Войти в систему
Войти с помощью соц. сетей:
Правительство играет очень важную роль в проектном финансировании. Проекты, которые финансируются таким образом, очень часто являются наиболее значимыми долгосрочными инвестициями, для которых необходимы политическая воля и политическая поддержка. Они также могут формировать часть правительственной политики по приватизации или на основании РРА-проектов обеспечивают общественную инфраструктуру, и их успехи и неудачи могут иметь значительные политические последствия.
В действительности очень небольшое число крупных проектов может быть структурировано и профинансировано без политической поддержки. Политическая поддержка на высоком уровне очень часто бывает необходима, чтобы успешно завершить работы по сооружению проекта; например, в случае подписания РРА-соглашения с государственной энергетической компанией менеджмент последней может посчитать, что такой контракт им неинтересен и будет лучше, если они станут сами управлять электростанцией, как они делали это ранее. Соответственно, покупатель электроэнергии не имеет инициатив в проведении конструктивных переговоров. Чтобы разрешить эту тупиковую ситуацию, правительству страны, где расположен проект (далее по тексту будет упоминаться как правительствo страны проекта), необходимо дать настоятельные директивы для покупателя электроэнергии не принимать такого подхода к ситуации.
При эксплуатации проекта также необходима непрерывная политическая поддержка. Проект будет ослаблен, в случае если он станет разменной монетой в нападках оппозиции на правительство или при попытках нового правительства аннулировать действие соглашений, принятых предыдущим правительством, например, потому что он не прошел через прозрачную (конкурентную) процедуру распределения государственных поставок (см. § 3.6) или он вырабатывает продукцию с очень высокой доходностью для инвесторов (см. § 5.9.3) и поэтому открыт для обвинений в лучшем случае, что он незаконно получил контракты, а в худшем его могут обвинить в коррупции. Когда проект завершен, он не может быть выведен из страны, и положение проектной компании неминуемо будет хуже по сравнению с тем, когда правительство страны проекта впервые приняло решение привлечь инвестиции.
Для того чтобы проект оказался коммерчески жизнеспособным (см. § 7.4), он обязательно должен быть жизнеспособным в политическом отношении. Принципиальная проблема состоит в том, выгоден или нет проект для страны; если нет, например, потому что расходы по его продукции или поставляемой услуге не соответствуют уровню расходов местных производителей, то тогда инвесторы и заимодавцы не могут просто полагаться на проектные контракты и игнорировать политический аспект. Парадоксально, но высокая ставка доходности, которая означает компенсацию риска, может еще увеличить риск, если проект станет политически неприемлемым.
Учреждение проекта также не должно мешать правительству страны проекта осуществлять свои будущие изменения на рынке, на котором он функционирует. Например, если государственная компания, занимающаяся распределением электроэнергии, подписала РРА-контракт, правительство страны проекта обязательно должно будет рассмотреть, может ли этот контракт оказаться препятствием для проведения приватизации энергетической отрасли в будущем, и если это так, то как можно его структурировать, чтобы оставить гибкость в этом отношении.
Более вероятно, что проектная компания будет в большей степени подвержена политическим рискам относительно присутствия проекта в отдельной стране и ее взаимоотношениям с правительством страны проекта, чем рискам коммерческого и финансового характера, которые были рассмотрены в главах 7 и 8. Детальному обсуждению политических рисков посвящена эта глава.
Политические риски можно разделить на три основные категории.
Инвестиционные риски. К стандартным инвестиционным рискам относят:
Инвесторы и заимодавцы при реализации проекта не в стране своего проживания (далее по тексту — страна проекта) более вероятно будут беспокоиться о проблемах, которые обусловлены политическим риском в развивающихся странах, для которых характерна политическая нестабильность и низкий инвестиционный рейтинг.
Такие риски проектная компания может передать правительству страны проекта в рамках действия проектного соглашения или соглашения о государственной поддержке, выставляя требование к покупателю, или государственному партнеру по контракту (гарантом их исполнения является правительство страны проекта), или к самому правительству страны проекта компенсировать все издержки проектной компании, которые возникли при этом. Однако вполне возможно, что при наступлении событий политического риска правительство страны проекта может не захотеть или быть не в состоянии выполнить свои обязательства и могут потребоваться некоторые формы возмещения политического риска (см. главу 10).
