Глава 5. Проектные контракты. Проектное соглашение

Проектные контракты закладывают основу сооружения и эксплуатации проекта для проектной компании (см. § 1.2). Самым важным из них является проектное соглашение (то есть контракт, который определяет условия, в рамках которых проектная компания получает свою выручку). (Другие важные проектные контракты будут рассматриваться в главе 6.)

Нет необходимости в заключении проектного соглашения только в одном типе проектов. Это проекты, которые продают продукцию или услугу покупателям частного сектора на товарном рынке или открытом конкурентном рынке. Например, это проекты, связанные с добычей ископаемых, или телекоммуникационные проекты, или коммерческие электростанции (merchant power plants) (см. § 7.8.6), хотя они обычно имеют лицензию, которая позволяет им осуществлять свою деятельность и заменяет собой проектное соглашение.

Существует две основные модели проектного соглашения.

• Контракт покупателя, согласно которому проектная компания производит продукцию и продает ее покупателю (см. § 5.1).
• Концессионное соглашение, согласно которому проектная компания обеспечивает обслуживание государственного представителя или непосредственно общественности (см. § 5.2).

Эти модели имеют много общих характеристик: некоторые проблемы, относящиеся к обоим типам контрактов, рассматриваются в § 5.3–5.9.

Следует отметить, что, несмотря на тот факт, что многие юридические проблемы рассматриваются в этой и следующих главах, эту книгу не стоит расценивать как всеобъемлющий комментарий по всем юридическим сложностям проектных контрактов и связанных с ними финансовых документов, но она концентрируется на ключевых проблемах, наиболее часто встречающихся в процессе коммерческих переговоров между проектной компанией и ее проектными партнерами и заимодавцами.

§ 5.1. Контракт покупателя

Контракт покупателя используется в проектах, которые производят продукцию (например, соглашение на покупку электроэнергии — в проекте по производству электричества). Такие соглашения обеспечивают покупателя гарантированной поставкой требуемой продукции и проектную компанию возможностью продавать свою продукцию на предварительно согласованных условиях.

Возвращаясь к первоначальным принципам, если предполагается, что коэффициент заимствования для проектного финансирования будет высоким, то риски, принимаемые проектной компанией при продаже своей продукции, должны быть ограниченны: контракт покупателя — это наиболее простой способ ограничения этих рисков.

§ 5.1.1. Типы контракта покупателя

Контракты покупателя могут принимать различные формы.

Контракт по типу take or pay («Бери или плати»). Он определяет, что покупатель (то есть покупатель продукции, произведенной в рамках проекта) обязан взять (то есть купить) продукцию, произведенную в рамках проекта, или осуществить платеж проектной компании вместо покупки. Цена на продукцию базируется на согласованном тарифе (см. § 5.1.5).

Следует отметить, что такие контракты редко заключаются по принципу hell-or-high water, согласно которому покупатель всегда обязан платить, независимо от того, что происходит с проектной компанией. При таком типе контракта проектная компания получает платежи только в случае выполнения ею своей части сделки и, как правило, в случае ее готовности поставить продукцию. ВОТ/ВООТ/ВТО/ВОО-контракты (см. § 1.3) определяют процесс продажи продукции по принципу take or pay.

Контракт по типу take and pay. В этом случае покупатель оплачивает только продукцию, которую он взял по согласованной цене. Понятно, что это определяет ограниченную значимость контракта покупателя для проектного финансирования, поскольку он не обеспечивает долгосрочной уверенности в том, что продукция будет приобретена. Однако такая форма находит свое применение в контрактах на поставку сырья или топлива (см. § 6.3.1).

Контракт на продажи на долгосрочной основе. В этом случае покупатель соглашается взять согласованное количество продукции, выпускаемой в рамках проекта, но по цене, которая базируется на рыночных ценах или официальных рыночных индексах. В этом случае проектная компания не берет на себя риск, связанный с обеспечением спроса на продукцию, но принимает рыночный риск, связанный с ценой. Этот тип контракта имеет широкое применение, например в проектах, связанных с добычей полезных ископаемых, нефти или газа. А также и в нефтехимических проектах, в которых проектная компания хотела бы гарантировать продажи своей продукции на международных рынках, но покупатель не желает принимать товарно-ценовой риск.

Такой тип контракта может иметь «нижнее ограничение» (минимальное значение) цены для предметов потребления, как это имело место в проектах, связанных с перевозкой сжиженного природного газа, — если это так, то конечный результат равноценен контракту по типу take or pay по этой минимальной цене и имеет тот же самый эффект, что и контракт хеджирования.

Контракт хеджирования. Контракты хеджирования применяются на товарной бирже, с биржевыми маклерами; возможно заключить следующие типы контрактов хеджирования.

• Долгосрочное соглашение о продаже продукции в будущем периоде времени по фиксированной цене (это эффективно в той же мере, как и контракт по принципу take or pay).
• Соглашение, согласно которому в случае снижения цен ниже определенного минимального уровня продукция может быть продана по этой ранее согласованной минимальной цене; если же цена не снижается до этого минимального уровня, то продукция продается по цене открытого рынка.
• Соглашение, практически идентичное предыдущему, но также устанавливающее и верхний предел цены за товар, то есть в случае роста цен выше, чем ранее установленный уровень, товар также будет продан по цене, равной этому ранее оговоренному уровню: если цена не достигнет этого верхнего предельного значения, то продукция будет продана по цене открытого рынка (это похоже на концепцию коридора процентных ставок — см. § 8.2.2).

Так, например, проект, связанный с нефтепромыслом, может вступить в соглашение, чтобы застраховать свою ожидаемую продукцию, следующим образом: если цена на нефть упадет ниже, чем 20 долларов США за баррель, то он сможет продать ее за 20 долларов США своему партнеру по контракту хеджирования, в случае если цена поднимется выше, чем 25 долларов США за баррель, то его партнер купит нефть по цене 25 долларов. Таким образом, участники проекта знают, что их нефть будет продана в любом случае по меньшей мере по цене в 20 долларов, но в случае роста цен выше, чем 25 долларов, проект не извлечет выгод из этого роста.

Перечисленные контракты хеджирования следует отличать от финансового хеджирования, которое рассматривается в главе 8, хотя при этом используются сходные принципы.

Контракт на разнице (сontract for differences — CfD). На основании контракта на разнице проектная компания продает свою продукцию на рынке, а не покупателю по ранее подписанному контракту. Однако если рыночные цены окажутся ниже установленного уровня, то покупатель по контракту платит разницу в цене проектной компании; если же цена выросла выше установленного уровня, то тогда разницу платит проектная компания. Результат контракта заключается в том, что и проектная компания, и покупатель продукции по контракту страхуют свои согласующиеся продажи и цены покупки от рыночных изменений; однако контракт на разнице отличается от контракта хеджирования тем, что продукция всегда продается на рынке, а не партнеру по контракту хеджирования; таким образом, это исключительно финансовый контракт. Конечный результат сводится к контракту с примерно тем же практическим действием, как и контракт по принципу take or pay с согласованным тарифом.

Долгосрочные контракты на разнице особенно широко применяются на энергетическом рынке: действительно, в некоторых странах должны скорее использоваться эти контракты, чем РРА (см. ниже). Потому что вся генерируемая энергия должна продаваться в основном в национальный энергетический пул и в редких случаях конечному потребителю.

Контракт на пропускную способность (through put contract). Также известен как контракт на транспортировку. Такие контракты находят свое применение, например, при финансировании трубопровода. Согласно такому контракту пользователь трубопровода соглашается использовать его для транспортировки не меньше чем определенного объема продукта и платит при этом минимальную цену. Этот тип контракта похож на контракт на обслуживание — см. § 5.2.1.

Следует отметить, что на рынке существует достаточно большая путаница в терминологии, особенно в определении контрактов по типу take or pay и контрактов по типу take and pay; в этой книге используются термины согласно определениям, представленным ранее.

Стандартные положения контракта покупателя по типу take or pay рассматриваются в § 5.1.2 и 5.1.7. В качестве примера рассмотрим соглашение на приобретение электроэнергии (РРА), которое является наиболее общим типом контракта на продажу продукции в контексте проектного финансирования, и другие контракты имеют тенденцию придерживаться РРА-модели. Здесь отмечаются различные вопросы, возникающие в контракте на разнице. (Эффект меньшего охвата при заключении контракта по сравнению с take or pay или контрактом на продажи на долгосрочной основе рассматриваются в контексте более общего анализа риска в § 7.8.5, а проекты, в которых не заключают соглашения на долгосрочные продажи, рассматриваются в § 7.8.6.)

§ 5.1.2. РРА-структура

Место, которое занимает РРА в структуре проекта, связанного с самостоятельным энергетическим предприятием (электростанция, работающая на сжиженном газе), представлено на рис. 5.1. На основании РРА проектная компания строит электростанцию с согласованными техническими характеристиками, к примеру, такими:

• производительность (в мегаваттах, МВт);
• удельный расход тепла (объем топлива, необходимого для производства установленного количества энергии);
• объем выбросов и другие ограничения, связанные с экологией.

РРА требует, чтобы завод был построен к согласованной дате (см. § 5.1.3) и эксплуатировался в соответствии с общепринятыми принципами эксплуатации (см. § 5.1.4). Электроэнергия, выработанная на заводе после начала его эксплуатации, продается на основании долгосрочного тарифа (см. § 5.1.5–5.1.6) покупателю электроэнергии; это может быть или государственная компания, специализирующаяся на передаче и распределении электроэнергии, или местная компания, специализирующаяся на распределении, или конечный пользователь электричества (например, промышленное предприятие). Тариф основывается на минимальной эксплуатационной мощности электростанции (то есть на количестве дней в году, когда предприятие способно работать для производства определенной продукции, за вычетом времени, необходимого для техобслуживания и неожиданных отключений электричества на предприятии), и в случае, если предприятие не вырабатывает минимальное количество энергии или продукция не отвечает требованиям, производятся вычитания или платятся штрафы (см. § 5.1.7).

Покупателю электроэнергии необходимо быть уверенным, что проектная компания и ее спонсоры имеют необходимые технические и финансовые возможности, чтобы построить и эксплуатировать предприятие в соответствии с общепринятыми требованиями, а также имеют соответствующий ЕРС-контракт и обеспечили гарантированную поставку топлива и сроки проектного финансирования косвенно не вынуждают покупателя электроэнергии принять на себя неоправданные риски. Следовательно, покупатель электроэнергии может ограничить возможности спонсоров продавать свои акции, чтобы гарантировать постоянную причастность соответствующих участников к проекту.

§ 5.1.3. Ввод в эксплуатацию предприятия

Тариф подлежит оплате с даты ввода в эксплуатацию предприятия (часто ее еще называют датой начала коммерческой эксплуатации, commercial operation date — COD). До истечения даты начала коммерческой эксплуатации проектная компания обязана провести тестирование эксплуатационных характеристик, чтобы продемонстрировать выполнение работ по сооружению предприятия в полном соответствии с общепринятыми нормами. Тестирование эксплуатационных характеристик по меньшей мере продемонстрирует, какой фактический объем производства может быть достигнут на предприятии (так как тариф основывается на производительности); в ВОТ/ВООТ/ВТО-проекте покупатель электроэнергии, в качестве возможного владельца предприятия, может быть также заинтересован в получении гарантий, что и другие технические и эксплуатационные требования выполнены полностью. Представитель покупателя электроэнергии может присоединиться к эксплуатационным тестам, которые выполняются на основании ЕРС-контракта, или тесты, подтверждающие эксплуатационные характеристики РРА, могут выполняться отдельно. (Очевидно, РРА-тесты не могут быть более строгими, чем те, которые выполняются согласно ЕРС-контракту, — см. § 6.1.6.)

Проектную компанию могут обязать выполнить другие условия, чтобы приступить к коммерческой эксплуатации проекта, например такие, как:

• получить разрешение на эксплуатацию;
• подтвердить, что объемы выбросов соответствуют норме;
• подтвердить, что необходимое страхование осуществлено на период эксплуатации;
• продемонстрировать резервные запасы топлива.

