет презюмироваться). В некоторых случаях юрист одной из сторон составляет заключение по вопросам, известным и другим участникам сделки (например, о возможности применения закона о ростовщичестве или действии единообразного торгового кодекса). Подобное разделение труда считается общепризнанным.

К заключениям часто применяются разного рода ограничения — как прямо указанные, так и подразумеваемые. Они именуются оговорками (этот термин включает как изъятия, так и исключения). Так называемые «стандартные оговорки» используются независимо от их упоминания. Другие требуют прямого указания. Заключения, содержащие оговорки, которые не являются типичными для данного вида заключений, называются развернутыми. В некоторых случаях встречаются разъясненные заключения (они иногда называются мотивировочными), которые могут быть как краткими, так и развернутыми.

За исключением разъясненных заключений, как правило, все использованные составителем заключения материалы (будь-то прецедент, монография или статья) остаются за рамками заключения. Согласно обычаю, все эти источники принимаются во внимание даже если они не описаны в заключении. При описании значения разного рода заключений в данном Докладе, предполагается, что они ограничены только стандартными оговорками.

(b) Отсутствие обязательства по обновлению заключения

Считается, что, если не указано иное, правовое заключение для третьего лица не требует обновления после момента его предоставления. Согласно обычаю, составитель заключения предоставляет свое профессиональное суждение к определенному моменту, как правило, для облегчения завершения сделки и не несет обязанности перед третьим лицом — его получателем.

(f) Заключение об исполнении и другие заключения о будущих событиях

Одни заключения по своей сути направлены в прошлое и требуют исследования исторических материалов и фактов (для заключения о должной регистрации корпорации, например, свидетельства о регистрации и соблюдение учредителями необходимых процедур). Другие требуют установления фактов, существующих на момент составления (например, изучение сертификата Государственного секретаря о действительном существовании корпорации). Некоторые же заключения направлены на будущее и рассматривают такие вопросы, как исполнимость договорных обязательств или влияние на существующие обязательства Компании при осуществлении действий по данному соглашению. Таким образом, включение в заключение направленной на будущее терминологии (например, «исполнимое» или «осуществимо») расширяет круг вопросов, которые необходимо исследовать юристу.

(g) Аналогичность заключений в отношении других юридических лиц

Заключения, рассматриваемые в данном Докладе, касаются корпораций. Применение его положений к другим юридическим лицам возможно на основе аналогии. Так, для ограниченного партнерства вместо сертификата должностного лица можно использовать сертификат генерального управляющего партнера.

1.4. ОБЩЕПРИНЯТАЯ ПРАКТИКА

(а) Общепринятая практика как исходное начало

В данном докладе описываются правила, которые необходимо принимать во внимание составителю при подготовке правового заключения. Исходным началом является общепринятая практика. Составители заключения должны расценивать свои действия с точки зрения их соответствия общепринятой практике поведения в аналогичных обстоятельствах. Свод законов (вторая редакция) о деликтах и Свод законов (третья редакция), регулирующих деятельность юристов, указывают, что общепринятая практика юристов в схожих ситуациях является ключевым фактором при определении наличия ответственности.

Общепринятая практика устанавливает основные правила для предоставления и получения заключений и таким образом позволяет процессу обмена информации между составителем и юристом получателя проходить без пространного описания процесса осмотрительности, подробных определений используемых терминов и трудоемких перечислений стандартных (часто подразумеваемых) допущений и оговорок. Таким образом, при составлении заключений общепринятая практика является весьма важным профессиональным инструментом.

Если не указано иное, получатель заключения имеет право предполагать, что составитель заключения в ходе своей работы руководствовался стандартами общепринятой практики. И наоборот, составитель заключения уполномочен рассчитывать, что получатель понимает общепринятую практику и осознает, что она использовалась при подготовке заключения. Ключевые аспекты общепринятой практики описаны ниже.

(b) Общепринятое словоупотребление

Этот аспект общепринятой практики связан с тем, как те или иные термины используются в правовых заключениях. Как мы увидим далее, согласно обычаю, некоторые слова и фразы, выражающие правовые кон­струкции, несут особый смысл в контексте определенных правовых заключений и не соответствуют своему словарному значению. Например, значение фразы «законный, действительный, обязывающий и исполнимый» в контексте заключения о средствах правовой защиты не является совокупностью словарного толкования каждого из этих слов. В данном случае, вместе или раздельно, эта конструкция понимается как равнозначная фразе «может быть принудительно исполнен».

(с) Общепринятая осмотрительность

Данный элемент общепринятой практики касается степени фактического и правового исследования, которое предпринимает составитель заключения для его подготовки. Общепринятая практика в отношении изучения фактов описана в ст. 2. Что же касается вопросов права, то общепринятая осмотрительность требует от юриста такого анализа применимого права, который был бы проведен в сравнимых обстоятель­ствах другими представителями этой профессии. В правовых заключениях часто указывается (непосредственно до формулирования правовых выводов), что нижеизложенное основывается на изучении представленных документов, а также «на ином исследовании, которое считается (составителем заключения) надлежащим». Термин «исследование» понимается как относящийся как праву, так и к фактам. Таким образом, эта фраза просто подчеркивает, что правовое заключение составлено в соответствии с общепринятой практикой. Отсутствие этого заявления само по себе не означает, что общепринятая практика не применяется.

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ, НЕ СВЯЗАННАЯ С ПРЕДОСТАВЛЕНИЕМ ЗАКЛЮЧЕНИЯ Составителям заключения необходимо помнить, что помимо ответ­ственности, связанной с предоставлением заключения, они могут быть привлечены к иной ответственности: например, в результате участия в сделке, нарушающей федеральное законодательство по борьбе с мошенничеством в сфере ценных бумаг, или нарушения иных гражданско-правовых или уголовно-правовых запретов. В данном Докладе предполагается, что в намерениях юриста отсутствуют признаки (умысел либо неосторожность), необходимые для квалификации его действий как гражданско-правовое или уголовно-правовое мошенничество.

1.6. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ПРАВОВЫХ ЗАКЛЮЧЕНИЙ ­ПОЛУЧАТЕЛЕМ

Общепринятая практика затрагивает поведение не только составителя заключения, но и его получателя. Он имеет право (за исключением некоторых случаев) ссылаться на сделанные в заключении выводы без обязанности их дополнительно проверять. Если представленное заключение является пространным или мотивировочным (или тем и другим одновременно) и это не соответствует интересам его получателя, он может самостоятельно решить, продолжать ему или нет процесс заключения сделки, по которой оно представлено.

Получатель завершающего заключения для третьего лица вправе ссылаться только на то, что прямо в нем указано, безотносительно того, что требовалось установить.

Что касается возможности получателя ссылаться на информацию, использованную в заключении, то он не имеет такого права, если эта ссылка была необоснованной в конкретных обстоятельствах и если получатель заведомо знает, что заключение не соответствует действи­тельности.

1.8. АВТОРЫ ЗАКЛЮЧЕНИЙ ДЕЙСТВУЮТ ОТ ИМЕНИ ЕГО СОСТАВИТЕЛЯ

Термин «автор заключения» используется в данном Докладе (наряду с термином «составитель заключения») для обозначения тех юристов, которые непосредственно занимаются подготовкой правового заключения в юридической фирме. Это позволяет более точно обсуждать те критерии, которым должны соответствовать эти лица, для того чтобы выполнить свои профессиональные обязанности по подготовке заключения.

Правовое заключение обычно составляется на бланке юридической фирмы и подписывается от ее имени. Таким образом подчеркивается, что оно выражает мнение всей фирмы, а не только его составителя. Однако это обстоятельство породило недоразумение относительно ответственности за составленное заключение. Дело в том, что юридическая фирма может осуществлять деятельность только через своих юристов. Поэтому именно они определяют содержание заключения и проводят исследования, необходимые для подтверждения сделанных выводов. Однако обязанность по проявлению деловой осмотрительности при подготовке и предоставлении заключения получателю несет сама юридическая фирма. Поэтому, за исключением прямо предусмотренных случаев (см. п. 2.2.2), другие юристы (не являющиеся авторами конкретного заключения) не обязаны предпринимать активное участие в его составлении.

1.9. ТЕРМИНОЛОГИЯ ЗАКЛЮЧЕНИЯ: СЛОВАРЬ ИСПОЛЬЗУЕМЫХ В ДОКЛАДЕ ПОНЯТИЙ

Общие термины

(а) Соглашение, контракт, обязательство. Термины «контракт» и «согла­шение» используются как синонимы и обозначают подписанный сторонами сделки документ, содержащий их обязательства друг перед другом. Термин «обязательство» относится к конкретному положению в «соглашении» и не идентичен «контракту» в целом. Таким образом, в «соглашении» обычно содержится несколько «обязательств». Необходимо отметить, что утверждение, что «соглашение подчиняется законодательству штата Нью-Йорк», само по себе также является обязательством для каждой из его сторон по применению права штата Нью-Йорк. См. п. 3.1.

(b) Устав, уставные документы. Для акционерного общества к таковым относятся свидетельство о регистрации, устав, локальные нормативные акты, а также своды правил, поправки, свидетельства о назначениях и слияниях.

(с) Завершение. При проведении большинства крупных финансовых сделок их стороны вступают в письменное соглашение, которое определяет (среди прочего) условия, на которых запланированная сделка вступит в силу. Подготовка правового заключения для третьего лица обычно является одним из этих условий. Вступление в силу соглашения как раз и называется его «завершением». В этом смысле оно противопоставляется заключению и исполнению соглашения.

(d) Компания. В данном Докладе клиент составителя заключения именуется «Компанией». В Примерных образцах заключений Компания определяется как акционерное общество. Доклад во многих местах ссылается на сертификаты должностных лиц акционерного общества, а также на решения Совета директоров. О заключениях относительно неакционерных образований cм. п. 1.2 (g).

Участники

(e) Составитель и получатель заключения. Термин «составитель заключения» обозначает юриста или юридическую фирму, от имени которых подписывается правовое заключение. Термин «получатель заключения» относится к его адресату, а также ко всем другим лицам (если таковые имеются), которым составитель предоставил право ссылаться на правовое заключение. Как правило, правовое заключение предоставляется получателю как участнику какой-либо деловой сделки.

(f) Авторы заключения. См. п. 1.8.

Процесс подготовки заключений

(g) Общепринятая практика, словоупотребление и осмотрительность. См п. 1.4.

(h) Заключение, правовое заключение. При завершении многих деловых сделок юрист одного из участников предоставляет другой стороне письменный документ, содержащий его умозаключения по различным актуальным правовым вопросам. Этот документ обычно называется «правовым заключением». Каждый отдельный вывод именуется в данном Докладе «заключением» (на практике термином «заключение» часто обозначается подготовленный письменный документ в целом, если из контекста не следует иное). Таким образом, «правовое заключение» обычно содержит несколько «заключений». Виды заключений («пространное», «мотивировочное») описаны в 1.2 (а). Заключения, которые носят фактический характер (например, об отсутствии судебных процессов) иногда именуются «подтверждениями».

(i) Развернутое заключение, изъятия, исключения, оговорки. Для того чтобы ограничить свои выводы, составитель заключения использует «изъятия». Этот термин включает в себя как «оговорки», так и «исключения». Изъятие нужно для того, чтобы избежать использования отрицательных заключений. Оно формулируется таким образом, чтобы показать, что в отношении определенного условия соглашения или какого-либо аспекта рассматриваемой проблемы вообще не делается никаких правовых выводов. Заключение называется развернутым, если оно содержит нетрадиционное для своего вида изъятие, тем самым предупреждая получателя о возможных неясностях и оговорках. Так, заключение о средствах правовой защиты, которое исключает из сферы рассмотрения условие о возмещении убытков в договоре поставки, считается развернутым; а если в нем использовано только изъятие о банкротстве (которое является стандартным для этого вида заключений) — нет. Подробнее о «стандартных» изъятиях см. п. 1.2 (а). Общая неконкретизированная оговорка о публичном порядке не используется, поскольку она делает все заключение недопустимым и неясным. В таком случае получателю пришлось бы угадывать источник осведомленности составителя заключения.

(j) Мотивировочное (или разъясненное) заключение. Мотивировочное (или «разъясненное») заключение обычно представляется в тех случаях, когда, по мнению составителя, выводы, сделанные в заключении, не могут быть отделены от лежащей в их основе аргументации (например, когда вывод сделан, несмотря на противоположное мнение государственных органов по этому вопросу). Сопровождая разъяснением сформулированное заключение, составитель тем самым представляет получателю и его юристу для оценки такие вопросы, как отсутствие правового основания, его неоднозначность или противоречивость. Выводы, сделанные в «разъясненном» заключении, иногда сопровождаются словами «данная позиция не является бесспорной» или другими схожими формулировками. В то же время эта фраза может и не использоваться, если составитель считает, что его «разъясненное» заключение не нуждается в уточнениях.

(k) Допущения. См. п. 2.3.

(l) Ненадежная информация. См. п. 2.1.4.

(m) Раскрытие. Это заявление, направленное на то, чтобы не допустить введения получателя заключения в заблуждение. См. п. 1.4 (d). Отличие раскрытия от изъятия состоит в том, что первое напрямую не ограничивает заключение. Согласно сложившейся практике, раскрытие может быть сделано как в самом заключении, так и вне его.

Использование в заключении понятия «право»

(n) Право. Право включает в себя законы, прецеденты и подзаконные акты на уровне штатов и на федеральном уровне (местные акты не рассматриваются). Так, заключение не охватывает такие вопросы, как кодексы локального зонирования или градостроительные кодексы, если прямо не указано иное. Наоборот, если в заключении не содержится указание об исключении из сферы его рассмотрения федерального права, подразумевается, что его положения были учтены (например, заключение об освобождении от регистрации по Закону о ценных бумагах 1933 года). Поскольку заключение является профессиональным суждением, а не гарантией, его авторы должны рассмотреть только те области права, которые входят в предмет данного вида заключения согласно общепринятой практике. В рамках выделенной сферы юристы отвечают за рассмотрение норм права известных и доступных им, как специалистам.

(o) Круг рассматриваемых законов. Правовое заключение обычно содержит указание на то, какие законы входят в предмет его рассмотрения (если не указано, что оно ограничивается рассмотрением применимости всего лишь одного акта: например, является ли сделка мошенничеством по смыслу ст. 10 Закона Нью-Йорка о должниках и кредиторах). К примеру, «сделанные выводы ограничиваются правом штата Нью-Йорк и федеральным правом США». См. п. 4.1.

(p) Избранное право, условие об избранном праве, применимое право. См. пп. 4.3 и 4.4. Многие соглашения содержат положение, называемое «условием о применимом праве». Однако по смыслу оно скорее является «условием об избранном праве», поскольку отражает выбор сторон сделки. Этот выбор не всегда учитывается судами. См. ст. 4. То право, которому, по мнению суда, подчиняется соглашение, и называется «применимым правом».