Риски, связанные с изменением законодательства. Изменения в законодательстве в результате введения новых законодательных актов или внесения изменений в уже существующие могут оказать серьезное воздействие на жизнеспособность проекта (см. § 9.6). Эти риски существуют вне зависимости от того, привлекается или нет иностранное финансирование, и могут оказать воздействие на проект как в развивающихся, так и в развитых странах. В таких случаях они могут быть переданы покупателю или государственному партнеру по контракту в рамках действия проектного соглашения, или в соответствии со статьями соглашения о правительственной поддержке их может нести правительство страны проекта.
Квазиполитические риски. Эта категория включает в себя проблемы, такие как контрактные споры, которые могут иметь политическую или коммерческую подоплеку, что еще раз подтверждает, что невозможно точно отграничить политические риски от коммерческих (см. § 9.7).
Можно было бы предположить, что регистрация проектной компании вне границ страны проекта могла бы уменьшить некоторые из этих политических рисков, но такое решение очень редко дает ощутимые результаты. Очевидно, что проект физически не может покинуть страну, а большинство рисков имеют отношение непосредственно к нему, а не к его владельцам. Более того, законодательство страны проекта, которое регулирует процесс инвестирования, может не разрешить иностранной компании владеть проектом, и даже если законодательство позволяет иностранной компании осуществлять на территории своей страны деятельность по управлению проектом, то она подчиняется тем же законодательным актам и несет такие же риски, как и национальные компании. Однако использование иностранного управляющего закона или юрисдикции для проектных контрактов может обеспечить определенную степень защиты (см. § 9.7.1).
Страхование политического риска или гарантии для заимодавцев (или в некоторых случаях прямые займы для проектной компании) представляются многочисленными двухсторонними и многосторонними организациями и страховыми компаниями частного сектора (см. главу 10).
Очень часто невозможно привлечь финансирование в национальной валюте страны проекта в развивающихся странах (см. § 2.1.2). Следовательно, несмотря на то что доходы проектной компании, как правило, рассчитываются в валюте страны проекта, они могут быть проиндексированы в иностранной валюте в рамках проектного соглашения (см. § 8.3.1), для того чтобы использовать эти доходы для погашения иностранных займов и обеспечения дохода инвесторов в иностранной валюте. Для этого необходимо выполнить два процесса: соответствующая сумма доходов должна быть конвертирована в требуемые суммы в иностранной валюте, и эти суммы в иностранной валюте должны быть вывезены из страны проекта для передачи заимодавцам и инвесторам. (Иностранная валюта может быть также необходима для оплаты топлива или других операционных расходов.)
Если проект в состоянии положиться на свободные международные финансовые рынки, которые существуют в развитых странах, то единственный валютный риск при этом заключается в неблагоприятном движении курса обмена между национальной и иностранной валютой (то есть девальвация национальной валюты, проблемы, связанные с этим, мы рассматривали в § 8.3). Однако если развивающаяся страна сталкивается с экономическими трудностями и, следовательно, испытывает нехватку запасов иностранной валюты, то правительство страны проекта может полностью запретить как конвертацию национальной валюты в иностранную валюту, так и вывоз этой иностранной валюты из страны. В действительности в этом случае правительство страны проекта пережило дефолт относительно заимствования в иностранной валюте. Одно из стандартных положений соглашения о правительственной поддержке (см. § 6.5) содержит следующее: правительство страны проекта или Центральный банк гарантируют возможность осуществления обмена иностранной валюты и ее передачу, но если страна проекта не имеет резервов иностранной валюты, то значимость таких гарантий невелика.
Помимо полного отсутствия иностранной валюты, наиболее сложной проблемой, с которой может столкнуться проект в развивающихся странах, является «катастрофическая девальвация» национальной валюты страны проекта. В этой ситуации гарантии правительства страны проекта по осуществлению платежей покупателем или партнером по контракту также могут иметь только ограниченное значение (см. § 8.3.5).