§ 5.1.4. Эксплуатация предприятия

Стороны согласовывают детали производственных процессов; например, покупатель электроэнергии заранее уведомляет проектную компанию о прогнозируемых параметрах вырабатываемой электроэнергии, и проектная компания сообщает покупателю электроэнергии о любых изменениях в характеристиках своей продукции или эксплуатационной готовности предприятия, которые, к примеру, могут быть следствием штатного техобслуживания или аварийного отключения или результатом многочисленных остановок производства на техобслуживание во времена низкого спроса. Это не означает, что покупатель электроэнергии имеет право непосредственно вмешиваться в производственный процесс или процесс техобслуживания, за исключением случаев невыполнения обязательств со стороны проектной компании (см. § 5.7).

Риск распределения (то есть риск того, будет или нет электроэнергия, сгенерированная электростанцией, востребована или напрямую у покупателя электроэнергии, или через энергетическую систему) несет он сам. Проектная компания должна только гарантировать, что она готова и технически исправна, чтобы вырабатывать электроэнергию, когда это будет необходимо; как будет отмечено, тариф, в соответствии с которым покупатель электроэнергии платит, обеспечивает адекватный доход для проектной компании независимо от того, будет (то есть электроэнергия будет выработана) или нет получен заказ на продукцию электростанции. Так как покупатель электроэнергии принимает на себя риск распределения, из этого следует, что он имеет право принимать решение о фактическом времени работы предприятия по выпуску электроэнергии.

В случае контракта на разнице проектная компания может не получать платежей, пока она действительно не продаст свою электроэнергию на рынке (то есть риск передачи остается у проектной компании). В таких случаях проектная компания должна предложить конкурентную цену, чтобы гарантировать свои постоянные продажи электроэнергии на рынке.

§ 5.1.5. Тариф

Обычно покупатель электроэнергии на ежемесячной основе платит проектной компании тариф, и в общем случае он состоит из двух частей: фиксированных эксплуатационных расходов (также известных как плата за мощность, или фиксированная цена) и расходов на электроэнергию, которые зависят от загрузки предприятия (также известные как переменные расходы). В добавление к этому могут выплачиваться некоторые другие платежи.

Затраты на поддержание эксплуатационной готовности. Затраты на поддержание эксплуатационной готовности как часть тарифа оплачиваются даже в случае, когда предприятие не получило заказа на выпуск продукции, так как это фиксированные расходы проектной компании по строительству предприятия и созданию предпосылок для работы покупателя электроэнергии.

Следовательно, этот элемент тарифа предназначен компенсировать следующие расходы.

• Фиксированные операционные расходы, куда входит, например, земельная рента, расходы по персоналу, страховые премии, расходы, связанные с плановым техобслуживанием и заменой запасных частей, фиксированные (или в зависимости от мощности) платежи поставщику топлива за пользование трубопроводом, налоги и т.п. Бухгалтерская амортизация предприятия (см. § 11.7.1) в этом контексте не относится к фиксированным операционным расходам, она также не принимается во внимание при расчете доходности собственного капитала, поскольку это не позиция денежного потока, однако обслуживание долга и доход на собственный капитал покрывают эти и другие капитальные издержки проекта.
• Обслуживание долга (выплаты процентов и основной суммы) обычно основывается на предварительно согласованных допущениях относительно уровня долга проектной компании и ставки процента по нему.
• Доходность собственного капитала, то есть денежный поток проектной компании за вычетом расходов, связанных с обслуживанием долга, фиксированных операционных расходов и налогов, этот показатель, опять же, базируется на предварительно согласованных допущениях по необходимому уровню собственного капитала.

Затраты на поддержание эксплуатационной готовности возможно разделить или на три элемента, как показано выше, или на два элемента с объединением обслуживания долга и элементов собственного капитала, оставляя при этом за проектной компанией право выбора наилучшей финансовой структуры для финансирования проекта; также возможно объединить расходы в единый платеж. (Степень деления эксплуатационных расходов определяется степенью индивидуальной индексации этих различных элементов — см. § 5.1.6.)

Как правило, уровень затрат на поддержание эксплуатационной готовности определяют при подписании РРА (то есть проектная компания принимает на себя риск того, что расходы по проекту окажутся выше, чем предполагалось первоначально, при расчете тарифа). Иногда встречаются исключения из этого, то есть проектная компания получает компенсацию за реальные издержки гарантирования операционной деятельности.

Цена электроэнергии. Этот элемент тарифа предназначен для компенсации переменных расходов по проекту, наиболее важной из которых является оплата топлива. Цена электроэнергии учитывает следующее:

• количество топлива (на основании предварительно согласованных допущений по удельному расходу тепла), которое необходимо затратить, чтобы сгенерировать то количество электроэнергии, которое фактически произведено предприятием;
• реальные затраты проектной компании на это топливо (или расходы, основанные на индексе стоимости топлива);
• другие O&M-расходы, связанные с загрузкой предприятия.

Цена электроэнергии включает допущения о снижении эффективности (и, следовательно, постепенного роста в потреблении топлива), которое можно наблюдать в промежутки времени между всеми крупными операциями по техническому обслуживанию предприятия (см. § 7.7.6).

В общем случае, если предприятие не получало заказа на производство продукции, то оплата электроэнергии не осуществляется, но если проектная компания имеет обязательства по контракту типа take or pay для топлива и она не нуждается в ожидаемом уровне поставок топлива из-за низкого уровня загрузки предприятия, то покупатель электроэнергии вынужден будет компенсировать эти расходы (за исключением случаев низкого уровня загруженности предприятия по причине его неготовности к эксплуатации).

В проектах, связанных с производственными предприятиями другого типа, стоимость сырья учитывается в переменных расходах тем же самым способом, как учитывается в цене за электроэнергию.

Другие расходы. Различные другие расходы могут оплачиваться как часть тарифа, например ежегодные расходы, связанные с бо́льшим, чем планировалось, числом запусков предприятия (для чего используют дополнительное количество топлива, что, в свою очередь, приводит к увеличению расходов на техобслуживание) или дополнительным расходами, связанными с работой предприятия с частичной нагрузкой (см. § 7.7.6).

Также могут быть получены платежи от продажи излишнего пара при его дальнейшем использовании на смежном производстве или в теплоцентралях. (В некоторых странах рост практики использования пара, получаемого при генерировании электроэнергии в процессах водного опреснения, становится одним из основных доводов в пользу строительства электростанций.)

Тарифицированные издержки могут учитывать изменения в объемах потребления электроэнергии покупателем: так, в северных регионах могут заплатить больше за электроэнергию в зимний период в темное время суток.

Объем электроэнергии измеряется при помощи счетчиков на предприятии и контролируется и той и другой стороной.

Если используют структуру тарифа с фиксированной и переменной частями, проектную компанию могут обязать продавать весь объем электроэнергии покупателю по контракту, даже если показатели превышают первоначально запланированные (например, потому что проект работает на более высокой мощности, чем расчетная).

Таким образом, структура тарифа оставляет различные ключевые риски (см. § 7.3) под ответственность проектной компании, например следующие.

Перерасход средств проекта. Если проектные расходы на строительство превышают ожидаемый уровень, то следствием этого будет увеличение суммы заимствования и финансирования в собственный капитал проекта, но это увеличение не учитывается при расчете тарифа.

Эксплуатационная готовность. В случае если предприятие не способно работать в таком режиме, чтобы производить электричество в необходимых объемах в течение длительного периода времени, то выручка падает (или выплачиваются штрафы). См. § 5.1.7.

Текущие расходы. Если предприятие не работает с ожидаемой эффективностью и, к примеру, потребляет большее количество топлива, чтобы генерировать электричество, или расходы, связанные с техобслуживанием, выше, чем предполагалось, то эти дополнительные расходы не оказывают воздействия на тарифные платежи.

§ 5.1.6. Индексация тарифа

Как правило, различные элементы тарифа индексируются (например, возросшие со временем на фоне официальных общепринятых экономических индексов).

Платежи по затратам, направленным на поддержание эксплуатационной готовности, рассматриваются следующим образом.

• Фиксированные операционные расходы: индексируются соответствующим образом относительно индекса потребительских цен (consumer price index — CPI) для той страны, где соответствующие расходы произведены, или в ограниченных пределах, возможно, с учетом действительных расходов (например, страхование).
• Обслуживание долга: как правило, не индексируется.
• Доходность собственного капитала: может быть проиндексирована относительно индекса потребительских цен.

Если фиксированные операционные расходы осуществляются в иностранной валюте, или если собственный капитал или заимствование предоставлялись в иностранной валюте, то расчеты тарифа могут производиться в той же валюте в отношении этих составляющих. В таких случаях обычно платежи продолжают осуществляться в местной валюте, но с индексацией относительно коэффициента обмена для соответствующей иностранной валюты (см. § 8.3.1).

Если цена электроэнергии рассчитывается на основе реальных расходов топлива, то нет необходимости в дальнейшей ее индексации. В некоторых случаях цена электроэнергии может основываться на официальных индексах для стоимости соответствующего топлива; в этом случае проектная компания принимает на себя риск, сумеет ли она договориться о поставках топлива по такой же цене.

Могут возникнуть проблемы при выборе времени индексации, так как экономические индексы часто публикуются со значительной задержкой и, следовательно, может потребоваться ретроспективное регулирование платежей по тарифу, чтобы учесть эти индексы. В случае проведения корректировки в связи с курсом обмена валюты может возникнуть необходимость учесть разницу в курсе обмена на дату расчета и представления ежемесячного тарифа и на фактическую дату, когда осуществляется платеж.

Далее в § 5.5 обсуждаются другие корректировки, которые могут быть выполнены при расчете тарифа.

§ 5.1.7. Штрафы

Тариф, который представлен выше, оплачивается покупателем электроэнергии только в случае, когда электростанция, построенная проектной компанией, вырабатывает электроэнергию в точном соответствии со статьями соглашения о поставке электроэнергии. Если это не так, то с проектной компании взыскивается штраф, сумма которого может быть вычтена из тарифных платежей, осуществляемых покупателем электроэнергии, или выплачивается ему отдельной суммой.

Эти штрафы являются заранее оцененными убытками, которые составляют согласованный уровень потерь для покупателя электроэнергии и, следовательно, являются единственными потерями, которые компенсируются. (В этом смысле употребление термина «штраф» вводит в заблуждение, поскольку контрактные штрафы не рассчитываются с целью компенсировать реальные потери; как правило, они вообще не могут быть скомпенсированы в большинстве юридических систем — см. § 6.1.8.)

Как правило, штраф взыскивается в следующих случаях.

Ввод в эксплуатацию с опозданием. Покупатель электроэнергии должен учитывать, что проектная компания имеет весомые стимулы, чтобы вовремя ввести в эксплуатацию предприятие, вне зависимости от того, будут ли предусмотрены штрафы или нет: возможности проектной компании при наличии высокого финансового рычага в течение длительного периода времени откладывать ввод в эксплуатацию ограниченны, потому что потери выручки при такой задержке значительны (очевидно, что тарифные платежи не будут поступать, пока сооружение проекта не закончится). Если покупатель электроэнергии не страдает из-за задержки ввода в эксплуатацию, то штраф проектной компании не назначается из-за отсутствия юридических оснований к такому платежу, но прибавляется к расходам по проекту, поскольку покупатель электроэнергии будет, по возможности, передавать этот дополнительный риск на ЕРС-подрядчика, который учтет его в проектной цене и сроках.

Однако, если предприятие вводят в эксплуатацию позже согласованной даты и, как результат такого развития событий, покупатель электроэнергии предполагает сгенерировать или купить электроэнергию в другом, более дорогом месте, проектную компанию могут обязать выплатить штраф (форс-мажор рассматривается в § 5.6), отражающий эти потери, с учетом соответствующего коэффициента за каждый день задержки. Проектная компания, безусловно, будет стараться удостовериться, что этот штраф отражен в заранее оцененных убытках в соответствии с ЕРС-контрактом (см. § 6.1.8) и что существует предельный уровень для РРА-штрафов, который также отражен в соответствующих статьях ЕРС-контракта.

