Руководство ABA II

Опубликовано 57 Business Lawyer, 875
February 2002
© 2002 by American Bar Association

Руководство по подготовке завершающих заключений

(приводится с сокращениями)

Составлено Комитетом по правовым заключениям (Председатель — Дональд Глезер, докладчик — Стивен Уэйз)

Секция предпринимательского права Американской ассоциации юристов приняла настоящее Руководство по подготовке правовых заключений, предоставляемых при завершении деловой сделки юристом одной стороны другой стороне (другим сторонам) («завершающих заключений»). Это Руководство призвано заменить прежний документ, включенный в доклад Секции «О правовых заключениях для третьих лиц» (1991), и отражает развитие общепринятой практики за последнее десятилетие. Это Руководст­во дополняет Принципы правовых заключений, принятые Секцией в 1998 го­ду для тех правовых заключений, к которым не применяются нормы Соглашения о правовых заключениях (также включенное в доклад 1991 года), и поэтому предназначено для использования вместе с Принципами. Как и вышеупомянутые Принципы, данное Руководство является источником регулирования правовых заключений вне зависимости от того, включена ли в их текст ссылка на Руководство.

1. ЦЕЛЬ И СОДЕРЖАНИЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ. ПРАВО ССЫЛКИ НА ЗАКЛЮЧЕНИЕ

1.1. Цель

В соглашении обычно обязанность стороны по завершению сделки подразумевает получение ею заключения по определенной правовой тематике, подготовленного юристом другой стороны. Это завершающее заключение является частью деловой осмотрительности для его получателя. В нем содержатся профессиональные суждения составителя заключения по юридическим вопросам, касающимся его клиента, самой проводимой сделки, а также по другим проблемам, которые представляют важность для получателя в связи с заключаемым соглашением.

1.2. Содержание

Выводы, содержащиеся в завершающем заключении, должны быть ограничены обоснованным и разумным кругом вопросов, который предполагает формулирование составителем профессиональных суждений. Ценность заключения для получателя должна соответствовать временныґм и финансовым затратам на его подготовку.

1.3. Относимость

Запросы заключений должны быть ограничены обоснованными вопросами, касающимися сделки. Завершающие заключения не должны включать допущения, изъятия и оговорки, не касающиеся сделки и самого выданного заключения.

1.4. Профессиональная компетентность

Не следует обращаться к юристам с запросами заключений по вопросам, лежащим вне сферы их профессиональной компетентности. В том случае, когда заключение касается таких проблем, как анализ финансовой документации, экономическое прогнозирование и оценка, его составитель может правомерно ссылаться на фактические сертификаты и использовать допущения.

1.5. Заключение, вводящее в заблуждение

Составитель заключения не должен предоставлять заключение, которое, с его точки зрения, может ввести получателя в заблуждение относительно рассматриваемых в нем вопросов.

1.6. «Оборот» заключений

Утверждение, что данное заключение является «оборотоспособным», т.е. юристы могут использовать его в других сделках, само по себе не означает возможность запрашивать или предоставлять такое заключение с нарушением правил, установленных настоящим Руководством.

1.7. Право полагаться на заключение

Составитель заключения вправе рассчитывать, что получатель (лично или через представителя) знаком с общепринятой практикой подготовки и толкования завершающих заключений. В том случае, если заключение содержит прямое указание на то, что его могут использовать иные лица помимо адресатов (например, правопреемники сторон), они имеют право полагаться на заключение в той же (но не в большей) степени, что и адресаты.

2. ПРОЦЕСС ПОДГОТОВКИ ЗАКЛЮЧЕНИЯ

2.1. Запрос заключения и ответ на него

На ранней стадии подготовки документов, сопровождающих сделку, юрист получателя должен определить, какое заключение ему хотелось бы получить. Составителю заключения необходимо быстро отреагировать на эти пожелания, делая замечания и внося предложения, а также предоставив по возможности образец будущего заключения. Обе стороны должны действовать добросовестно для согласования окончательной формы заключения. Обсуждение вопросов подготовки заключения в ходе работы над документами, сопровождающими сделку, поможет обнаружить необходимые изменения в этой документации или в структуре самой сделки, а также позволит избежать просрочки завершения сделки. Если будет выявлена проблема, которая препятствует подготовке заключения в согласованной форме, составитель должен немедленно предупредить об этом юриста получателя.

2.2. Заключения других юристов

Если составитель заключения не обладает необходимыми правовыми знаниями для подготовки запрашиваемого заключения, следует рассмотреть вопрос о возможности обратиться за помощью к другому юристу. Заключение от другого юриста требуется только в том случае, если его ценность для получателя оправдывает производимые затраты. По общему правилу от первоначального составителя заключения не требуется выражать согласие с выводами, сделанными другим юристом.

2.3–2.4. Не приводятся.

3. СОДЕРЖАНИЕ

3.1. «Золотое правило»

Не следует требовать от составителя заключения предоставления заключения, которое в такой же ситуации отказался бы предоставить сам получатель заключения, даже обладая соответствующими знаниями. Подобным образом составитель заключения не должен отказывать в предоставлении заключения, которое при сравнимых обстоятельствах смог бы предоставить квалифицированный юрист. При этом предполагается, что запрашиваемое заключение полностью соответствует настоящему Руководству, а его составитель обладает необходимой квалификацией и способен сформулировать свои профессиональные суждения по рассматриваемому вопросу. Составители заключения и юристы получателей должны использовать профессиональный подход, а не пытаться относиться к заключениям лишь как к вопросу для переговоров.

3.2. Существенность

При формулировании пределов исследования в заключении следует по возможности избегать использования оценочных понятий и руководствоваться объективными критериями (например, сумма в долларах; конкретный признак; четко определенный перечень свойств).

3.3–3.4. Не приводятся.

3.5. Разъясненные заключения. Использование оборотов «должно быть» и «следует»

Завершающие заключения обычно не содержат правового анализа. Тем не менее составители могут включить его в заключение, если посчитают, что это заключение содержит сложное или не вполне определенное профессиональное суждение и поэтому нельзя сформулировать выводы, не указав прежде всего лежащие в его основе аргументы. Такое заключение часто называется разъясненным. Оно может быть как кратким, так и пространным (т.е. содержать изъятия, не общепринятые для соответствующего вида заключений).

Для смысла заключения не имеет значения, какой оборот в нем используется: «должно быть» или «следует». В том и другом случае он выражает профессиональное суждение составителя по определенным обстоятельствам.

4. ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ЗАКЛЮЧЕНИЙ

4.1. Деятельность и благоприятное положение за границей

Не следует запрашивать заключение о том, что клиент составителя допущен в качестве иностранной компании к ведению бизнеса во всех юрисдикциях, в которых обладание собственностью и осуществление деятельности требует соблюдения определенных формальных требований, или если несоблюдение подобных требований может повлечь существенные неблагоприятные последствия для клиента. Анализ требований к ведению бизнеса в каждой юрисдикции, где клиент обладает собственностью или осуществляет деятельность, потребует от составителя проведения подробного фактического исследования и изучения законов штатов (стран), в отношении которых он не обладает соответствующими знаниями. Такой анализ вряд ли будет экономически обоснованным.

Поскольку заключение о способности вести бизнес и о благоприятном финансовом положении в иной юрисдикции основывается исключительно на сертификатах государственных служащих, для нужд получателя заключения, как правило, достаточно предоставления самих сертификатов, без подготовки заключения.

4.2. Не приводится.

4.3. Полное соответствие закону или договору

Не следует запрашивать заключение о том, что клиент составителя обладает всеми необходимыми лицензиями и разрешениями, а также получил все одобрения и произвел все регистрационные процедуры, необходимые для ведения бизнеса. Аналогично нельзя требовать предоставления заключения об отсутствии нарушения клиентом любых законов и подзаконных актов или всех его договорных обязательств. Даже оговорка о существенности или об осведомленности не делает подобные заключения допустимыми.

4.4. Отсутствие информации по конкретным фактическим ­вопросам

Как правило, от составителя заключения не требуется указывать на отсутст­вие информации по определенным фактическим вопросам. Такие обстоятельства, как отсутствие предварительных обеспечительных интересов или точность заявлений и гарантий клиента в соглашении, а также верность раскрытой информации (см. § 4.5), не требуют формулирования профессиональных суждений и поэтому являются ненадлежащими вопросами для исследования в заключении, даже когда в него включена пространная оговорка.

4.5. Негативное утверждение

Получатели заключения иногда требуют от составителя «негативного утверждения» об адекватности раскрытий, произведенных в проспекте эмиссии или в других документах, предоставленных инвесторам в связи с покупкой ценных бумаг. Это утверждение не является заключением в традиционном смысле слова. Вместе с тем практика предоставления негативных утверждений свойственна исключительно сделкам с ценными бумагами и направлена на поддержку получателя в осуществлении должной осмотрительности или иных подобных мероприятий. Запрос негативного утверждения допустим только в случае проведения сделки с зарегистрированными ценными бумагами, а также, в зависимости от характера документа о раскрытии информации, для сделки, не требующей регистрации.

4.6. Преднамеренный вывод имущества

Заключение об исполнимости соглашения не рассматривает вопрос о применении к действиям другой стороны законов о преднамеренном выводе имущества. Несмотря на возможное желание участников сделки получить заключение о применении этих законов, это возможно только при использовании ничем не оправданных допущений. Поскольку из-за этого ценность такого рода заключений была бы незначительна, их не следует запрашивать без обоснования абсолютной необходимости.

4.7. Оценка судебных дел

По общему правилу не следует требовать предоставления заключения об ожидаемом итоге текущих или возможных судебных процессов.

4.8–4.9. Не приводятся.