Заимодавцы оценивают степень этих рисков в процессе изучения макроэкономического положения страны проекта, ее баланса платежей и уровня иностранного долга. Если страна имеет хорошо управляемую и динамично развивающуюся экономику, тогда заимодавцы могут решить, что риск носит приемлемый характер; если это не так, то необходимо принять меры, уменьшающие этот риск.
Помимо получения гарантий относительно политического риска и страхования расходов, связанных с ним (см. главу 10), существуют также другие возможные способы уменьшения рисков (но редко полностью их устраняющие):
Если доходы по проекту выплачиваются в иностранной валюте из источника вне границ страны проекта, то в принципе в этом случае проект может быть изолирован от рисков, связанных с валютным обменом и передачей валюты, потому что иностранную валюту вообще не завозят в страну, и, следовательно, она не может быть ограничена при ее вывозе и доходы в иностранной валюте могут быть направлены на обслуживание заимствования, которое привлекли вне пределов страны. Это может оказаться реальным решением, если проект производит товары на экспорт, например нефть, газ или минеральное сырье, или продает на экспорт электроэнергию.
Как правило, заимодавцы считают проекты-анклавы в развивающихся странах более привлекательными, чем те, которые не зарабатывают своей собственной иностранной валюты вне границ страны проекта.
В соответствии с условиями договора такие проекты достаточно изолированы от ситуации, которую заимодавцы считают ключевым риском при осуществлении заимствования в развивающихся странах — отказ выплачивать долг в иностранной валюте, — и такой подход может означать, что развивающиеся страны могут иметь возможность привлекать иностранную валюту для разработки своих ресурсов, которые не могут быть профинансированы иным способом. Точно так же рейтинговые агентства могут дать более высокий рейтинг для облигаций, выпущенных проектом-анклавом, по сравнению с суверенным долгом страны, в которой проект размещен. Гарантии анклава международного банка — это другой пример такого подхода (см. § 10.6.1).
Типичные факторы, которые создают жизнеспособный проект анклава, будут следующими.
По мнению правительства страны проекта, проекты-анклавы способствуют утрате контроля над источниками валютных поступлений, которые могут быть самыми существенными, и, следовательно, правительство теряет возможности управлять резервами иностранной валюты и ситуацией с платежным балансом наиболее приемлемым для него образом, и такую ситуацию правительство может рассматривать как форму экономического колониализма. Однако проекты-анклавы — это способ привлечения финансирования для развития проекта на более привлекательных условиях в стране с низким кредитным рейтингом.
Проектная компания может вступить в соглашение, в рамках которого она обменивает свою продукцию или услугу на товар, который затем может быть экспортирован и продан за иностранную валюту; таким образом, проект-анклав осуществляется в две стадии. Однако это очень сложный путь, который вряд ли подойдет большинству проектов.
Даже если проектная компания получает свои доходы не в иностранной валюте и не держит их вне пределов страны проекта, риск, связанный с обменом валюты и вывозом за границу, может быть уменьшен в течение ограниченного периода времени при использовании резервных счетов в офшоре. В соответствии с выводами § 12.5.2 заимодавцы обычно требуют открывать резервный счет для обслуживания долга (debt service reserve account — DSRA), чтобы использовать его в случае возникновения временных проблем при погашении заимствования. Если резервный счет для обслуживания долга поддерживается в иностранной валюте вне пределов страны проекта, то он также может быть использован для преодоления временных проблем, связанных с получением иностранной валюты для обслуживания долга. Другие резервные счета также могут быть заведены в офшоре, чтобы накапливать денежные средства для различных целей.
Следовательно, заимодавцы предпочитают заграничные резервные счета для проектов в странах с низким кредитным рейтингом, но это может быть сложным в странах, где существует жесткая система валютного контроля, которая не позволяет национальным компаниям иметь такие счета (см. § 6.4.2).
Правительство всегда имеет власть и право забрать активы частного владения во временное пользование в ситуациях, когда это необходимо в целях национальной безопасности (например, государства реквизируют корабли и самолеты в период военных действий). Многие страны имеют также законодательство, которое дает власть забирать или управлять деятельностью частных предприятий или направлять поставки нефти или другого топлива на другие предприятия для обеспечения социально значимых услуг. Некоторые инвесторы и заимодавцы принимают такой риск, к тому же правительства, как правило, в таких случаях предоставляют компенсацию.