Чтобы избежать длительного периода неопределенности относительно того, запустят или нет проект в эксплуатацию, обычно назначают окончательную дату ввода в эксплуатацию (как и в случае с ЕРС-контрактом), и если на эту дату проект не будет введен, то покупатель электроэнергии имеет право завершить РРА.

Если покупатель электроэнергии также является владельцем распределительной сети, он должен обязательно обеспечить, чтобы подсоединение сети к предприятию было проведено. Если подключение не осуществлено, а сооружение предприятия завершено, но нет возможности протестировать запуск из-за отсутствия подсоединения сети, то такая ситуация не может служить поводом для назначения штрафов за ввод в эксплуатацию с опозданием, и покупатель электроэнергии обязан начать частично выплачивать эксплуатационные расходы согласно тарифу.

В качестве бонуса за более ранний ввод в эксплуатацию проектной компании может быть выплачена премия, если такой более ранний ввод в эксплуатацию принесет дополнительные выгоды покупателю электроэнергии.

Сниженный выход продукции на первоначальном этапе. Если предприятие предполагает иметь выход продукции в объеме х МВт, а после ввода в эксплуатацию фактическая производительность составляет (х – у) МВт, выплачивается штраф в виде единовременной суммы, или же уменьшают платежи, компенсирующие затраты, направленные на поддержание эксплуатационной готовности, чтобы учесть фактические показатели. Опять же, этот штраф следует учесть в заранее оцененных убытках в соответствии с ЕРС-контрактом.

Высокий удельный расход тепла на первоначальном этапе. Если при проведении эксплуатационного теста предприятие потребляет больше топлива, чем расчетная величина, для производства определенного количества электричества, то эту проблему при расчете цены за электроэнергию можно устранить двумя способами: или проигнорировать разницу в фактическом значении тепловой мощности, или скорректировать принятые допущения по потреблению топлива и заплатить штраф в качестве компенсации покупателю электроэнергии на начальном этапе. И в том и в другом случае заранее оцененные убытки в соответствии с ЕРС-контрактом должны покрывать расходы по дополнительному потреблению топлива или штраф, выплаченный на первоначальном этапе.

Низкая пригодность к эксплуатации. Если заводу необходимо, к примеру, генерировать 100 МВт электроэнергии в течение 90% времени в году (то есть 329 дней в году), это означает, что он обязан сгенерировать 32 900 МВт в году. Следовательно, если завод не способен произвести этот итоговый уровень или из-за того, что он технически не готов к такой производительности, или потому, что выходные характеристики электроэнергии ниже, чем ранее согласованный уровень, то проектная компания обязана уплатить штраф (или уменьшаются платежи по затратам, направленным на поддержание эксплуатационной готовности).

При определении первоначальных требований по работоспособности и объему выпускаемой продукции работоспособность принимается при штатном техническом обслуживании и согласованном уровне непредвиденных (аварийных) отключений в расчетном периоде, с которым завод будет работоспособен каждый год, и для такого показателя естественного снижения объема продукции, которое происходит в периоды между проведением крупных остановок для технического обслуживания. Эти допущения превращаются в детализированные критерии готовности завода к эксплуатации и заранее согласованный производственный график, который обычно составляют по годам, но при необходимости уточняют для более коротких периодов. Штрафы могут быть увеличены в периоды наибольшей востребованности электроэнергии (например, в зимнее ночное время на севере страны), и точно так же проектная компания обязана гарантировать штатное техобслуживание в периоды низкого спроса на электроэнергию.

В определенных случаях возможно переложить эти штрафы на подрядчика по эксплуатации и техническому обслуживанию (см. § 6.2.4).

Покупатель электроэнергии может потребовать гарантий выплаты штрафа путем предоставления банковских гарантий, которые очень часто предоставляются заимодавцами как часть общего пакета документов по финансированию проекта.

Также проектной компании может быть выплачена премия, если завод способен к эксплуатации на более высоком, чем согласованный, уровне или он генерирует электроэнергию в большем объеме, чем было согласовано.

§ 5.2. Концессионное соглашение

Концессионное соглашение — это контракт между юридическим лицом государственного сектора и проектной компанией, на основании которого сооружается проект, чтобы поставлять услугу (это более распространенный случай, чем продукция, которую, как правило, поставляют на основании контракта покупателя) для юридического лица государственного сектора или напрямую общественности. Концессионное соглашение — это традиционное название для контрактов этого типа, но сейчас распространены и другие названия, например соглашение на обслуживание (service agreement) или проектное соглашение (project agreement). Совершенно очевидно, что концессионное соглашение имеет много общего с контрактом на покупку продукции, который мы уже рассмотрели.

Юридическое лицо государственного сектора, с которым заключено концессионное соглашение, может представлять федеральное или региональное правительство, муниципалитет или государственное агентство, государственную компанию или специализированное юридическое лицо, созданное государством, чтобы выдавать концессию. (Не существует общепринятого определения для юридического лица государственного сектора; в дальнейшем в тексте он будет именоваться государственным партнером по контракту.)

Контракт на сооружение проекта, который после своего сооружения будет поставлять услугу, схожий с концессионным соглашением, также может быть подписан и с партнером из частного сектора, хотя это более редкий случай. В случае заключения такого контракта участники придерживаются тех же самых принципов, на каких строится соглашение с партнером государственного сектора, которые рассматриваются здесь.

Примеры контрактных соглашений включают контракты на строительство и эксплуатацию таких объектов, как:

• платная автодорога, мост или туннель, за пользование которыми платит общественность;
• дорога, мост или туннель, при пользовании которыми общественность не платит, но государственный партнер по контракту производит платежи (известные как shadow tolls (скрытая пошлина)) за общественное пользование этими объектами;
• транспортная система (например, железная дорога или метро), за пользование которыми платит общественность;
• транспортная система (или часть такой системы, например поезда или система оповещения), где платежи за готовность системы к эксплуатации чаще осуществляются системным оператором государственного сектора (в качестве государственного партнера по контракту), чем общественностью;
• система водоснабжения и канализации, где платежи выполняются муниципалитетом или конечным пользователем;
• порты и аэропорты, где, как правило, платежи осуществляются или авиакомпаниями, или судоходными компаниями;
• государственные здания, такие как школы, больницы, тюрьмы или государственные учреждения, где платежи за их функционирование осуществляются государственным партнером по контракту.

Такие соглашения типичны для ВООТ/ВОТ/ВТО-проектов, иногда они также могут использоваться в ВОО-проекте. Такое сотрудничество представителей государственного и частного сектора (public-private partnerships — PPPs) в настоящее время представляет наиболее быстро растущую область применения проектного финансирования.

Следует отметить, что сотрудничество представителей государственного и частного сектора не обязательно привлекает проектное финансирование.

• Типичная форма сотрудничества представителей государственного и частного сектора заключается в следующем примере: земля принадлежит государству; в этом участке с построенной на нем, к примеру, школой заинтересован частный девелопер, который хотел бы построить, скажем, офисный блок на этой земле; в качестве платы за использование этого участка земли он также строит и новую школу на части этого участка земли, а на другой части строит свой офисный блок. Финансирование проекта (например, строительство офиса и школы) не предполагает для государственного сектора каких-либо долгосрочных обязательств на основе концессионного соглашения, и гарантией для заимодавцев служит стоимость офисного блока (теперь им владеет частный сектор). Следовательно, это финансирование под гарантию актива (см. § 1.4), а не проектное финансирование.
• Сотрудничество представителей государственного и частного сектора может не предполагать крупных и долгосрочных капиталозатрат, если оно имеет отношение только к частному сектору, принимающему на себя обязательство по оказанию услуги — например, такой как уборка улицы, — которую раньше осуществлял государственный сектор (см. § 1.3).

Согласно перечню, представленному выше, концессионные соглашения могут быть разделены на два класса.

«Контракты на обслуживание» (Service contracts). Проектная компания сооружает проект, чтобы поставлять услугу, за которую платит государственный партнер по контракту, — в таких случаях риск, связанный с использованием этого проекта, перекладывается на государственного партнера по контракту, точно так же как риск распределения перекладывается на покупателя электроэнергии в РРА-проекте. (Возможно, ошибочно рассматривать такие случаи как контракты на обслуживание, так как здесь контракт в основном базируется на платежах (они направлены на финансирование процесса реализации проекта), осуществляемых государственным партнером по контракту — например, система водоснабжения, — несмотря на то что проект обязан поставлять услугу, до тех пор пока поступают платежи.)

Контракт с правом сбора пошлины (Toll contracts). Проектная компания сооружает проект, чтобы поставлять услугу, за которую платит пользователь из частного сектора; следовательно, выручка проекта целиком зависит от объемов его использования (это классический тип концессионного соглашения). Платная автодорога, мост или туннель, система общественного транспорта (где проектная компания получает справедливую выручку) или порт либо аэропорт (где прибыль определяется использованием этих объектов судоходными компаниями или авиакомпаниями) — все относятся к этой категории, так же как и мобильная телефония или система кабельного телевидения. Альтернативой может служить проектная компания, оплачиваемая государственным партнером по контракту в зависимости от объемов использования проекта общественностью: это случай реализации проектов по типу shadow toll (скрытой пошлины), в которых, опять же, риск, связанный с объемом использования проекта, перекладывается на проектную компанию.

Существуют также комбинированные формы контрактов, где плата за услуги взимаемая с общественности, может быть недостаточной для поддержания проекта, и правительство обеспечивает фиксированную субсидию или гарантирует минимальный уровень выручки (в таких случаях аукционы за право реализовать проект привлекают претендентов, которые рассчитывают, какой уровень государственных субсидий или поддержки необходим им, чтобы взяться за осуществление проекта.)

§ 5.2.1. Контракты на обслуживание

Концессионное соглашение, на основании которого поставляется услуга партнеру по контракту, по своей структуре очень похоже на контракт покупателя продукции, вырабатываемой на предприятии с непрерывным циклом работы, например таким, как РРА, который мы рассмотрели ранее.

Платежи для обеспечения технической готовности предприятия в целом (unitary charges — единые платежи), осуществляемые с целью поддержать готовность проекта к функционированию (то есть способным предоставлять услугу), в отличие от проектов, связанных с предприятиями непрерывного цикла, рассчитываются общей суммой; разделение на платежи по затратам, направленным на поддержание эксплуатационной готовности, и переменные платежи (variable charge) (см. § 5.1.5) здесь, как правило, не подходит. Однако единый платеж имеет составные части, которые покрывают фиксированные расходы (сюда входит обслуживание долга и выплаты дохода по собственному капиталу) и обеспечение услуги.

Единый платеж корректируется с учетом периодов, когда проект не готов к эксплуатации с соответствующими требованиями к результату своей деятельности, и при этом выплачиваются штрафы, если услуги не соответствуют требуемому стандарту. Единый платеж индексируется относительно уровня инфляции или других индексов (см. § 5.1.6).

Главная проблема, которая возникает при составлении контракта на обслуживание, отлична от уже рассмотренных проблем, связанных с РРА-проектом, и касается формулирования понятий «работоспособность» или «обслуживание».

Работоспособность электростанции достаточно легко измеряется ее способностью генерировать согласованный уровень электроэнергии, который соответствует условиям покупателя электроэнергии; работоспособность и обслуживание в этом случае — это равноценные понятия, и платежи по затратам, направленным на поддержание эксплуатационной готовности, легко рассчитываются с учетом такого понимания. В контракте на обслуживание определение работоспособности и обслуживания — это более сложные понятия, специфические для рассматриваемого проекта.

Работоспособность относительно легко измерить в случаях, когда предоставляется специализированное оборудование или услуга (например, транспортная система, или система контроля за трафиком самолетов, или тренировочный имитатор полетных действий), но значительно сложнее это сделать для зданий общественного назначения, например таких, как тюрьмы, больницы, или школы, или группа зданий, которые образуют жилой комплекс.

Если часть здания или предприятия может быть еще пригодной и работоспособной для частичного решения поставленных задач или часть здания или предприятия более важна, чем остальные помещения, то расчет соответствующей доли потери работоспособности для таких объектов — это комплексный процесс (и он специфичен для каждого проекта).