Экспроприация не предполагает такого: правительство страны проекта конфискует проектную компанию или ее физические или финансовые активы без выплаты даже компенсации (что противоправно по международным законам). Это риск, который несут заимодавцы и инвесторы при реализации проектов в наименее политически стабильных странах. Это самые большие высокодоходные проекты, которые тем или иным способом могли бы принадлежать государству, например такие, как транспортные проекты, или проекты-электростанции, или проекты, связанные с добычей природных ресурсов в стране, таких как нефть или минеральное сырье (для которых экспроприация была достаточно распространенной практикой в прошлом, а в последние годы число таких примеров значительно уменьшилось). Технически правительству страны проекта даже нет необходимости отнимать у проектной компании ее активы или у инвесторов их акции; например, оно может издать закон, который дает ему право назначать абсолютное большинство директоров проектной компании и, следовательно, получать контроль над компанией. Конфискация частных активов по политической причине затрагивает не только международных инвесторов и заимодавцев, но, прежде всего, является транснациональным риском, который оказывает воздействие на кредиты в развивающихся странах.
Проектное соглашение или соглашение о правительственной поддержке должно рассматривать экспроприацию как дефолт у покупателя или государственного партнера по контракту и, следовательно, обеспечивать соответствующую компенсацию (на основании компенсационных сумм). Экспроприация в широком понимании этого явления, возможно, будет включать в себя не только захват активов проекта, но также и действия, которые позволяют правительству страны проекта установить контроль над проектной компанией. Это может обеспечить некоторые средства устрашения для правительства страны проекта, которое действует деспотично по отношению к проекту. Однако это не имеет отношения к проблеме «незаметной экспроприации».
Следует отметить, что может существовать частичное наложение между экспроприацией и риском, связанным с конвертацией валюты и вывозом ее из страны, который был рассмотрен нами ранее, потому что в основе неспособности проектной компании конвертировать или вывезти из страны свои доходы, полученные в национальной валюте страны проекта, может лежать экспроприация (или замораживание) банковских счетов проектной компании по приказу правительства страны проекта.
Инвесторы и заимодавцы несут риск политической нестабильности в стране, где расположен проект; к таким явлениям относят гражданское неповиновение, саботаж, акты терроризма или войну на территории страны, в результате чего проект будет физически поврежден или будет невозможно его эксплуатировать и, следовательно, возникают незапланированные расходы, что ведет к потере прибыли (эти риски все вместе известны как «политический форс-мажор» или риски «политического насилия»).
Также существует возможность блокады или наложения санкций против страны, в которой расположен проект, которые не наносят физического урона проекту, но мешают завершению работ по его сооружению, потому что невозможно импортировать оборудование, или препятствуют эксплуатации проекта, потому что его продукция не может быть экспортирована или невозможно импортировать сырье. Война вне границ страны, в которой расположен проект, может оказать на него такое же негативное воздействие.
Расходы, связанные с физическим повреждением проекта, и, следовательно, утрата доходов в результате такого политического форс-мажорного события могут быть возмещены при помощи страхования. Если этого нет, то соответствующие статьи проектного соглашения или соглашения о государственной поддержке могут определять порядок возмещения таких расходов проектной компании, но существует очевидный риск, что при наступлении такого момента покупатель или государственный партнер по контракту или правительство страны проекта могут оказаться неспособными выполнить свои обязательства. Следовательно, заимодавцы могут потребовать предоставления гарантий уменьшения политического риска или осуществления страхования этого риска.
Рассматриваемые до сих пор политические риски (обмен иностранной валюты, экспроприация, политическое насилие) — это риски, которые в основном вызывают беспокойство только в развивающихся странах. Однако риск, связанный с изменением законодательства, имеет достаточно широкое распространение, и его необходимо рассматривать для любого проекта, вне зависимости от места его расположения.
Проектная компания обязательно должна работать в стабильной правовой регулируемой среде, которая требует:
Это может быть невыполнимо в полном объеме, особенно если в рассматриваемой стране реализуется новый для нее проект; в таких случаях, особенно в развивающихся странах, могут потребовать подписать соглашение о правительственной поддержке (см. § 6.5). Однако риск, связанный с изменением законодательства, не может быть устранен только наличием стабильной юридической системы.
Изменения в законодательстве могут иметь место в результате введения новых законодательных актов, новых инструкций в дополнение к уже существующим законам или новых интерпретаций закона судами. Изменение в законодательной среде может воздействовать на проектную компанию многочисленными способами, начиная с законного осуществления прав государства и вплоть до «незаметной экспроприации» проекта (см. § 9.7.3).
Проектное соглашение или соглашение о правительственной поддержке может содержать статьи о недискриминации, согласно которым правительство страны проекта обязуется не осуществлять дискриминационных мер относительно проектной компании. Однако такие случаи редки, и обычно риск состоит в том, что общее законодательство или другие правительственные действия могут оказать отдельное воздействие на расходы проектной компании, ее способность функционировать или законность ее контрактов. В отличие от конфискации, такие действия правительства страны проекта обычно не являются противоправными.
Как уже было отмечено, это проблема, которая имеет отношение не только к развивающимся странам. Одним из самых серьезных рисков этой категории является регулирующий контроль над ценами, по которым идут поставки в адрес проектной компании, что имеет особое значение для проектных компаний, работающих в развитых странах, для которых более характерны продажи на конкурентном, но регулируемом рынке — как в случае с коммунальной компанией, такой как электрическая компания, — а не в рамках проектного соглашения. Это может работать различными способами; правительство или орган, регулирующий промышленность, может установить верхний предел цен, которые выросли благодаря недостаточным поставкам, или не позволить повышение цен, которое было бы необходимым по причине роста издержек.
Даже если проектная компания имеет право увеличивать цены в рамках проектного соглашения, она не всегда имеет возможность сделать это; были случаи с проектами, связанными с платной автодорогой и платным мостом, в которых кампания против платы пользователями приводила к решению правительства, препятствовавшему проектной компании в сборе платежей, на что ранее ей было предоставлено право.
Общепринятый принцип гласит, что человек, оплачивающий продукцию или услугу, поставляемую по проектному контракту, должен нести риск изменений в законах — и, следовательно, платить за него. Доводом в пользу этого является факт, что изменение в законе, которое оказывает влияние на отрасль промышленности, где работает проектная компания, повлияет на всю отрасль в целом и любые незапланированные расходы, как правило, будут переданы конечным пользователям продукции или услуги, поставляемой отраслью; следовательно, покупатель или государственный партнер по контракту, который не участвует в возмещении этих расходов, будет получать неожиданную прибыль на расходах проектной компании.
Также если рассматриваемый участник контрактных отношений — это государственная организация, то вполне очевидно, что при сравнении с возможностями проектной компании она находится в лучшем положении, чтобы оценить и управлять (впрямую или нет) этим риском.
Таким образом, в рамках ЕРС-контракта проектная компания ответственна за компенсацию любых незапланированных расходов, которые несет ЕРС-подрядчик в процессе модификаций спецификаций по проекту, вносимых в результате изменения в законе (например, установка дополнительного оборудования, чтобы уменьшить объем выбросов предприятия), и она не может наложить штраф на ЕРС-подрядчика за позднее завершение работ, если это произошло в результате внесения изменений по этой причине. Этот риск проектная компания должна передать покупателю в рамках контракта на продажу продукции, который, в свою очередь, будет нести ответственность за незапланированные расходы или потери выручки в результате внесения изменений в закон. В тех случаях, когда проектная компания предоставляет услуги непосредственно общественности, как в случае с контрактом, доходы по которому зависят от уплачиваемой пошлины, у нее должно существовать право возместить такие расходы напрямую через взимаемую пошлину.
В то время как это положение общепринятое, там, где изменения в законе являются специфичными для рассматриваемой промышленности, если изменение носит более общий характер, то при его рассмотрении в меньшей степени учитывается рыночный консенсус. В таких случаях аргументом против передачи этого риска выступает довод, что изменение закона, который не относится к отдельной отрасли промышленности, а носит общий характер, является частью нормального риска ведения бизнеса в стране. Типичным примером такого общего изменения является изменение в общем налогообложении (то есть изменение налоговых ставок компании, введение новых налогов, изменение ставок налоговых вычетов из инвестиций или изменение порядка удержания налогов из процентных выплат заимодавцам или из дивидендов инвесторам).