Следовательно, чтобы определить достигнутый процент работоспособности здания или другого предприятия, необходимо согласовать вес таких факторов, как:

• здание не является укрытием от ветра и дождя;
• часть здания или предприятия непригодна к использованию (сюда стоит отнести не только физическую пригодность внутреннего пространства, но и относительную важность каждой части здания или предприятия);
• отсутствие центрального отопления, света, воды или других коммунальных удобств;
• отсутствие ключевого оборудования, связи или инфраструктуры для информационных технологий;
• отказ в обеспечении другим специализированным компонентом, необходимым для поддержания работоспособного состояния здания или предприятия;
• относительная важность различных частей здания или предприятия.

В добавление к основным требованиям по работоспособности также может быть необходимым и определенное качество обслуживания (то есть системы производства).

К услугам, которые предполагают наличие системы производства, можно отнести следующие: поставки одноразового инструментария для госпиталей, поставку питания в тюрьмы, уборку или обеспечение безопасности в зданиях общественного назначения. Опять же, измерение эффективности обслуживания в этих случаях может оказаться очень комплексным процессом с обязательным очень подробным определением производственных стандартов. Если производственная компания не обеспечивает соответствующий уровень обслуживания, то выплачиваются штрафы или вычитается определенная часть суммы единого платежа. Эти штрафы взимаются с целью заставить проектную компанию и ее инвесторов улучшить производительность, но, как правило, не допускается уменьшение единого платежа до уровня, при котором проектная компания будет не в состоянии покрыть свои расходы, связанные с производственным циклом и обслуживанием долга. Однако серьезные и постоянно повторяющиеся нарушения условий производственного процесса (например, компания на протяжении нескольких лет подвергалась систематическим штрафам на достаточно крупные суммы) могут послужить основанием для прекращения действия концессионного соглашения (см. § 5.8.1).

Так же как и в случае с тарифом на основании контракта на покупку в РРА-проекте, структура контракта на обслуживание оставляет определенные риски у проектной компании.

Перерасход средств проекта. Если расходы на строительство проекта превышают ожидаемый уровень расходов, то следствием этого будет увеличение суммы заимствования и финансирования в собственный капитал проекта, но это увеличение не учитывается при расчете единого платежа.

Пригодность. В случае если проект не способен функционировать так, чтобы обеспечить определенный необходимый уровень услуг на протяжении длительного периода времени, выручка падает (или выплачиваются штрафы) (см. § 5.1.7).

Текущие расходы. Если расходы, связанные с функционированием или техническим обслуживанием, выше, чем проектный показатель, то эта ситуация обычно не приводит к изменениям в сумме единого платежа.

Однако следует отметить: в случае когда осуществляется гибкое (soft) обслуживание, например такое, как управление зданием, осуществляемое внешними подрядчиками для проектной компании (которые точно так же могут быть еще и спонсорами проекта), процесс сравнения этих затрат относительно рыночных показателей (бенчмаркинг) или прямое рыночное сравнение конкурентных предложений может осуществляться на постоянной основе (скажем, один раз в пять лет).

По мере того как после проведения рыночного сравнения выясняется, что рыночные затраты выше или ниже первоначально согласованного уровня затрат, единый платеж корректируется соответствующим образом. Этот механизм может быть использован, чтобы:

• оказать защиту проектной компании при неожиданно большой разнице в производственных расходах вследствие причин, которые не были полностью предсказуемы в момент подписания контракта;
• предоставить гарантию для пользователя из государственного сектора, что за предоставляемые услуги платится справедливая рыночная ставка;
• обеспечить гибкость заказанных услуг, что позволит провести повторную оценку этих услуг с учетом текущих рыночных расходов.

Возможно проведение подобной процедуры в ситуациях, когда в будущем необходимо оплатить капитальные издержки и проектная компания (или ее заимодавцы) не готова зафиксировать (или профинансировать) эти расходы намного раньше, чем в этом возникнет необходимость. Но маловероятно, что эта процедура подойдет для учета эксплуатационных расходов в отношении долгосрочных активов, поскольку она способствует краткосрочному взгляду на обслуживание таких активов.

Естественно, для реализации таких процедур либо должны быть доступны адекватные данные для проведения бенчмаркинга (чего может и не быть), либо другие компании на рынке должны быть готовы предложить цену даже при том, что существующее руководство а) находится в привилегированном положении и б) может стремиться навязать передачу риска, который несвойствен сути их бизнеса (un due risk), или другие тягостные статьи договора своим субподрядчикам. (Также очевидно, что стоимость рассматриваемых услуг должна быть определена отдельно в первоначальном контракте на обслуживание.)

Наконец, заимодавцы не склонны рассматривать сценарии развития событий, которые могут привести к уменьшению выручки на основании контракта на обслуживание до такого уровня, что обслуживание долга будет подвергнуто опасности.

§ 5.2.2. Контракт с правом сбора пошлины

«Действительные» пошлины. Концессионное соглашение, дающее право собирать пошлину или плату с общественности (real tolls), — это общепринятая контрактная структура для РРР. Наиболее часто они находят применение в проектном финансировании инфраструктурных проектов, таких как дороги, мосты, туннели и железные дороги (рис. 5.2). Типичные статьи такого концессионного соглашения содержат следующее.

• Проектная компания обязуется завершить проект в соответствии с согласованной спецификацией и к согласованной дате, после которой любое субсидирование будет прекращено (back stop date). (В некоторых случаях может быть приглашен независимый инженер в качестве maitre d’oeuvre (стороннего эксперта), чтобы подтвердить, что завод сооружается в соответствии с требуемой спецификацией, но это не должно перерастать в право государственного сектора санкционировать строительство (см. § 5.4).)
• Государственный партнер по контракту предоставляет землю и передает право преимущества, необходимое для концессии.
• Права собственности на проектное предприятие (иное, чем движимые активы) остаются у государственного сектора (то есть это ВОТ/ВТО-проект).
• Концессия передается на фиксированный период времени, в течение которого партнер по контракту согласен не разрешать строительство конкурентных концессий (или разрешать их только при выполнении особых условий, которые могут включать в себя выплату компенсации проектной компании).
• Эксплуатацию и управление концессией осуществляет проектная компания.
• Максимальная пошлина или плата устанавливается с индексацией по уровню инфляции (и при необходимости с индексацией по курсу обмена валюты), в рамках этого проектная компания имеет маневренность при определении пошлины или платы с обеспечением мер по предотвращению дискриминации отдельных классов пользователей.
• Определяется минимальный уровень обслуживания — обычно при этом определяются критерии работоспособности и другие параметры качества предоставляемых услуг, подобно тому как это делается в контракте на обслуживание, который мы рассматривали ранее, — и проектная компания может платить штрафы за срыв в обеспечении услуги.
• Проектная компания также подвергнется штрафу за нарушение стандартов по безопасности технического обслуживания.
• Другие условия договора похожи на те, что были рассмотрены в контракте на покупку продукции или контракте на обслуживание, в которых государственный партнер по контракту принимает риск, связанный с востребованностью продукции проекта.

Возможны следующие вариации базовой структуры.

• Несмотря на то что зафиксирован максимальный срок действия концессионного соглашения, если сумма заимствования выплачена и инвесторы достигли согласованной ставки доходности, то с учетом этого соглашение может быть расторгнуто. (Это условие учитывает то, что если загрузка (traffic) растет, к примеру, быстрее, чем предполагалось при проектировании, то возможно, что причиной такого быстрого роста является не отдельный проект, а рост региональной или национальной экономики в целом; следовательно, инвесторы не должны извлекать сверхприбыли из этого процесса.)
• Уровень загрузки или иное использование проекта может быть неадекватным, чтобы поддержать финансирование проекта в целом; следовательно, партнер по контракту предоставляет farebox-гарантии (то есть гарантии минимального уровня использования) или, как вариант, может гарантировать часть заимствования для проектного финансирования, и, таким образом, получаемой выручки будет достаточно, чтобы покрыть негарантированную часть заимствования, или предоставляет дотацию для капитальных издержек (см. § 2.6).

Скрытая пошлина (shadow tolls). Альтернативная структура с государственным партнером по контракту, выплачивающим скрытую пошлину, которая оставляет риск, связанный с обеспечением загрузки под ответственность проектной компании, но платежи осуществляет государственный партнер по контракту, а не конечный пользователь; используется в тех случаях, когда:

• прямой сбор пошлины будет достаточно сложным процессом, к примеру из-за размещения связующих дорог;
• организованные потоки автотранспорта будут разрушаться водителями, которые используют неприемлемые дороги, чтобы не платить пошлину;
• организованные потоки автотранспорта слишком незначительны, чтобы обеспечивать соответствующий уровень платежей пошлины;
• существует общественное неприятие взиманию пошлины;
• проект включает в себя часть интегрированной транспортной системы (например, магистральную систему), и, следовательно, самостоятельное использование части системы, обеспечиваемое проектной компанией, не может быть оценено напрямую.

В этом случае проектная компания оценивается согласно объемам использования (то есть по числу пассажиров или машинокилометров). Формула расчета платежа часто основывается на уменьшающемся масштабе (то есть самая высокая ставка выплачивается за первые х машинокилометров, затем более низкая ставка выплачивается за следующие у машинокилометров, и в конечном счете платеж может свестись к нулю за максимальный диапазон использования). Такая структура служит двум целям.

• Первый диапазон платежей, который основывается на относительно предсказуемой загрузке, покрывает операционные расходы проектной компании и обслуживание долга (он, в свою очередь, может быть разделен еще на два поддиапазона).
• Второй диапазон платежей обеспечивает выплату инвесторам доходов от собственного капитала (опять же, он может быть разделен на поддиапазоны, обеспечивающие выплату основного и премиального дохода.)

Как только загрузка превысит уровень, который позволяет компенсировать эксплуатационные издержки, обслуживание долга и выплатить доход по собственному капиталу, государство перестает нести ответственность по принятым обязательствам (то есть предельные затраты государственного сектора выше этого уровня равняются нулю).

Так же как и в случае с проектом, где взимаются действительные пошлины, проектную компанию могут обязать заплатить штрафы в случае ее неспособности поддерживать необходимую пригодность или обеспечивать требуемое качество обслуживания.

§ 5.3. Продолжительность проектного соглашения

Признавая наличие специфических особенностей при составлении контракта на покупку или концессионного соглашения, в оставшейся части этой главы мы рассмотрим проблемы, которые являются общими для любого типа проектного соглашения.

Сроки (продолжительность) проектного соглашения обычно отсчитываются от даты начала коммерческой эксплуатации с учетом даты прекращения субсидирования (то есть сроки отсчитывают от этой даты прекращения субсидий, даже если сооружение проекта завершено позднее). Как вариант возможен случай, когда проектное соглашение действует фиксированный период времени, начиная с момента подписания проектного соглашения, при этом проектная компания несет риск, связанный с более поздним завершением проекта, но также и получает выгоды от более раннего завершения сооружения проекта.

Различные факторы оказывают влияние на продолжительность сроков.

Срок жизни проекта. Понятно, что нет большого смысла продолжать платить за продукцию или услугу, поставляемые проектом, который больше не может работать безопасно, эффективно и рационально, и, следовательно, срок жизни проекта в максимальной степени определяет сроки действия проектного соглашения. Возможность будущих технологических изменений может послужить причиной неэффективного использования некоторых типов проектных соглашений в долгосрочной перспективе (например, предоставление IT-услуг), если проектное соглашение не предусматривает модернизацию и обновление используемых технологий.

Вероятный срок заимствования. Если проектное соглашение действует относительно короткий период времени, заимствование должно быть возмещено и инвесторы должны быть уверенными в получении своих доходов в этот более короткий период, что может взвинтить цены за продукцию или услугу, поставляемую в рамках проекта, до экономически необоснованного уровня (см. § 1.5.2). (То есть «приемлемость» тарифа определяется структурой заимствования.)

И наоборот, если проектное соглашение действует длительный период времени, стоимость продукции или услуг должна быть ниже, хотя, если проектное соглашение действует значительно дольше, чем заимствование, инвесторы могут получить незапланированную прибыль из расходов покупателя электроэнергии при рефинансировании заимствования, которое уже было погашено платежами по тарифу (см. § 5.9).