(Общепринято, что изменение в налогах, которое оказывает специфичное воздействие на отрасль, например налоги на объем выбросов, должно быть компенсировано.)
Рыночная практика имеет тенденцию разделять проектные соглашения для развивающихся стран, где изменения в налогах рассматриваются как изменение в законе и компенсируются соответствующим образом, и для развитых стран, где риск изменения в общих налоговых выплатах склонны оставлять под ответственностью проектной компании. В ЕРС-контрактах (вне зависимости от того, где расположен проект) ЕРС-подрядчик в общем случае несет на себе риск изменения в налогообложении для его собственного бизнеса (то есть прямых корпоративных налогов), но это не распространяется на непрямые налоги, такие как налог на добавленную стоимость или пошлины на импорт. Точно так же и в контрактах на поставку сырья, как правило, затраты по любым дополнительным налогам напрямую перекладывают на продукт поставки. Неблагоприятное решение суда, которое касается расходов, прав или выручки проектной компании, может лежать вне защиты, которую проектная компания может получить при включении в проектное соглашение положений, на основании которых передается риск изменения закона. С этим можно поспорить, потому что решение суда не изменяет закон, а только правильно его трактует, и действительно абсолютное большинство судов представляют свои решения таким образом. Включение понятия «изменение в интерпретации закона» в контрактное определение изменения в законе может обеспечить некоторую защиту в этом отношении (но см. § 9.7.1).
Если проектная компания имеет возможность переложить расходы, связанные с изменением законодательства (которые возникли непосредственно у нее или у участников проектного соглашения, например у ЕРС-подрядчика), возникает вопрос, каким образом следует рассчитывать скорректированный тариф или сумму компенсации. Если дополнительные операционные затраты проектной компании компенсируются напрямую по мере их возникновения, такой расчет не должен оказаться очень сложным. Но каким образом финансировать затраты в случае возникновения больших дополнительных капитальных расходов? Поскольку эти расходы не будут включены в первоначальный план финансирования проекта, проектная компания не имеет резервного источника финансирования для компенсации таких расходов.
Обычный подход для решения этой проблемы с дополнительными капитальными издержками предполагает, что проектная компания по возможности привлекает дополнительное финансирование и компенсирует такие издержки при корректировке тарифа; если этого сделать невозможно, то покупатель или государственный партнер по контракту обязаны напрямую компенсировать эти расходы.
Привлечение нового финансирования может столкнуться с многочисленными проблемами. Первое, если уже существующие заимодавцы не хотят предоставить финансирование, то они также могут не захотеть позволить новым заимодавцам сделать это, что может привести к возникновению проблем между кредиторами (см. § 12.13). В любом случае внесение изменений в проектные спецификации или дополнительное финансирование невозможно осуществлять без согласия заимодавцев, что может поставить проектную компанию в невыгодное положение в процессе переговоров с заимодавцами по другим вопросам, которые будут проходить в тот период времени.
Второе, если будущий тариф корректируется для расходов настоящего периода времени, то возникают более сложные проблемы. Модель финансирования проекта (см. главу 11) возможно использовать при расчете возросшего тарифа, что необходимо сделать в целях сохранения покрытия долга заимодавцев и доходов инвесторов, и при этом существуют потенциальные проблемы.
Возможно привлечь независимого арбитра (например, бухгалтерскую фирму, которая была аудитором модели для заимодавцев), чтобы согласовать такие расчеты.
Для более незначительных сумм капитальных расходов может оказаться достаточным согласиться, что возмещения будут осуществляться через тариф на основании ежегодной ренты с согласованной процентной ставкой по балансу статей проектного соглашения (но см. § 7.11).
Большинство страховых компаний, занимающихся страхованием политического риска, которые мы рассматриваем в главе 10, не возмещают непосредственно расходы, связанные с риском изменения законодательства, но косвенно обеспечивают покрытие при невыполнении обязательств со стороны правительства страны проекта компенсировать проектной компании расходы, понесенные в результате изменения в законодательстве.
Однако понятие политического риска включает в себя много больше категорий, чем те, которые мы рассмотрели ранее, потому что провести границы между политическими и коммерческими рисками не так уж и легко. Уместно получить возмещение расходов, связанных с политическим риском, при помощи страхования или гарантий (см. главу 10); если границы риска не могут быть определены, то возмещение не может быть получено.
Проблемы, которые возникают в этом контексте, — это:
Расторжение контракта (в данном контексте также называется «аннулирование контракта») — это отказ покупателя из государственного сектора, или государственного партнера по контракту, или других партнеров по проектным контрактам выполнять свои обязательства в рамках соответствующего проектного контракта (например, в качестве поставщика сырья или покупателя), или правительство страны проекта отказывается компенсировать такие расходы в рамках соглашения о правительственной поддержке.
Безусловно, необходимо делать различия между подлинным коммерческим спором по поводу статей контракта или обязательствам по нему и отказом со стороны правительства страны проекта или государственных агентств соблюдать свои обязательства, что в первом случае является коммерческим риском, а в последнем — политическим.
Но даже если причины, выдвигаемые в качестве повода для нарушения статей контракта, поддельны и являются попыткой скрыть факт, что контракт фактически аннулируется, единственный объективный способ определить, кто прав, заключается в обращении в суд, и если судебная система страны, в которой расположен проект, непригодна для разрешения споров такого типа или на нее оказывается политическое давление, то решение по искам проектной компании против правительства страны или других организаций государственного сектора может быть лишено объективных юридических оснований.
В случае беспокойства по поводу возможного деспотичного поведения правительства страны проекта или национальной системы судопроизводства возможно предусмотреть некоторые защитные меры, вводя в проектные контракты положения, согласно которым эти контракты подлежат юрисдикции иной страны, чем страна проекта, и все спорные вопросы, связанные с их осуществлением, должны решаться в судебном или арбитражном порядке в процессе разбирательства вне пределов страны проекта (то есть и основополагающий закон, и судебный орган вне пределов страны проекта). Процесс разбирательства может быть осуществлен в суде другой страны или в национальном или международном третейском суде. Такие положения являются почти стандартными в проектных контрактах, которые заключены в развивающихся странах.
Кроме предоставления защиты от деспотичных решений местных судов, такой подход также означает, что страна проекта не может безосновательно изменять законодательство, чтобы оказать воздействие на проектные контракты. Эта проблема особенно актуальна при заключении соглашений о правительственной поддержке или концессионных соглашений с правительством стран, в которых оно имеет очевидную возможность изменять законодательство к своей собственной прямой выгоде.
Но подход может столкнуться с сопротивлением со стороны правительства страны проекта и легко может быть трансформирован в заявление, что проектная компания действует подобно великой державе девятнадцатого столетия и обеспечивает себе экстратерриториальные права в стране проекта.
Такой подход также не сможет помешать обратиться в суд в стране проекта с заявлением, что проектное соглашение или другие проектные контракты недействительны согласно законам той страны (например, относительно прав собственности или прав контроля со стороны государственной инфраструктуры), и поэтому, например, участники контрактных отношений в стране проекта не должны осуществлять платежи проектной компании. Такие обращения могут быть сделаны отдельными людьми, организациями или другими заинтересованными участниками, которые имеют реальный интерес в этом вопросе, но с таким же обращением может обратиться и подставное лицо правительства страны проекта, если оно пытается уклониться от своих обязательств (или представителя политической оппозиции правительства).
В качестве альтернативы местные суды могут препятствовать проектной компании обращаться в международный арбитраж, даже если такая возможность оговаривается статьями проектного соглашения или другого проектного контракта, на том основании, что соответствующие статьи контракта признаются недействительными в соответствии с местным законодательством.
Даже если проектные контракты остаются в юрисдикции местного законодательства, стандартная практика для финансовых контрактов (кроме документов, связанных с ценными бумагами, см. § 12.7.1) — подчиняться законам и юрисдикции развитых стран, если заемщик размещается в развивающейся стране (английское законодательство или законы Нью-Йорка рассматриваются как наиболее благоприятные для кредиторов). Это также гарантирует, к примеру, что изменение в законодательстве, препятствующее погашению ссуд в иностранной валюте, не может помешать заимодавцам продолжать требовать такие выплаты.