Следовательно, идеальным будет срок, который приблизительно на один-два года длиннее, чем предполагаемые сроки погашения заимствования, чтобы оставить заимодавцам запас (tail) (см. § 11.9.4 и 12.2).

Остаточная стоимость завода. В ВООТ/ВОТ/ВТО-проекте покупатель электроэнергии может быть доволен уменьшением сроков действия проектного соглашения, так как завод, оцениваемый на конец срока действия проектного соглашения, может обеспечить дополнительные выгоды благодаря своей остаточной стоимости (то есть способности продолжать работать эффективно и с прибылью).

И наоборот, в ВОО-проекте покупатель или государственный партнер по контракту теряют эту остаточную стоимость, и, таким образом, более долгосрочные контракты могут быть предпочтительнее; как вариант, проектная компания может включить предполагаемую остаточную стоимость в тариф и таким образом уменьшить тариф до значения, которое ниже уровня покрытия долгового обслуживания и выплаты дохода по собственному капиталу, следовательно, принимая на свой риск ожидание того, что проектные активы могут быть повторно использованы или проданы в конце действия проектного соглашения.

§ 5.4. Надзор за проектированием и сооружением проекта, контрактами и финансированием

Проектная компания несет в полной мере ответственность за то, чтобы разрабатываемый проект полностью отвечал необходимым производственным спецификациям и процесс сооружения осуществлялся в согласованные сроки. Покупатель или партнер по контракту должны предоставить приемлемо детализированные требования к продукции или услуге и гарантировать, что заявленные характеристики возможно получить, но способ достижения этих заявленных характеристик выбирает проектная компания; покупатель или партнер по контракту должны убедиться в жизнеспособности этого способа достижения заявленных характеристик перед подписанием проектного соглашения. Из этого следует, что покупатель или партнер по контракту в рамках осуществления надзора за реализацией проекта не имеют права потребовать внести изменения в дизайн проекта или иным способом оказывать влияние на процесс сооружения проекта. Однако следует сказать, что опыт покупателя или партнера по контракту, полученный в другом месте, может оказаться полезным при возникновении проблем, связанных с особенностями дизайна проекта, и, следовательно, весьма разумно для покупателя или партнера по контракту иметь право критически рассмотреть планировки, посетить стройплощадку и быть заинтересованными в получении информации о достигнутых результатах. И покупатель, и партнер по контракту заинтересованы в обеспечении гарантий, что проект сооружается в соответствии с согласованными спецификациями. Однако это право не следует рассматривать как их право санкционировать процесс; если они настаивают на таком праве относительно некоторых аспектов строительства проекта или его дизайна, то проектная компания не должна подвергаться штрафам, в случае если в дальнейшем выяснится, что были допущены ошибки в решениях, которые они (покупатель и партнер) одобрили.

Точно так же покупатель или партнер по контракту не должен нести обязательств по другим проектным контрактам, за исключением тех, которые имеют непосредственное отношение к проектному соглашению.

Точно такие же принципы применяются и к договоренностям по финансированию, при которых покупатель или партнер по контракту прежде всего должны побеспокоиться о гарантиях, что существует приемлемый план финансирования, который гарантирует завершение проекта. Возможно, понадобится проконтролировать некоторые аспекты финансирования (например, увеличение долгового бремени, которое может подвергнуть опасности жизнеспособность финансирования (см. § 5.9.1)).

Риски, связанные с проектным соглашением, которые несет покупатель или партнер по контракту, рассматриваются в § 7.8.8.

§ 5.5. Компенсация дополнительных расходов

Помимо индексации (см. § 5.1.6), единый платеж и платежи за поддержание эксплуатационной готовности могут также быть скорректированы по проектному соглашению, чтобы компенсировать дополнительные расходы проектной компании в определенных пределах, или компенсация платежей может быть осуществлена как отдельный платеж вместо изменения единого платежа или платежей за поддержание эксплуатационной готовности.

§ 5.5.1. Нарушение обязательств со стороны покупателя или государственного партнера по контракту

Если покупатель или государственный партнер по контракту имеет обязательства, например обеспечить доступ к стройплощадке, и не выполняет их и проектная компания несет потери в доходах или незапланированные расходы вследствие задержки, могут быть предусмотрены компенсационные выплаты.

§ 5.5.2. Внесение изменений в спецификации

Процедура внесения изменений в спецификации (например, переоснащение электростанции с нефти на газ) или принципы эксплуатации проекта могут быть согласованы с покупателем или партнером по контракту, и дополнительные расходы, связанные с этим процессом, компенсируются. Может быть также урезана спецификация проекта, а следовательно, и его стоимость.

Если при внесении изменений в спецификации будут возникать дополнительные капитальные издержки и очевидно, что они не были учтены в первоначальном плане финансирования, то стандартный подход для решения таких проблем требует, чтобы проектная компания привлекла дополнительное финансирование и откорректировала тариф соответствующим образом, но если дополнительное финансирование не может быть привлечено или покупатель или партнер по контракту не удовлетворен результатом такой корректировки тарифа, то расходы оплачиваются напрямую покупателем или партнером по контракту.

Проектной компании необходимо удостовериться, что она имеет соответствующее право вносить изменения в спецификации ЕРС-контракта.

Если внесенные изменения оказывают воздействие на операционную прибыль проектной компании или ее расходы, то это должно быть учтено при пересмотре тарифа.

В случае когда внесение изменений в проект требует капитальных расходов после того, как проект запущен в коммерческую эксплуатацию, покупатель или партнер по контракту могут иметь право потребовать, чтобы проектная компания прошла через процедуру аукциона, чтобы получить право выполнить эту работу; финансирование в этом случае компенсируется, как описано выше.

§ 5.5.3. Изменения в законодательной среде

Изменения в законодательной среде могут создать предпосылки для ситуации, в которой проектной компании понадобится дополнительный капитал или увеличение операционных расходов, все эти издержки могут быть скомпенсированы за счет покупателя или партнера по контракту (см. § 9.6).

§ 5.5.4. Скрытые недостатки

В некоторых проектах покупатель или партнер по контракту могут передать стройплощадку проекта или другие проектные активы (например, существующую электростанцию, транспортную систему или дорогу) проектной компании. Обычно покупатель или партнер по контракту обязывает проектную компанию выполнить необходимую процедуру due diligence и затем принять риск любых латентных (скрытых) недостатков в переданных активах или других непредвиденных расходов (таких как непредвиденные грунтовые условия на стройплощадке). Это может быть неприемлемым в ситуациях, когда состояние активов оценить затруднительно (например, шахта с подземной выработкой рядом с производственной площадкой, скрытые дефекты зданий, мосты или туннели); в таких случаях проектная компания может согласиться в определенных пределах принять риск непредвиденных расходов (или потери выручки из-за задержек), но впоследствии предполагает передать связанные с ними издержки по проектному соглашению.

§ 5.6. Форс-мажорные обстоятельства

К форс-мажорным обстоятельствам относят события, которые могут оказать воздействие на способность одного из участников соглашения выполнять условия своего контракта, но это произошло не вследствие его ошибки, а по причине обоснованной невозможности предсказать такое событие. В принципе, результаты форс-мажорных обстоятельств заключаются в следующем.

• Сторона, подвергшаяся форс-мажорным обстоятельствам, не должна быть подвергнута штрафу за невыполнение своих обязательств в результате этих событий.
• Если продукция или услуга не были поставлены в результате событий форс-мажора покупатель или государственный партнер по контракту не осуществляет платежей за это.
• Сторона, подвергшаяся форс-мажорным обстоятельствам, несет обязательства по денежным платежам в рамках контракта.
• Если форс-мажорные обстоятельства создали условия, при которых невозможно дальнейшее продолжение контракта, то он расторгается.

Договорные условия, которые регулируют взаимоотношения сторон при форс-мажорных обстоятельствах, присутствуют в большинстве проектных контрактов, и согласованность между статьями различных проектных контрактов в этом контексте очень важна (см. § 7.11).

Форс-мажорные обстоятельства могут быть разделены на два больших класса.

• Природные форс-мажорные обстоятельства (также известные как проявления божественной воли) — например, пожар, взрыв, потоп, экстремальные погодные условия и т.п.
• Политические форс-мажорные обстоятельства — например, война, терроризм, гражданское неповиновение (также известные как «политическое насилие») (см. § 9.5).

Точный перечень форс-мажорных обстоятельств, как правило, детально обсуждается при проведении переговоров по различным проектным контрактам. Также к форс-мажорным обстоятельствам можно добавить следующие события:

• непредвиденные грунтовые условия в период строительства;
• задержка в получении разрешений или лицензий;
• саботаж;
• блокада или эмбарго;
• национальная забастовка;
• забастовки на заводах поставщиков.

Спонсоры, естественно, предпочитают по возможности классифицировать события такого рода как события, по которым выплачивается компенсация (см. § 5.5), оставляя понятие «форс-мажорные обстоятельства» в качестве «запасной позиции» при переговорах.

Форс-мажорные обстоятельства могут оказывать временное воздействие на проект, мешая его плановому завершению или препятствуя его эксплуатации на согласованных уровнях производительности, или постоянное воздействие, которое приводит к невозможности завершить проект или эксплуатировать его.

Как будет отмечено далее, абсолютное большинство событий из перечня, представленного выше, как правило, можно отнести к категории временных событий, и, когда повреждение восстановлено или затруднение в процессе строительства или эксплуатации устранено, проект должен быть в состоянии развиваться далее.

Временные форс-мажорные обстоятельства, которые ведут к срыву сроков завершения строительства проекта, также известны как события (relief events), приводящие к освобождению проектной компании от обязательств выплачивать штраф за срыв сроков завершения строительства (но, очевидно, не будет и выплат по единому платежу и платежам за эксплуатационную готовность проекта). Сроки действия проектного соглашения могут быть увеличены на время, которое было потеряно вследствие временных форс-мажорных обстоятельств.

Если временные форс-мажорные обстоятельства воздействуют на эксплуатацию проекта, то обычно это означает, что проектная компания теряет свои платежи, компенсирующие затраты, направленные на поддержание эксплуатационной готовности. Однако покупатель продукции или государственный партнер по контракту может согласиться, что политические форс-мажорные обстоятельства нельзя отнести к рискам, которые несет проектная компания, следовательно, любая задержка или неспособность эксплуатировать проект по причинам, связанным с этими обстоятельствами, игнорируется, и платежи за поддержание эксплуатационной готовности осуществляются, по крайней мере до уровня, необходимого, чтобы покрыть обслуживание долга и операционные расходы.

Временные форс-мажорные обстоятельства, оказывающие влияние на покупателя или государственного партнера по контракту (например, в передающей сети покупателя напряжение снижается), не снимают с него обязательств выплачивать единый платеж или платеж за поддержание эксплуатационной готовности, так как проект действительно готов, даже если его эксплуатация и невозможна.

Потеря прибыли или увеличение капитальных издержек вследствие временных форс-мажорных обстоятельств, как правило, компенсируется страховкой (см. § 6.6), но обычно это вопрос, в котором проектной компании необходимо разбираться, принимая во внимание соответствующие положения проектного соглашения.

Если форс-мажорные обстоятельства приводят к ситуации, когда невозможно завершить или эксплуатировать проект, то далее процесс регулируется статьями о прекращении действия соглашения, которые рассматриваются в § 5.8.3.

§ 5.7. Вмешательство покупателя продукции или государственного партнера по контракту

Как временная мера в ситуации, когда проектная компания не справляется с оплатой своих затрат, покупатель продукции или государственный партнер по контракту может также иметь право вмешаться в эксплуатацию проекта, чтобы гарантировать продолжение поставки продукции или предоставление услуги. Также покупатель продукции или партнер по контракту имеет право вмешаться в непредвиденных аварийных ситуациях, даже если при этом нет вины проектной компании. Если покупатель продукции или государственный партнер по контракту управляет заводом, вне зависимости, есть ли в этом вина проектной компании или нет, платежи по тарифу по-прежнему должны осуществляться (после вычитания приемлемой суммы затрат на управление), и покупатель продукции или государственный партнер по контракту обязательно должен компенсировать проектной компании любые издержки или убытки.

Понятно, что и инвесторы, и заимодавцы будут обеспокоены сроками подобного вмешательства со стороны партнеров по проектному соглашению, и эта ситуация должна быть скоординирована с правом заимодавцев вмешиваться в деятельность проекта (см. § 6.7).

§ 5.8. Прекращение действия проектного соглашения

Проектное соглашение может быть досрочно расторгнуто по вине проектной компании (см. § 5.8.1), по вине покупателя продукции или государственного партнера по контракту (см. § 5.8.2), или это произойдет вследствие форс-мажорных обстоятельств, которые привели к ситуации, когда невозможно продолжать сооружение или эксплуатацию проекта (см. § 5.8.3). Покупатель продукции или государственный партнер по контракту также имеет опцион на досрочное расторжение проектного соглашения и принятие на себя руководства проектом (см. § 5.8.4). При досрочном расторжении соглашения необходимо учесть налоговые последствия, связанные с платежами (см. § 5.8.5). Также необходимо согласовать процедуру передачи полномочий по проекту при завершении ВООТ/ВОТ/ВТО-контракта (см. § 5.8.6).

Одной из наиболее трудных областей ведения переговоров при заключении проектного соглашения является обсуждение статей, связанных с регламентацией событий при досрочном расторжении проектного договора, особенно это касается ВООТ/ВОТ/ВТО-контракта. Ключевая проблема состоит в том, должен ли покупатель продукции или партнер по контракту осуществлять компенсационные выплаты (известные как плата за прекращение контракта, termination sum), поскольку он, как правило, наследует проект, и если это так, то каким образом должны быть рассчитаны эти компенсационные выплаты. Рыночная практика в этом отношении достаточно разнообразна, особенно это касается случаев, когда преждевременное расторжение соглашения происходит по вине проектной компании. Неудивительно, что заимодавцы имеют твердую точку зрения на эту проблему и могут проявлять большее беспокойство в этом вопросе, чем спонсоры, которые придерживаются мнения, что если проектная компания вступает в фазу срыва договорных обязательств, то в любом случае стоимость акционерного капитала проекта упадет практически до нуля. Следовательно, даже если заимодавцы не являются участниками проектного соглашения, переговоры по этой проблеме очень часто превращаются в диалог между заимодавцами и покупателем продукции или государственным партнером по контракту без участия спонсоров.

§ 5.8.1. Досрочное прекращение действия проектного соглашения: дефолт проектной компании

События в результате дефолта проектной компании, которые позволили бы покупателю продукции или государственному партнеру по контракту расторгнуть проектное соглашение, должны быть очень основательными и создавать ситуацию, при которой проект действительно не может продолжать поставлять продукцию или услугу в требуемом объеме. При краткосрочном нарушении установленных стандартов производственных показателей скорее взыскивают штрафы (см. § 5.1.7), чем прекращают действие проектного соглашения.

К причинам, которые могут привести к прекращению действия проектного соглашения, можно отнести следующее:

• проект не закончен к дате прекращения субсидирования;
• ошибки при проектировании проекта или его неспособность работать длительный период времени («отказ»);
• производственные показатели не соответствуют минимальным показателям стандартов;
• неуплата штрафов;
• банкротство проектной компании;
• неспособность придерживаться других обязательств, согласованных в качестве основы проектного соглашения (например, поддержание минимального уровня качества обслуживания — см. § 5.2.1), обычно подразумевает предоставление обоснованного периода для исправления недостатков (если только эта неспособность не является намеренным действием проектной компании).

Последствия такого расторжения зависят от того, осуществляется ли проект на базе ВОО-контракта или ВОТ/ВООТ/ВТО-контрактов.

В ВОО-проекте права собственности на проект обычно остаются у проектной компании; покупатель продукции или государственный партнер по контракту обычно может просто выйти из проектного соглашения, если процесс пойдет по неправильному пути, и может потребовать возмещения убытков. Тогда проектной компании остается только постараться использовать проектные активы наилучшим образом. Покупатель продукции или государственный партнер по контракту может в качестве альтернативного варианта приобрести проект при расторжении проектного соглашения, в этом случае цена покупки может быть легко рассчитана на основе ВООТ-проекта.

В ВООТ-проекте к концу срока действия проектного соглашения проект передается покупателю продукции или государственному партнеру по контракту или на безвозмездной основе, или по номинальной стоимости. В случае досрочного прекращения действия проектного контракта также возможно достаточно легко передать права собственности, потому что покупатель продукции или государственный партнер по контракту, вполне возможно, захочет принять управление проектом на себя, предполагая, что он сумеет справиться с проблемами, возникшими вследствие ошибочных действий (если это не так, то он может иметь право выйти из соглашения точно так же, как в случае с ВОО-проектом, после чего проектная компания и ее заимодавцы могут извлечь некоторую ценность из проекта). Точно так же и в ВОТ/ВТО-проекте покупатель продукции или государственный партнер по контракту владеют проектом в любом случае и автоматически принимают на себя управление им в случае завершения действия проектного соглашения.

Кажется неблагоразумным для покупателя или партнера по контракту принимать управление проектом после того, как проектная компания откажется осуществлять платежи, если это приводит к неожиданной выгоде по затратам заимодавцев и инвесторов.

При возникновении таких ситуаций на рынке нет единого четкого стандарта их разрешения, каждый решает эту проблему по-своему.

Если проектное соглашение прерывается после того, как проект вступил в фазу коммерческой эксплуатации, наиболее часто применяются следующие условия.

• Плата за прекращение контракта основывается на сумме непогашенного заимствования и собственного капитала, за вычетом расходов покупателя продукции или государственного партнера по контракту на ликвидации дефолта.
• Платежи компенсационных выплат равны непогашенному займу.
• Продажа проекта вместе с проектным соглашением на открытом рынке.
• Вообще нет платежей.
• Рассмотрим эти проблемы более детально: плата за прекращение контракта основывается на сумме непогашенного заимствования и собственного капитала, за вычетом расходов покупателя продукции или государственного партнера по контракту на ликвидацию дефолта. Первым шагом в этом процессе должно быть определение уровня вложенного акционерного капитала и непогашенного заимствования. Определить сумму непогашенного займа достаточно легко, но определение уровня вложенного собственного капитала может оказаться сложным для вычисления. Существует два подхода к решению этой задачи.

1. Расчет основывается на прошлых данных, то есть:

непогашенное заимствование (за исключением кредитов инвесторов);

плюс накопленные неоплаченные проценты (но без включения дополнительных процентов по штрафам, выплачиваемым в связи с ошибочными действиями);

плюс компенсации с фиксированной ставкой, связанные с нарушением заимствования, процентная ставка замены или возмещения плавающей ставки кредита перед выплатой процентов по нему (см. § 8.2.1), поскольку они представляют реальные затраты заимодавцев (сюда не надо вносить штраф за досрочное погашение или другие такие же штрафы);

минус любые компенсации, связанные с поломками;

минус любые суммы, которые хранились на резервных счетах (см. § 12.5.2 — заимодавцы смогут возместить эти суммы напрямую, как только они получат обеспечение по ним);

плюс итоговая, затребованная для получения инвесторами внутренняя ставка доходности (IRR) на согласованном уровне на дату прекращения действия проектного соглашения, принимая во внимание I) время внесения и сумму первоначальных инвестиций в акции (сюда входит любое субординированное заимствование у инвесторов); II) все суммы, которые уже были получены в качестве дивидендов или выплат по субординированному заимствованию инвесторов;

или непогашенный баланс субординированного долга акционеров и вложенный собственный капитал.

2. Формула базируется на показателях будущих периодов, то есть:

NPV (см. § 11.8.1), финансовой составляющей (доход от собственного капитала и обслуживание долга) будущих платежей на поддержание эксплуатационной готовности или единых платежей, дисконтированных по IRR проекта (см. § 11.8.2 — таким образом удаляется доход на собственный капитал и стоимость финансирования из этих будущих доходов и получается текущее значение собственного капитала и непогашенного заимствования);

или NPV всего тарифа или единого платежа минус первоначальные проектные издержки при эксплуатации проекта, дисконтированные по IRR проекта.

Используя одну из этих формул, определим размер текущих инвестиций проектной компании в проекте, эту сумму затем уменьшим на величину незапланированных расходов покупателя или государственного партнера по проекту при сооружении или управлении проектом, или, в случае его модернизации, для обеспечения необходимого уровня производственных параметров, или на величину других потерь, которые являются результатом дефолта (например, связанных с поставкой продукции или услуг из другого источника).

Если первоначальные переговоры между спонсорами и покупателем и государственным партнером по проекту были прозрачными в отношении капитальных и операционных издержек, то идентифицировать некоторое увеличение в этих издержках относительно легко. NPV такого увеличения, дисконтированного со ставкой стоимости капитала покупателя или государственного партнера по проекту (а не со ставкой проектного IRR, поскольку покупатель или государственный партнер по контракту может заработать только стоимость своего капитала на отложенных платежах), затем вычитается из формулы вместе с идентифицируемыми потерями, например такими, как при покупке более дорогой продукции в другом месте. При отсутствии прозрачности в статьях расходов участники просто должны провести переговоры по верхнему пределу капитальных и операционных расходов; значения, превышающие этот верхний предел, вычитаются из платы за прекращение контракта, которую берет на себя покупатель или государственный партнер по контракту, точно таким же образом.

Эта формула может послужить причиной возникновения проблем с заимодавцами, поскольку вполне возможно, что вычитаемая сумма может значительно превышать непогашенный баланс собственного капитала и, следовательно, сумма всего заимствования не будет возмещена.

Следует сказать, что в некоторых случаях плата за прекращение контракта меньше, чем сумма, рассчитанная на основании этой формулы, и непогашенное заимствование. Такая мера принимается, чтобы гарантировать, что инвесторы ни в коем случае не получат ничего при дефолте проектной компании.

Проблема заключается в том, что такое положение позволяет покупателю или партнеру по контракту забрать проект по искусственно заниженной стоимости, и не помогает разрешению ситуации с заимодавцами.

Платежи, равнозначные непогашенному заимствованию. Альтернативный вариант составляют платежи, равные непогашенному заимствованию (рассчитываются на основании формулы 1, представленной выше) без вычитания и без оплаты компонентов собственного капитала. Инвесторы могут посчитать этот вариант приемлемым на основании того, что если проект вступит в фазу неплатежей, то, вполне вероятно, стоимость акционерного капитала в любом случае будет очень низкой. Такой подход — это достаточно общее явление для проектов в развивающихся странах; например, именно на такой основе было запущено первое поколение проектов в Турции (где в 1980 году был изобретен термин BOOT-project (Build-operate-transfer project — проект на строительство, управление и передачу прав собственности)). Однако в таких случаях проект обязательно должен быть завершен в соответствии с необходимыми стандартами.

Проблема, которая возникает при использовании любой формулы, предполагающей выплаты по заимствованию, заключается в определении уровня заимствования, который следует компенсировать при выплатах компенсационной суммы. Следует ли брать величину долга, который первоначально планировалось иметь непогашенным на дату, совпавшую с началом неплатежей, или следует брать действительный уровень заимствования на тот же момент времени? Если проект столкнулся с проблемами, то вполне возможно, что он не в состоянии погасить заимствование, как планировалось первоначально, и поэтому имеет на тот момент времени бо́льшую сумму непогашенного долга, чем могло ожидаться. Несет ли покупатель или государственный партнер по соглашению ответственность за это?

Эта проблема становится даже еще более острой в случае привлечения дополнительного незапланированного заимствования при проведении рефинансирования (см. § 5.9.1).

Покупатель или государственный партнер по проекту, который, как предполагается, будет компенсировать это незапланированное заимствование, может захотеть иметь право санкционировать это дополнительное привлечение финансирования, и инвесторы и заимодавцы могут ощущать сопротивление их оперативному вмешательству в решение проблем, которые могут возникнуть. Компромиссное решение может заключаться в следующем: оговорить верхний предельный уровень роста дополнительного незапланированного заимствования (скажем, 110–120% от первоначально планируемой суммы), а в случае его превышения дальнейшие действия должны получить одобрение со стороны покупателя или партнера по контракту.

Безусловно, такая же проблема свойственна процессу привлечения любых дополнительных сумм собственного капитала, если они компенсируются за счет формулы платы за прекращение контракта.

Очевидно, что если непогашенное заимствование автоматически возмещается при дефолте проектной компании, то детальность due diligence и уровень контроля со стороны заимодавца в процессе реализации проекта следует уменьшить, чтобы учесть такое снижение его рисков.

Такая формула также предполагает, что любое хеджирование процентной ставки или заимствование с фиксированным коэффициентом должно быть согласовано заранее с покупателем или партнером по контракту, поскольку они несут ответственность за расходы, связанные со сбоями в проекте (см. § 8.2.1).

Продажа на рынке. При подходе, основанном на «рыночной стоимости», проектное соглашение предлагается на продажу в своем неизменном виде. Это, безусловно, предполагает, что, когда возникнет необходимость, рынок будет существовать фактически и что новый владелец проекта сумеет справиться с причинами, которые вызвали дефолт проектной компании, и сможет управлять этим проектом с прибылью.

Безусловно, это налагает более высокий риск как на инвесторов, так и на заимодавцев, и вполне возможно, что в нужный момент времени может не оказаться реального рынка для проекта. Следовательно, дальнейшее развитие событий заключается в том, что проектная компания и ее заимодавцы имеют вариант продажи на открытом рынке, но с получением платы за прекращение контракта, основанной на одном из вариантов, рассмотренных выше, когда вариант продажи проекта на рынке отсутствует или не может обеспечить более высокую цену.

Отсутствие платы за прекращение контракта. Неспособность проектной компании выполнять обязательства по статьям проектного соглашения на начальном этапе его действия — очень редкий случай. Более часты случаи, когда вследствие возросших расходов или слабого функционирования инвесторы потеряли надежду получить доход по своим акциям и покинули проект вместе со своими инвестициями. (Безусловно, там, где есть риск использования, дефолт более вероятен.)

В этой ситуации аргументом в пользу отсутствия выплат за прекращение контракта со стороны покупателя или государственного партнера по контракту является тот факт, что если проблемы, которые заставили проектную компанию нарушить договорные обязательства, достаточно серьезны, чтобы лишить проект доходов по собственному капиталу, а значит, и инвесторов, заинтересованых в получении дохода от вложенных инвестиций, то проект может перейти под управление заимодавцев (например, при осуществлении их права на замену согласно прямому соглашению, direct agreement, см. § 6.7), которые приложат все усилия, чтобы уладить эти проблемы и защитить выплаты по своему заимствованию. Таким образом, действие проектного соглашения в действительности никогда не прекращается. Поэтому безотносительно обстоятельств детализация формулы, которая привлекает покупателя или партнера по контракту к решению проблемы, не нужна.

Аргументом против может служить предположение, которое уже было высказано, что покупатель или государственный партнер по контракту может получить активы без каких либо вложений со своей стороны, забирая управление в процессе дефолта, однако вряд ли это возможно.

В случае если дефолт в проектной компании произошел до момента сдачи проекта в эксплуатацию, возможны следующие варианты:

• отсутствие платежей, если покупатель или государственный партнер по проекту решили не принимать на себя управление активами проекта, или
• оплата расходов, понесенных в связи с проектом на настоящий момент, за вычетом величины, на которую эти расходы и NPV затрат на завершение проекта превышают предварительно согласованную сумму расходов.

Хотя заимодавцы могут быть подвергнуты риску не получить платежи в полном объеме, но, как правило, они соглашаются принимать такой риск (см. § 7.5).

И в заключение, если покупатель или государственный партнер по контракту первоначально организовывали получение земельного участка под стройплощадку для проекта, то необходимо побеспокоиться, чтобы проектная компания была заинтересована продолжить реализацию проекта, а не стремиться перепродать этот земельный участок. Для обеспечения этого может понадобиться дальнейшая корректировка платежа за прекращение контракта.

§ 5.8.2. Досрочное прекращение действия проектного соглашения: дефолт со стороны покупателя продукции или государственного партнера по контракту

В ВООТ-проекте, поскольку вероятно, что стоимость проекта на открытом рынке будет низкой, проектной компании будет необходимо компенсировать неспособность покупателя или государственного партнера по контракту оплачивать свои обязательства в рамках проектного соглашения. В ВОТ/ВТО-проекте проектная компания не имеет прав собственности на активы проекта и в любом случае не может получать выгоды от стоимости этих активов на открытом рынке, и, следовательно, ее компенсация зависит от суммы платежа за прекращение контракта.

Наиболее частой причиной срыва финансирования по вине покупателя продукции или партнера по контракту является отсутствие у него возможностей осуществлять платежи по тарифу, и, таким образом, может показаться, что переговоры о выплате платежа за прекращение контракта — это только трата времени. Однако платеж за прекращение контракта может быть гарантирован (например, правительством), а если этого не произойдет, то крупный платеж за прекращение контракта сам по себе поможет покупателю или государственному партнеру по контракту отказаться от выполнения обязательств. Платеж за прекращение контракта также препятствует другим принципиальным нарушениям обязательств в рамках проектного соглашения, которые лишают возможности проект быть построенным или функционировать, как предназначено (например, в вопросах обеспечения доступа к месту строительства или права преимущественного проезда).

В этом случае платеж за прекращение контракта должен учитывать недополученную прибыль проектной компании. Если не принимать во внимание недополученную прибыль будущих периодов, то покупатель или государственный партнер по контракту может прекратить платежи через короткий промежуток времени после запуска проекта в эксплуатацию, чтобы приобрести проект по цене, которая оставляет инвесторам очень маленькое денежное вознаграждение за их риск.

Приемлемая формула для такого платежа следующая:

а) непогашенное заимствование (за исключением кредитов инвесторов) — в этом случае может быть меньше поводов погашать текущий долг в силу того, что проектная компания не отказывается осуществлять платежи;

• плюс накопленные неоплаченные проценты (включая дополнительные начисления по штрафам, подлежащие оплате при дефолте);
• плюс компенсации с фиксированной ставкой, связанные с нарушением заимствования, процентная ставка замены или возмещения плавающей ставки кредита перед выплатой процентов по нему (см. § 8.2.1), включая штрафы за преждевременные выплаты или другие штрафы;
• минус компенсационные платежи проектной компании;
• минус суммы, хранящиеся на резервных счетах;

плюс

б) или если существует бо́льшая вероятность идентифицировать долю собственного капитала в платеже за поддержание эксплуатационной готовности проекта или в едином платеже, чем осуществить единый платеж, компенсирующий и собственный капитал, и заимствование, то чистая текущая стоимость (NPV) компонентов капитала для будущих платежей за поддержание эксплуатационной готовности проекта или единого платежа, дисконтированная по стоимости долгосрочного долга (таким образом позволяя инвесторам компенсировать текущую стоимость их дохода от собственного капитала за вычетом стоимости их капитала);

• или если существует согласованный прогноз (известный как base case projections) на доходность собственного капитала (см. § 11.10), NPV доходов будущих периодов, дисконтированных тем же самым способом (однако если доходность собственного капитала не идентифицируется отдельно в сумме тарифа, то часто для спонсоров бывает неприемлемым демонстрировать такие прогнозы покупателю или государственному партнеру по контракту);
• или какова была бы рыночная стоимость капитала инвесторов, если бы не было дефолта (так как рыночная стоимость должна отражать стоимость будущих прибылей).

Другой вариант, менее выгодный для инвесторов, заключается в следующем: осуществленный платеж будет достаточным, чтобы возместить заимствование и гарантировать, что инвесторы получат согласованную IRR на дату платежа (то есть не учитывая недополученную прибыль будущего периода). Опасность этой формулы, опять же, заключается в том, что она может способствовать дефолту или нерегламентируемому завершению действия проектного соглашения (см. § 5.8.4) вскоре после ввода проекта в эксплуатацию, таким образом позволяя покупателю или государственному партнеру по контракту выкупить проект более или менее близко к его стоимости, не платя очень много за риск, связанный с выполнениями обязательств по завершению проекта, который принимают на себя инвесторы в акции. (Поэтому может быть предусмотрен более высокий уровень IRR в случае преждевременного завершения действия проектного соглашения.)

Так же как и в случае дефолта на стадии строительства, самый простой выход заключается в компенсации всех расходов на настоящую дату плюс согласованный доход на инвестиции в акции (и доход также может быть выплачен на капитал, предоставленный, но еще не использованный, посредством вычета затрат на капитал из согласованного дохода на капитал).

Если этот платеж осуществлен, то проект передается покупателю или государственному партнеру по контракту.

В ВОО-проекте также используется такой платеж, но если проектная компания сохраняет права собственности на проект, то его стоимость на открытом рынке следует вычесть из этого платежа.

§ 5.8.3. Досрочное прекращение действия проектного соглашения: форс-мажорные обстоятельства

Различные типы форс-мажорных обстоятельств могут привести к прекращению действия проектного соглашения по причине отсутствия возможностей для завершения строительства или эксплуатации завода.

• Природные форс-мажорные обстоятельства, которые разрушают проект или постоянно мешают его эксплуатации и делают восстановление финансово нецелесообразным (принимая во внимание страховые выплаты — см. § 6.6). При этом существуют следующие варианты.
  1. Отсутствие платежей — страховка должна компенсировать потери проектной компании (но см. § 7.10.1).
  2. Выплата покупателем или государственным партнером по проекту платежа за прекращение контракта, равного долгу, за вычетом ожидаемых сумм по страховке (без возмещения собственного капитала, потому что форс-мажорные обстоятельства — это риск, который ложится на собственный капитал).
• Политические форс-мажорные обстоятельства, такие как война, терроризм, или гражданское неповиновение, или действия правительства в стране размещения проекта (например, экспроприация или блокирование операций передачи или обмена валюты) (см. главу 9), могут рассматриваться как вина покупателя или государственного партнера по контракту в развивающихся странах, если заключено проектное соглашение (а если в рамках проекта заключено соглашение о федеральной поддержке проекта, то тогда они рассматриваются как вина правительства, см. § 6.5), с дальнейшим вычетом страховых сумм при осуществлении платежа за прекращение контракта; в развитых странах политические форс-мажорные обстоятельства рассматриваются точно так же, как и природные форс-мажорные обстоятельства.

§ 5.8.4. Опцион на прекращение действия проектного соглашения

Покупатель или государственный партнер по контракту может также иметь возможность расторгнуть проектное соглашение «по своему усмотрению» (то есть потому что он хочет взять руководство проектом под свой контроль). В этом случае при расчете платежа за прекращение контракта применяется точно такая же формула, как и в случае дефолта по вине покупателя или государственного партнера по контракту.

§ 5.8.5. Налогообложение платежа за прекращение контракта

В заключение необходимо рассмотреть воздействие налогообложения при выплате платежа за прекращение контракта. Если платеж за прекращение контракта подлежит налогообложению, то сумма, полученная инвесторами и заимодавцами, может оказаться недостаточной, чтобы компенсировать их соответствующим образом; следовательно, ее надо получить в виде суммы, пересчитанной с учетом налоговых обязательств для получения эквивалентной суммы брутто-доходности при погашении налоговых обязательств.

Однако если платеж за прекращение контракта связан с дефолтом проектной компании, то такая форма выплат не предусмотрена.

§ 5.8.6. Окончательная готовность ВООТ/ВОТ/ВТО-контракта

В ВООТ/ВОТ/ВТО-контракте по окончании срока его действия необходимо предусмотреть статьи, регламентирующие порядок передачи проекта (предполагается, что он еще может продуктивно работать) покупателю или государственному партнеру по контракту. У проектной компании есть очевидные стимулы пренебрегать техническим обслуживанием проекта в последние годы действия контракта. Следовательно, регламент технического обслуживания должен быть закреплен в проектном соглашении и проконтролирован заблаговременно перед окончанием срока действия контракта, так как к концу проектного соглашения проектная компания может выплатить все оставшиеся денежные средства своим акционерам и будет не в состоянии выплатить компенсации за срыв регламентов технического обслуживания.

Следовательно, если покупатель или государственный партнер по контракту желают быть уверенными в штатном техническом обслуживании проекта в последний год действия проектного соглашения, это может быть достигнуто следующими условиями.

• Они должны иметь право надзора за условиями эксплуатации проекта.
• Часть выплат по тарифу или часть пошлины, выплаченных в последние несколько лет, размещаются на резервных счетах, контроль за которыми осуществляет и проектная компания, и покупатель / государственный партнер по контракту. Эти средства предназначены для выполнения технического обслуживания в штатном порядке, а окончательные излишки возвращаются проектной компании.
• Проектную компанию обязывают предоставить гарантии — банковские или спонсорские — выполнения технического обслуживания в штатном режиме.

Необходимо также предусмотреть порядок передачи инструкции по эксплуатации, инструкций по пользованию и т.п.

В большинстве ВООТ-проектов для непрерывных производств предполагается, что будет очень небольшая остаточная стоимость на заключительной фазе действия контракта на покупку продукции, но при концессионном соглашении партнер по проекту может продолжать использовать производственные мощности или они могут иметь рыночную стоимость. В качестве примеров того, как можно поступать в случаях, когда существует потенциал для остаточного использования или остаточная стоимость, рассмотрим следующее.

1. Приобретение производственных мощностей по номинальной сумме, так же как и в случае со стандартным ВООТ-контрактом.
2. Приобретение производственных мощностей по предварительно согласованной фиксированной цене.
3. Приобретение производственных мощностей по текущей рыночной цене на тот момент (если эти производственные мощности имеют альтернативное применение в частном секторе, например такое, как переоборудование помещения для содержания (животных) или помещения офисного назначения), но возможны варианты ограничения верхнего предела цены, хотя существует очевидная опасность, что государственный партнер по контракту может заплатить в действительности дважды: первый раз в соответствии с действием проектного соглашения и второй раз, выплачивая остаточную стоимость.
4. Вариант, связанный с возобновлением контракта, вместо того чтобы вступать во владение проектными мощностями.
5. Вариант выставить обновленный контракт на новый аукцион (в котором проектная компания может также участвовать); победитель аукциона может приобрести производственные мощности, предоставленные проектной компанией (по заранее согласованной цене), или организовать новые производственные мощности.

Варианты 1–3 могут быть структурированы как варианты приобретения, которые, как следует отметить, технически более соответствуют ВОО-контракту, чем ВООТ-контракту. Если этот опцион не осуществится, земля, на которой размещался проект, может вернуться к покупателю или государственному партнеру по контракту и проектную компанию могут обязать перенести свое производство, оборудование и здание с места расположения проекта и вернуть его в первоначальное состояние. Опять же, подтверждение таких обязательств может быть внесено в проектное соглашение.

Любые предположения об остаточной стоимости (особенно если государственный партнер по проекту согласен приобрести его с определением минимальной цены) позволяют проектной компании снизить тариф, но этот принцип работает в меньшей степени, если государственный партнер по контракту имеет только право, а не обязанность приобретения после завершения контракта, поскольку тогда проектная компания принимает на себя возможный риск падения остаточной стоимости.

Варианты 4 и 5 поощряют проектную компанию проводить техническое обслуживание и обновлять проект, когда истекает срок действия первоначального контракта.

§ 5.9. Воздействие рефинансирования заимствования или перепродажи акций на проектное соглашение

§ 5.9.1. Рефинансирование заимствования

Рефинансирование заимствования, после того как проект запущен в эксплуатацию и участники убедились, что он работает на ожидаемом уровне производительности, — это рядовое событие для проектного финансирования, которое отображает уменьшение риска по мере развития проекта и обеспечивает прибыль для инвесторов в проектную компанию (см. § 11.12.4). Рефинансирование может принимать различные формы:

• увеличение суммы заимствования (что позволяет непосредственно возместить часть стоимости собственного капитала);
• увеличение сроков возмещения заимствования;
• уменьшение расходов по выплате процентов;
• иные улучшения статей заимствования (например, уменьшение требований, предъявляемых к резервным счетам, — см. § 12.5.2).

Рефинансирование может быть осуществлено первоначальными заимодавцами, или же первоначальное заимствование может быть погашено (см. § 12.6.3), и новое заимствование привлечено на более выгодных условиях. И наоборот, рефинансирование может быть также необходимо в ситуации, когда проект столкнется с трудностями.

Это создает ряд проблем для покупателя или партнера по контракту.

• Рефинансирование может оказать воздействие на способность проектной компании выполнять условия проектного соглашения, если уровень заимствования возрастет или сроки возмещения растянутся.
• На производственные показатели также может быть оказано воздействие, если спонсоры возместят бо́льшую часть своих первоначальных инвестиций через рефинансирование и таким образом их финансовая заинтересованность в успехе проекта будет ограничена.
• Рефинансирование может увеличить сумму, выплачиваемую как платеж за прекращение контракта после дефолта в проектной компании или после форс-мажорных обстоятельств, если она рассчитывается с учетом непогашенного заимствования (см. § 5.8.1 и 5.8.3).

Покупатель или государственный партнер по проекту может захотеть осуществлять некоторый контроль над процессом рефинансирования или даже пойти далее и запретить рефинансирование, особенно в ситуациях, когда рефинансирование проводится не в связи с проблемами, с которыми столкнулся проект, а в интересах инвесторов.

Заинтересованность покупателя или государственного партнера по проекту в рефинансировании может не ограничиваться только этим. Проектная компания продает свою продукцию или поставляет услугу по тарифу или за плату, рассчитанную на основании допущения о ставке доходности, которая сама по себе частично является продуктом для регламентированного возмещения заимствования. Рефинансирование, которое способствует увеличению доходов, может оказаться возможным не потому, что проектом хорошо управляли, а потому, что финансовые рынки посчитали, что риск, связанный с реализацией проектов такого типа, уменьшился. Это просто случайная выгода для инвесторов, и покупатель или государственный партнер по контракту может захотеть потребовать, чтобы часть этой прибыли была передана ему через сокращение тарифа или пошлины или же путем единовременной выплаты определенной суммы.

§ 5.9.2. Продажа акционерного капитала

Точно так же на начальном этапе эксплуатации проекта спонсоры могут захотеть воспользоваться возможностью и продать некоторую часть своих акций с премией, которая отображает снижение риска, связанного с реализацией проекта, поскольку он уже достиг стадии эксплуатации (см. § 11.12.3).

Покупателя или государственного партнера по контракту может беспокоить незаинтересованность спонсоров в дальнейшей успешной реализации проекта, так как это может оказать воздействие на производительность проектной компании, и он может посчитать, что такая ранняя продажа акций, вполне вероятно, принесет спонсорам неожиданную прибыль в форме более высокой доходности по сравнению с той, которую они считали удовлетворительной при вложении инвестиций. В этом случае покупатель или государственный партнер по контракту, опять же, могут потребовать разделить этот неожиданный доход.

§ 5.9.3. Имеет ли это значение?

Процесс привлечения частного капитала в общественную инфраструктуру может столкнуться с политическими нападками, если будет отмечено, что незапланированные выгоды при рефинансировании или перепродаже акционерного капитала получены частными инвесторами за счет налогоплательщиков. Это не принесет выгоды отдельному проекту, поскольку может увеличить общий политический риск (см. § 9.1), и также этот может оказать воздействие на способность государственного сектора осуществлять такие проекты в будущем. Понятно, что из этого следуют и судебные разбирательства с покупателем или государственным партнером по контракту, которые также участвуют в этих незапланированных прибылях. Но обязательно следует учесть, что точно определить, что такое внезапное рефинансирование означает, может оказаться достаточно сложно.

• Трудно определить юридические различия между рефинансированием для извлечения дополнительной прибыли и финансированием для спасения проекта, когда выгоднее в договор займа внести необходимые поправки (или увеличить сроки), чем замещать новым финансированием, потому что проектная компания столкнулась с финансовыми трудностями (хотя одним из возможных способов сделать это является проверка того, будут ли наиболее вероятно доходы инвесторов от инвестиций в проект расти или снижаться). Заимодавцы не пожелают признать сокращение своих возможностей, в соответствии с проектным соглашением, согласовывать с проектной компанией меры по спасению.
• Может быть использована структура «синтетического» рефинансирования.
• В первоначальную документацию по заимствованию может быть внесено гибкое расписание платежей погашения, что позволит удлинить сроки погашения, в случае если проект запущен в эксплуатацию и добился определенных производственных результатов.
• Заимодавцы могут согласовывать различные процентные ставки, исходя из производительности проекта.
• Требование по запасам денежных средств (на резервных счетах) может быть отменено, что позволит изъять больше денежных средств из проекта.
• Финансы могут быть направлены через холдинговую компанию, и, следовательно, рефинансирование пройдет «за занавесом». (Однако такое финансирование не в состоянии извлечь выгоду из прямого соглашения — см. § 6.7.)
• Могут быть внесены изменения в субконтракты на аффилированные услуги спонсоров с проектной компанией, чтобы выкачивать деньги на операционном уровне.

И ряд проблем касаются отказа от выплаты процентов по собственному капиталу.

• Акционерный капитал может быть проведен через промежуточную холдинговую компанию, и доли в этой холдинговой компании возможно быстрее продать, чем доли в капитале проектной компании.
• Субординированное заимствование у акционеров может быть продано третьим лицам или конвертировано в «старший долг» коммерческих заимодавцев.
• Инвесторы могут продать опционы на приобретение акций или свое право на участие в прибылях компании, которые формально не рассматриваются как продажа их акций.
• Инвесторы могут скрывать, что они продали свои акции, и действовать по доверенности от имени новых покупателей их акций.

Таким образом, покупатель или государственный партнер по контракту бесполезно потратит массу времени, пытаясь догадаться, предназначена ли отдельная структура финансирования спонсоров для того, чтобы не делиться неожиданными прибылями, и пытаясь установить «реальную» ставку доходности инвесторов, относительно которой будут определяться такие прибыли и проводиться разграничение между неожиданными прибылями и увеличенным доходом в связи с ростом эффективности работы проектной компании, а также пытаясь заделать потенциальные дыры в проектном соглашении, чтобы регулировать процесс разрешения таких проблем.

Более того, покупатель или государственный партнер по контракту обязательно должен учитывать тот факт, что суммарная выгода от рефинансирования или продажи акций может оказаться решающей в процессе выставления цены, которую предложат спонсоры; спонсоры могут захотеть согласиться с более низким первоначальным доходом, чем они заслуживают, в соответствии с подлинным риском, который они приняли, предполагая, что более высокий доход будет получен после проведения рефинансирования или продажи акционерного капитала на более поздних стадиях, что весьма вероятно, если аукцион за право участвовать в проектном соглашении проходил при высокой степени конкуренции.

Следовательно, если покупатель или государственный партнер по контракту настаивают на участии в суммарных выгодах, единственный выход может заключаться в том, чтобы увеличить первоначальную цену предложения в рамках проектного соглашения. Точно так же возможность продать акционерный капитал помогает высвободить его для новых инвестиций и повышает его ликвидность, что само по себе может снизить расходы по собственному капиталу.

Спонсоры также могут потребовать, чтобы покупатель или государственный партнер по проекту, желающий разделить успех, если проект будет развиваться удачно, был готов разделить и трудности, которые могут возникнуть, если проект столкнется с проблемами.

Следовательно, для покупателя или партнера по контракту имеет смысл пытаться участвовать в этих неожиданных прибылях, если:

• конкуренция среди участников аукциона за право участвовать в проектном соглашении носила ограниченный характер;
• были сложности в процессе переговоров (deal creep) (то есть многословные переговоры с выделенным претендентом, в течение которых статьи контракта изменились в интересах претендента);
• условия финансирования находились под влиянием того, что это новый тип проекта или новый рынок, и, как только рынок приспособится к риску, можно ожидать резкого улучшения в статьях договора (например, более высокий финансовый рычаг, более длительный срок возмещения ссуды или более низкая доходность собственного капитала).