Другой серьезной проблемой, которая может возникнуть в таком контексте, является язык, на котором готовятся проектные контракты и финансовая документация. Как правило, проектная компания, занимающаяся привлечением финансирования на международном рынке, должна попытаться обеспечить подготовку проектных контрактов на английском языке, поскольку это облегчает доступ к самому широкому кругу потенциальных заимодавцев; черновые варианты проектных контрактов или финансовой документации, которые подчиняются английскому законодательству или законам Нью-Йорка, также следует готовить на английском языке.
Политический риск всегда анализируется как риск, связанный с центральным правительством страны; однако риски проектных контрактов или риски политического воздействия могут быть связанными не только с центральным правительством. Региональное правительство или местный муниципалитет имеют право выпускать собственные законы, вводить собственные налоги и заключать контракт как покупатель или государственный партнер по контракту в рамках проектного соглашения. Если такой субсуверен вступает в полосу финансовых трудностей, то центральное правительство может не иметь обязательств (или политического желания) поддержать его в связи с отсутствием договоренностей в рамках соглашения о правительственной поддержке, и известны случаи муниципальных банкротств.
Другие участники проекта, вне зависимости, действуют ли они на основании специальных законодательных актов или общего корпоративного законодательства, попадают в ту же самую категорию. Государственная энергетическая компания может быть создана правительством страны проекта; в рамках такого специального закона и члены совета директоров этой компании назначаются на должность правительством, но ему нет необходимости нести какую-либо ответственность по обязательствам в рамках РРА-контракта, за исключением случаев, специально оговоренных в соглашении о правительственной поддержке. И очевидно, что правительство автоматически не несет никакой ответственности за компанию с ограниченной ответственностью, которая оказывается принадлежащей государству.
Поведение таких лиц с обязательствами по проектным контрактам может оказаться менее предсказуемым, чем поведение правительства, потому что они пекутся о решении своих местных проблем и не беспокоятся о соображениях, касающихся общей кредитоспособности страны и ее привлекательности для иностранных инвесторов.
Следовательно, заимодавцы проводят тщательное разделение на риск страны в целом (то есть риск полного признания и доверия к стране), который может быть приемлемого уровня, и риски государственного сектора более низкого уровня — также известные как риски sub sovereign местного управления, которых может не быть. Гарантии компенсации и страхование политического риска могут быть предоставлены в части суверенного риска, но они совсем не обязательно распространяются на субсуверенные риски.
Правительство имеет многочисленные возможности предпринять действия против проектной компании без аннулирования специфичных контрактных обязательств. Правительственные организации могут тормозить или препятствовать выдаче разрешений; импортные и экспортные поставки могут быть задержаны в доках; проектная компания может быть обвинена в налоговых нарушениях и быть подвергнута затянутой процедуре расследования; персонал проектной компании может быть обвинен в криминальных деяниях, таких как коррупция, или ему может быть нанесен вред другим способом и т.п. Суммарный эффект таких действий может привести к тому, что проектная компания или ее инвесторы потеряют реальную выгоду от реализации проекта, даже при том что каждое действие, предпринятое отдельно, не имело бы такого результата. Такую «скрытую экспроприацию» проекта очень трудно предугадать заранее или распознать, пока этого не произойдет. Хотя избежать некоторых потенциальных проблем (например, при получении разрешений) можно при помощи соглашения о правительственной поддержке. Сложный проект обязательно должен полагаться на честные намерения и справедливость государства, но правительство может недобросовестно и незаконно использовать политическое давление как способ получить коммерческие концессии или даже для того, чтобы присвоить проект. Не существует четкой границы между легитимным использованием государственной власти (см. § 9.6) и планомерным притеснением проекта. Более того, может оказаться затруднительным доказать, что проект не отказался бы выплачивать долг или дивиденды заимодавцам и инвесторам, если бы не существовало действий, которые привели к «скрытой экспроприации» проекта, и, следовательно, некому предъявлять претензии по возмещению политического риска. В последние годы «скрытая экспроприация» рассматривалась как одна из самых сложных проблем в процессе страхования политического риска, постоянное стремление компаний, занимающихся страхованием политического риска, определить точные границы такого риска рассматривается в следующей главе.
Войти с помощью соц. сетей: