Развитие регионального сотрудничества в области правового регулирования банковской деятельности в рамках Европейского Союза началось практически одновременно и то же время с развитием международного сотрудничества на универсальной основе. А потому совершенно закономерными представляются их взаимодействие и взаимовлияние. С одной стороны, рекомендации относительно пруденциального регулирования банковской деятельности, закрепленные в документах Базельского комитета по банковскому надзору, нашли отражение в европейском банковском праве. С другой стороны, само европейское банковское право, инновационно применяющее международные правовые структуры и правовые понятия в качестве инструментария, становится парадигмой пруденциального регулирования банковской деятельности, имеющей международное значение.

В процессах развития международного и европейского сотрудничества в области правового регулирования банковской деятельности можно выделить целый ряд различий, весьма важных для их характеристики. Во-первых, развитие европейского сотрудничества в отличие от международного было обусловлено не кризисным развитием банковской системы, носящим объективный характер и выразившимся в крушении целого ряда международно ориентированных банков по всему миру, а сознательно проводимой политикой в рамках Европейского Союза, направленной в первую очередь на гармонизацию европейского права.

В связи с этим совершенно справедливым представляется утверждение о том, что «усилия Европейского Союза по гармонизации банковского права и практики своих государств-членов являют собой составную часть действий по достижению более широких целей Союза:

1) свободы учреждения предприятий, оказания услуг и движения капиталов внутри Союза, а также 2) формирования общего внутреннего рынка». Таким образом, европейское сотрудничество в области правового регулирования банковской деятельности имело в основе своего развития Римский договор 1957 г. о создании Европейского экономического сообщества (ст. 52–73) и принятый впоследствии Единый европейский акт 1986 г. (ст. 13), поскольку формирование общего внутреннего рынка в банковском секторе экономики было неизбежно связано с задачей завершения создания такого рынка в рамках ЕС в целом.

Во-вторых, европейское сотрудничество в области банковского регулирования в отличие от международного развивалось через институционный механизм межгосударственного характера, основы которого были заложены в Римском договоре 1957 г. В то время как международное сотрудничество осуществлялось в рамках Базельского комитета по банковскому надзору, созданного на основании пресс-коммюнике руководителей центральных банков десяти государств и не имеющего межгосударственного характера, европейское сотрудничество предполагает значительную роль Европейского парламента, Совета ЕС и Европейской комиссии – главнейших институтов Европейского Союза, представляющего собой межгосударственную международную организацию с наднациональными элементами. Ныне действующая европейская структура законодательных и надзорных органов, осуществляющих нормативное регулирование банковской деятельности, включает четыре уровня.

Первый уровень представлен:

1) Европейской комиссией;

2) Европейским парламентом;

3) Европейским советом министров финансов.

Эти структуры под патронажем Европейской комиссии осуществляют функцию принятия рамочного законодательства в сфере надзора за деятельностью кредитных организаций. Европейская комиссия осуществляет разработку нормативных актов при поддержке четырех комитетов:

1) Европейского банковского комитета (European Banking Committee – ЕВС);

2) Европейского комитета по ценным бумагам (European Securities Committee – ESC);

3) Европейского комитета по страхованию и пенсионному обеспечению (European Insurance and Occupational Pensions Committee – EIOPC);

4) Совместного комитета по финансовым конгломератам (Joint Committee on Financial Conglomerates – JCFC).

Данные четыре комитета фактически составляют второй уровень структур, осуществляющих регулирование. Механизм выработки решений таков: либо комитеты на своем уровне принимают решения по реализации принятых Европейской комиссией рамочных нормативных актов, либо Европейская комиссия санкционирует самостоятельное принятие таких решений при условии согласования их большинством членов соответствующего комитета.

На третьем уровне разрабатываются меры по проведению в жизнь нормативных актов, принятых на первом и втором уровнях. Основная роль здесь отводится следующим структурам:

1) Комитету европейских органов банковского надзора (Committee of European Banking Supervisors – CEBS);

2) Комитету европейских органов регулирования рынка ценных бумаг (Committee of European Securities Regulators – CESR);

3) Комитету европейских органов по надзору за страхованием и пенсионным обеспечением (Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors – CEIOPS).

Данные комитеты сформированы в значительной части из представителей органов национального надзора. Помимо вышеуказанной функции в их ведение также переданы обмен надзорной информацией и упорядочение методов осуществления надзора.

Четвертый уровень регулирования состоит в проверке последовательности применения законодательства Европейского Союза, осуществляемой Европейской комиссией в сотрудничестве с государствами – членами ЕС, представителями частного сектора и комитетами третьего уровня регулирования.

В-третьих, европейское сотрудничество в области банковского регулирования в отличие от международного сотрудничества развивалось посредством принятия нормативных актов, которые имели юридическую силу и тем самым носили обязывающий характер. Если международное сотрудничество в рамках Базельского комитета по банковскому надзору осуществлялось в форме разработки и принятия документов, не имеющих юридически обязательного характера и поэтому принимающих форму рекомендаций, то европейское сотрудничество нашло отражение в банковских директивах, юридически обязательная сила которых имела своим источником опять-таки Римский договор 1957 г. Последний предусматривал сближение законодательных положений, предписаний и административных действий государств-членов, прямо затрагивавших создание или функционирование общего внутреннего рынка.

Правовым инструментом, наиболее подходящим для достижения цели сближения национальных законов и практики, выступает директива. Хотя директива не имеет прямого действия на территории государств – членов ЕС, она создает уникальное сочетание юридических обязательств государств-членов по достижению определенного результата (на что, собственно, и нацелена сама директива) и свободы в выборе средств и методов для его достижения (ст. 288 Римского договора 1957 г.). Директива ЕС служит инструментом гармонизации национального законодательства государств-членов, т. е. установления общих рамок правового регулирования в определенной сфере общественных отношений, но без введения полного единообразия. Именно поэтому директива ЕС нуждается в трансформации во внутреннее право государств-членов. Трансформация директивы представляет собой приведение государствами – членами ЕС своего законодательства в соответствие с ее нормами путем принятия, изменения или отмены внутригосударственных актов. Таким образом, директива создает общеевропейские стандарты, позволяя в то же время государствам – членам ЕС иметь свое собственное национальное законодательство.

Первым важным шагом на пути развития европейского сотрудничества в области правового регулирования банковской деятельности в рамках ЕС было принятие Директивы ЕС от 12 декабря 1977 г. «О координации законов, правил и административных положений, регулирующих организацию и ведение бизнеса кредитных организаций» (77/780/ЕЕС), получившей впоследствии название Первой банковской директивы. Она содержала ряд ключевых положений и соответственно заложила основы европейского банковского права. Первая банковская директива:

1) устранила большую часть препятствий на пути к достижению свободы учреждения банков и других кредитных организаций (ст. 4);

2) разработала общее определение кредитной организации (ст. I) и установила требование обязательного лицензирования банковской деятельности (ст. 3);

3) определила общие стандарты государственного лицензирования банковской деятельности (ст. 3);

4) сформулировала основной принцип сотрудничества органов банковского надзора государств-членов и предложила Банковский консультативный комитет как одну из форм такого сотрудничества (ст. 11);

5) установила принципиальные правила, касающиеся открытия филиалов кредитных организаций третьих стран на территории государств – членов ЕС.

Однако Первая банковская директива не устранила всех препятствий на пути создания единого внутреннего рынка ЕС. К числу таковых можно отнести следующие:

• для открытия филиала кредитной организации государства – члена ЕС по-прежнему требовалось получить соответствующее разрешение от уполномоченного органа того государства-члена, на территории которого предполагалось открытие филиала;

• оказание трансграничных банковских услуг, как и ранее, было невозможным;

• банковская деятельность по существу не получила своего определения.

Директива ЕС от 15 декабря 1989 г. с аналогичным названием, получившая впоследствии название Второй банковской директивы (89/646/ЕЕС), была призвана устранить вышеупомянутые недостатки Первой. Можно согласиться с мнением, высказанным в зарубежной юридической литературе, что основной целью Второй банковской директивы было создание единого рынка банковских услуг в рамках ЕС без каких-либо барьеров на пути трансграничного оказания таких услуг или открытия филиалов. Вторая банковская директива опиралась на три принципа, выражающих сущностные элементы европейского банковского права.

1. Принцип единой банковской лицензии, основанной на доктрине взаимного признания. Этот принцип уполномочивал кредитную организацию, получившую банковскую лицензию на территории одного государства-члена, осуществлять банковскую деятельность, упомянутую в Приложении к Директиве, на территории любого другого государства-члена как посредством оказания трансграничных услуг, так и путем открытия филиалов. Таким образом, банковская лицензия, полученная на территории одного государства-члена, должна была быть признана во всех других государствах – членах ЕС соответствующими органами банковского надзора.

2. Принцип контроля органов банковского надзора государства происхождения. В соответствии с данным принципом органы банковского надзора государства происхождения (т. е. того государства, в котором деятельность кредитной организации была лицензирована) несут ответственность за осуществление надзорных функций в отношении деятельности кредитной организации, включая банковские операции, и за пределами государства происхождения. Органы банковского надзора государства пребывания (т. е. того государства, на территории которого кредитная организация осуществляет свою деятельность) сохраняют за собой часть контрольных функций, которые не были закреплены в соответствующих нормативных актах европейского законодательства за органами государства происхождения.

3. Принцип формулирования минимальных стандартов пруденциального регулирования. Этот принцип устанавливал минимальный размер уставного капитала (собственных средств) кредитной организации, необходимого для получения лицензии и ведения банковского бизнеса (не менее 5 млн евро); требования к контролю за участием кредитных организаций в небанковском секторе экономики; требования к контролю за крупными акционерами.

Ключевым элементом развития европейского сотрудничества в области правового регулирования банковской деятельности выступает принцип единой банковской лицензии. Данный принцип, в сущности, означает, что в случае лицензирования кредитной организации в одном из государств – членов ЕС филиалы, открытые такой кредитной организацией на территории других государств-членов, не нуждаются в новом лицензировании, а открываются путем уведомления органов банковского надзора государства пребывания. Принцип единой банковской лицензии базируется на доктрине взаимного признания (doctrine of mutual recognition), сформулированной Европейским судом в 1978 г. в решении по делу Cassis de Dijon Case, в котором суд установил, что если товары были законно введены в торговый оборот на внутреннем рынке одного государства – члена ЕС, то другие государства-члены обязаны признать этот факт и открыть свободный доступ для таких товаров на свои внутренние рынки. Конечно, в данном решении Европейского суда шла речь о торговле товарами. Однако Европейская комиссия в разработанном ею документе «Завершение создания внутреннего рынка» (1985 г.) применила определение суда к понятию трансграничного оказания услуг и учреждения предприятий в финансовом секторе экономики, включив банковские операции в категорию финансовых продуктов наряду со страховыми полисами, потребительским кредитом, сберегательными услугами, коллективными инвестиционными фондами и т. д.

Доктрина взаимного признания, закрепленная во Второй банковской директиве, существенно отличается от доктрины национального режима. Сравнительная характеристика двух этих доктрин позволяет объяснить, почему именно доктрина взаимного признания была выбрана для построения единого банковского рынка в Европейском Союзе. Дело в том, что доктрина взаимного признания ведет к процессу либерализации банковского регулирования и к усилению конкурентной борьбы в банковском секторе экономики. Действительно, если банковское право одного государства – члена ЕС предполагает жесткое регулирование деятельности кредитных организаций, лицензированных на его территории, а в соответствии с европейским банковским правом на его территории функционируют кредитные организации, лицензированные в других государствах – членах ЕС с менее жесткими регулятивными требованиями, то собственные кредитные организации такого государства-члена будут поставлены в неблагоприятное положение в ходе конкурентной борьбы на рынке финансовых услуг по отношению к «пришлым» кредитным организациям. В связи с этим закономерным можно считать вывод, сделанный в зарубежной научной литературе, о том, что принцип взаимного признания, положенный в основу процесса завершения создания внутреннего рынка ЕС, обусловил широкое развитие экономической либерализации в целом, и в том числе на рынке финансовых услуг.

Следует отметить, что принцип взаимного признания банковских лицензий действовал лишь в отношении тех банковских операций, перечень которых содержался в Приложении ко Второй банковской директиве. В этот перечень включены следующие виды банковских операций.

1. Прием депозитов (вкладов) и других средств на возвратной основе от публики.

2. Выдача кредитов, включая:

• потребительский кредит;

• кредит под залог недвижимости;

• финансирование торговых сделок (включая форфейтинг).

3. Финансовый лизинг.

4. Перевод денежных средств.

5. Выпуск и оплата платежных документов (например, кредитных карт, дорожных чеков и платежных поручений).

6. Выдача гарантий и поручительств.

7. Операции, совершаемые за свой счет или за счет клиента:

а) с инструментами валютного рынка (чеками, векселями, депозитными сертификатами и т. д.);

б) по купле-продаже иностранной валюты;

в) с финансовыми фьючерсами и опционами;

г) с процентными ставками и валютообменными курсами;

д) с оборотными ценными бумагами.

8. Эмиссия акций и меры по ее обеспечению.

9. Оказание консультационных услуг предприятиям по структуре капитала, промышленной стратегии, слиянию и приобретению новых предприятий.

10. Брокерские услуги на валютных рынках.

11. Управление портфелем ценных бумаг.

12. Депозитарные услуги и проведение операций с ценными бумагами.

13. Оценка платеже– и кредитоспособности клиентов.

14. Предоставление в аренду сейфов для хранения ценностей и документов.

В соответствии с доктриной взаимного признания любая кредитная организация, лицензированная в государстве происхождения, может осуществлять в государстве пребывания и такие банковские операции, проведение которых не предусмотрено в законодательстве государства пребывания, при условии, что они входят в вышеупомянутый перечень. Однако, даже если банковская лицензия государства происхождения позволяет кредитной организации выполнять такие банковские операции, которые не входят в перечень Второй банковской директивы (например, торговля золотыми слитками), кредитная организация не может их осуществлять на территории государства пребывания. Таким образом, первый вывод, сделанный на основании анализа Приложения ко Второй банковской директиве, заключается в том, что перечень банковских операций, в нем содержащихся, позволяет выровнять условия конкурентной борьбы для кредитных организаций на территории государств – членов ЕС путем определения границ «игрового поля».

Второй вывод состоит в том, что, сформулировав перечень банковских операций, Вторая банковская директива ввела в европейское банковское право концепцию «универсального банка», сочетающего классические банковские операции (депозитные, кредитные и расчетные) с операциями на фондовом рынке (торговля ценными бумагами, депозитарные услуги и т. д.). Как справедливо отмечалось в научной литературе, данный перечень очень широк, что отражает реальности финансового рынка и слом традиционной демаркационной линии между понятиями коммерческого и инвестиционного банка. Кроме того, тот факт, что к числу банковских операций перечень относит все формы и виды операций с ценными бумагами, оказывает существенное влияние на законодательство отдельных государств – членов ЕС (например, Италии, Испании, Греции, Португалии), где различные виды традиционных банковских операций и операций с ценными бумагами были в значительной степени разделены.

В целом анализ доктрины взаимного признания, закрепленной во Второй банковской директиве, позволяет сделать следующий вывод. Вторая банковская директива не создала банковской лицензии Союза, а придала банковской лицензии, выданной на территории одного государства – члена ЕС, юридическую силу в рамках всего Европейского Союза. Таким образом, банковская лицензия, выданная в одном государстве – члене ЕС, действительна на территориях остальных государств-членов.

Минимальные стандарты пруденциального регулирования, упомянутые во Второй банковской директиве, нашли дальнейшее развитие в целом ряде директив ЕС:

• Директиве ЕС от 17 апреля 1989 г. «О собственных средствах кредитных организаций» (89/299/ЕЕС);

• Директиве ЕС от 18 декабря 1989 г. «Об индексе платежеспособности кредитных организаций» (89/647/ЕЕС);

• Директиве ЕС от 6 апреля 1992 г. «О надзоре за кредитными организациями на консолидированной основе» (92/30/ЕЕС);

• Директиве ЕС от 21 декабря 1992 г. «О мониторинге и контроле за крупными кредитными рисками кредитных организаций» (92/121/ EEC);

• Директиве ЕС от 15 марта 1993 г. «О достаточности капитала инвестиционных фирм и кредитных организаций» (93/6/ЕЕС).

Необходимо подчеркнуть, что помимо перечисленных директив, имеющих решающее значение для развития европейского банковского права, существует и множество других, применяемых для правового регулирования банковской деятельности в рамках Европейского Союза и касающихся вопросов ведения бухгалтерской отчетности в кредитных организациях, предотвращения использования кредитных организаций для целей легализации преступных доходов и т. д.

Следующим важным шагом в развитии европейского банковского права стало принятие новой банковской Директивы ЕС от 20 марта 2000 г., относящейся к организации и ведению бизнеса кредитных организаций (2000/12/ЕС), с поправками, внесенными Директивой

ЕС от 18 сентября 2000 г. (2000/28/ЕС). Необходимость столь быстрого внесения поправок была вызвана принятием новой Директивы ЕС от 18 сентября 2000 г. «Об организации, ведении бизнеса и пруденциальном надзоре за деятельностью электронных валютных институтов» (2000/46/ЕС). Принятие Директивы ЕС от 20 марта 2000 г., которая вступила в силу 15 июня 2000 г., преследовало цель консолидации целого ряда банковских директив, принятых ранее, причем часть содержащихся в них положений были изменены, часть утратили силу, а часть вошли в директиву в новой формулировке. Эта по сути кодификационная работа привела к тому, что новая директива получила неофициальное название «Европейский банковский кодекс» (European Banking Act). Новизна документа по ключевым позициям состояла в том, что кодекс:

1) подтвердил общее определение понятия кредитной организации, разработанное в Первой банковской директиве, а также распространил его на понятие электронной валютной организации (п. 1 ст. I);

2) подтвердил и усилил положения, касающиеся свободы открытия филиалов, создания дочерних предприятий и свободы оказания услуг (ст. 18–21);

3) уточнил принципиальные положения, касающиеся создания дочерних предприятий иностранными кредитными организациями третьих стран, т. е. кредитными организациями, лицензированными за пределами государств – членов ЕС (ст. 23–25);

4) сформулировал общие стандарты доступа к организации и ведению бизнеса кредитных организаций (ст. 4—17), а также общие стандарты пруденциального надзора за их деятельностью (ст. 26–56);

5) обновил основной принцип сотрудничества между надзорными органами государств – членов ЕС путем создания Банковского консультативного комитета (ст. 57, 58).

Как справедливо отмечалось в западной литературе, принципы гармонизации и взаимного признания, лежащие в основе внутреннего рынка в сфере банковских услуг, были полностью инкорпорированы в Европейский банковский кодекс, который обеспечил гармонизацию ключевых стандартов лицензирования и пруденциального надзора за деятельностью кредитных организаций. Минимальные стандарты, подлежащие гармонизации, являются таковыми в том случае, когда позволяют обеспечить стабильность банковской системы в целом.

Современный этап в развитии правового регулирования банковской деятельности в Европейском Союзе начался с принятия двух новых директив, призванных изменить и расширить Европейский банковский кодекс. Речь идет о Директиве ЕС от 14 июня 2006 г., относящейся к организации и ведению бизнеса кредитных организаций (2006/48/ЕС)(далее – Директива № 48), и о Директиве ЕС от 14 июня 2006 г. о достаточности капитала инвестиционных фирм и кредитных организаций (2006/49/ЕС) (далее – Директива № 49), которые действуют ныне в редакции Директивы от 16 сентября 2009 г. (2009/111/ЕС). Директива № 48, заменившая Директиву ЕС от 20 марта 2000 г., в настоящее время выступает как обновленная редакция Европейского банковского кодекса и содержит следующие ключевые положения:

1) под кредитной организацией понимается, во-первых, предприятие, чья деятельность состоит в приеме депозитов или других возвратных средств от публики и в выдаче кредитов от собственного имени и за свой счет, а во-вторых, электронная валютная организация (п. 1 ст. 4). Давая такое определение, директива подчеркивает, что прием депозитов может осуществляться только кредитными организациями и никакими другими юридическими или физическими лицами (ст. 5);

2) банковская деятельность может осуществляться только при наличии у кредитной организации лицензии (ст. 6), выдача которой обусловлена следующими требованиями:

• уставный капитал кредитной организации не может быть менее 5 млн евро (п. 1 ст. 9);

• в кредитной организации работают как минимум два лица, способных эффективно вести банковский бизнес, имеющих хорошую репутацию и достаточный профессиональный опыт (п. 1 ст. 11);

• кредитная организация должна раскрыть информацию о своих акционерах и участниках, которые прямо или косвенно имеют квалифицированную долю в уставном капитале, а также размер этой доли(п. 1 ст. 12);

• кредитная организация вправе получить лицензию на осуществление банковских операций не позднее 12 месяцев с момента представления своего ходатайства в надзорный орган (ст. 13);

• информация о каждой выданной банковской лицензии передается в Европейскую комиссию (ст. 14);

3) лицензирование деятельности филиалов кредитных организаций, получивших банковскую лицензию на территории какого-либо государства – члена ЕС, не требуется, чем подтверждается принцип единой банковской лицензии (ст. 16). При этом директива содержит закрытый перечень из пяти оснований для отзыва лицензии надзорными органами государства происхождения (п. 1 ст. 17);

4) кредитная организация, лицензированная на территории какого-либо государства – члена ЕС, вправе открыть филиал на территории другого государства-члена в уведомительном порядке (п. 1 ст. 25), однако порядок такого уведомления отличается от действовавшего ранее;

5) филиалы кредитных организаций третьих стран могут открываться лишь с разрешения компетентных надзорных органов. Информация об этом должна быть передана в Европейскую комиссию и Европейский банковский комитет (последний был создан вместо Банковского консультативного комитета) (п. 1, 2 ст. 38);

6) любое физическое или юридическое лицо, намеревающееся приобрести квалифицированную долю в уставном капитале кредитной организации, обязано уведомить об этом компетентные надзорные органы. Аналогичное уведомление должно быть сделано и в том случае, когда данное лицо намерено увеличить свою квалифицированную долю до 20, 33 или 50 % либо когда речь идет о превращении кредитной организации в дочернюю организацию данного лица (п. 1 ст. 19);

7) кредитная организация не имеет права иметь квалифицированную долю, превышающую 15 % от размера собственных средств, в капитале предприятия, которое не является кредитной организацией, финансовой организацией либо организацией, ведущей сопутствующую банковской деятельность, такую как лизинг, факторинг, трастовое управление или процессинговые услуги (п. 1 ст. 120). Совокупная величина вышеупомянутых квалифицированных долей не должна превышать 60 % от размера собственных средств кредитной организации (п. 2 ст. 120).

Следует дать высокую оценку новой редакции Европейского банковского кодекса, представленной Директивой № 48. Эта директива направлена на дальнейшую консолидацию европейского банковского права и представляет собой результат систематизационных усилий по пересмотру, обновлению и развитию правовых норм ЕС, регулирующих банковскую деятельность. Необходимо подчеркнуть преемственность в формулировках правил ведения банковского бизнеса в Европейском Союзе, что особенно ярко проявляется в раскрытии понятия кредитной организации в различных нормативных документах, начиная от Первой банковской директивы и заканчивая Директивой № 48. Такая преемственность служит прочным фундаментом для новых правовых конструкций (например, электронной валютной организации), появление которых обусловливается в первую очередь поступательным развитием научно-технического прогресса.

Одним из важнейших элементов пруденциального регулирования банковской деятельности выступают экономические нормативы, касающиеся достаточности капитала, платежеспособности и ликвидности кредитных организаций. Как уже упоминалось ранее, достаточность капитала отражает общую оценку надежности банка, степень его подверженности риску и выражается в процентном соотношении капитала (собственных средств) банка и суммы его активов, взвешенных по степени риска. В европейском банковском праве норматив достаточности капитала как ключевой в системе экономических нормативов был детально разработан в трех директивах: Директиве ЕС от 17 апреля 1989 г. «О собственных средствах кредитных организаций», Директиве ЕС от 18 декабря 1989 г. «Об индексе платежеспособности кредитных организаций» и Директиве ЕС от 15 марта 1993 г. «О достаточности капитала инвестиционных фирм и кредитных организаций».

В настоящее время эти директивы утратили силу и заменены положениями разделов гл. 2 «Технические инструменты пруденциального надзора» ч. Y Директивы № 48 (разд. 1 «Собственные средства», ст. 56–67; разд. 3 «Минимальные требования к собственным средствам для покрытия кредитного риска», ст. 76—101; разд. 4 «Минимальные требования к собственным средствам для покрытия операционного риска», ст. 102–105), а также положениями Директивы № 49, содержащими минимальные требования к собственным средствам для покрытия рыночного риска и некоторых других видов риска аналогичного характера (например, валютного риска). В чем же заключаются основные требования директив, адресованные государствам – членам ЕС? Прежде чем ответить на поставленный вопрос, необходимо подчеркнуть, что директивы формулируют общие стандарты в области пруденциального регулирования банковской деятельности, обязательные для применения на территории всех государств – членов ЕС, оставляя за ними лишь свободу выбора методов и средств инкорпорирования таких стандартов во внутреннее законодательство.

Основное назначение собственных средств (own funds) кредитных организаций заключается в потенциальной способности абсорбировать возможные финансовые потери и создавать тем самым покрытие рисков, имманентно присущих банковской деятельности. В категорию собственных средств включаются:

1) оплаченный акционерный капитал плюс премии, выплачиваемые держателям акций (за исключением держателей кумулятивных привилегированных акций);

2) резервы;

3) фонды на покрытие общих банковских рисков;

4) резервы на переоценку;

5) добавленная стоимость;

6) другие средства независимо от их юридической или бухгалтерской характеристики, отвечающие требованиям ст. 63 (такие средства должны служить возможным покрытием обычных банковских рисков; их наличие отражено во внутрибанковских счетах бухучета, а размер определяется управленческими органами кредитной организации, подтверждается независимыми аудиторами и подлежит надзору со стороны компетентных органов);

7) обязательства участников кредитной организации, созданной в форме кооператива, а также солидарные обязательства заемщиков отдельных организаций, созданных в форме фондов;

8) кумулятивные привилегированные акции с фиксированным сроком действия и средства субординированных займов (ст. 57(a) – (h) Директивы № 48).

Из вышеперечисленных видов собственных средств подлежат исключению некоторые позиции, упомянутые в ст. 57(i) – (г), в том числе акции, принадлежащие самой кредитной организации по их номинальной стоимости; нематериальные активы; материальные потери текущего финансового года; доли участия в других кредитных и финансовых организациях, превышающие 10 % их уставного капитала, и ряд других. Директива № 48 проводит различие между собственными средствами, которые обозначены в и. 1–3 (в ранее действовавшей редакции Европейского банковского кодекса они именовались первоначальными собственными средствами – original own funds), и собственными средствами, указанными в и. 4–8 (в ранее действовавшей редакции Европейского банковского кодекса они именовались дополнительными собственными средствами – additional own funds).

Необходимость в разграничении так называемых первоначальных и дополнительных собственных средств обусловлена введением пропорции их соотношения. Согласно и. 1 ст. 66 общая величина дополнительных собственных средств не может превышать 100 % от общей величины первоначальных собственных средств, за вычетом стоимости акций, принадлежащих самой кредитной организации, а также нематериальных активов и материальных потерь текущего финансового года. Кроме того, величина обязательств участников кредитной организации, созданной в форме кооператива, а также солидарных обязательств заемщиков отдельных организаций, созданных в форме фондов, плюс величина кумулятивных привилегированных акций с фиксированным сроком действия и средств субординированных займов не может превышать 50 % от общей величины первоначальных собственных средств, за вычетом стоимости акций, принадлежащих самой кредитной организации, а также нематериальных активов и материальных потерь текущего финансового года.

Что же касается разделов Директивы № 48, посвященных расчету норматива достаточности капитала, то можно прямо утверждать, что они полностью основываются на требованиях Базельского соглашения по капиталу 2004 г., создавая тем самым условия для применения международных стандартов на региональном уровне. Применительно к расчету достаточности капитала в отношении кредитного риска Директива № 48 предлагает использовать две методики, детально разработанные Базельским соглашением по капиталу 2004 г. и тщательно описанные в приложениях к ней: методику, основанную на стандартизированном подходе (standardised approach), которая содержится в Приложении VI к Директиве № 48, и методику, основанную на внутреннерейтинговом подходе (internal ratings based approach), содержащуюся в Приложении VII к Директиве № 48.

Стандартизированный подход предполагает измерение кредитного риска, присущего различным категориям активов, с помощью применения коэффициентов риска, определенных для каждого вида требований внутри каждого класса активов. Каждому виду требований внутри каждого класса активов присваивается коэффициент риска, варьирующийся от 0 до 150 % (например, требования к Европейскому центральному банку в рамках такого класса активов, как требования к центральным правительствам или центральным банкам, несут 0 % риска; требования, обеспеченные полностью или частично закладной на жилую собственность, используемую собственником или сдаваемую им в наем, в рамках такого класса активов, как требования, обеспеченные залогом недвижимого имущества, несут 35 % риска; требования к коллективным инвестиционным предприятиям (collective investment undertakings) в рамках аналогичного по наименованию класса активов несут 100 % риска). Распределение активов по категориям внутри каждого класса происходит в соответствии со шкалой оценки кредитного качества актива (credit quality assessment scale) на основании рекомендаций внешних рейтинговых агентств (External Credit Assessment Institutions, ECAIs) (п. 1 ст. 80).

Применение подхода, основанного на внутреннем рейтинговании, предполагает использование четырех компонентов риска:

• вероятности невозврата/дефолта (probability of default) – PD;

• ожидаемой величины потерь при невозврате/дефолте (loss given default) – LGD;

• величины срока, остающегося до погашения требований, в течение которого сохраняется их подверженность риску (effective maturity), – М;

• величины балансовых и внебалансовых требований, подверженных риску (exposure value of exposure), – EVE (п. 1 ст. 84; и. 3 ст. 87 Директивы № 48).

В рамках внутреннерейтингового подхода банки должны самостоятельно определять компоненты риска для каждой категории активов. В этом заключается принципиальное отличие внутреннерейтингового подхода от стандартизированного, который по сути является внешнерейтинговым. Внутреннерейтинговый подход предполагает самостоятельную оценку банками всех компонентов кредитного риска, но для этого банкам необходимо соответствовать определенным критериям и получить разрешение надзорных органов (регулятора). Компоненты кредитного риска оцениваются применительно к нескольким классам активов (classes of assets), представленных требованиями:

1) к центральным правительствам или центральным банкам;

2) к организациям;

3) к корпорациям;

4) к розничному портфелю;

5) к капиталу/вложениям в акции (equity);

6) в процессе секьюритизации;

7) к другим активам, не являющимся кредитными обязательствами (п. 1 ст. 86).

Директива № 48 устанавливает норматив достаточности капитала применительно к кредитному риску на уровне не менее 8 % от совокупной величины активов, взвешенных с учетом коэффициента риска согласно предлагаемым методикам (ст. 75). При этом общая формула для расчета данного норматива выглядит следующим образом:

где: ДК – норматив достаточности капитала;

К(Сс) – собственные средства (капитал) кредитной организации;

Ар – балансовые и внебалансовые активы, взвешенные с учетом степени риска.

Применительно к расчету достаточности капитала в отношении операционного риска Директива № 48 предлагает использовать три методики, детально разработанные Базельским соглашением по капиталу 2004 г. и тщательно описанные в Приложении X к ней: методику, основанную на базовом индикативном подходе (basic indicator approach), – BIA (ст. 103); методику, основанную на стандартизированном подходе (standardised approach), – SA (ст. 104) и методику, основанную на усовершенствованном измерительном подходе (advanced measurement approach), – АМА(ст. 105).

При базовом индикативном подходе предусмотрена оценка операционного риска на основании одного индикатора – среднегодового чистого дохода кредитной организации за последние три года. Под чистым доходом понимается совокупность процентных и непроцентных доходов кредитной организации, уменьшаемая на любые создаваемые резервы и операционные расходы, без учета доходов от реализации ценных бумаг и нерегулярных крупных поступлений (например, выплат кредитной организации страховых сумм). Коэффициент риска устанавливается в 15 %.

При стандартизированном подходе предусмотрена оценка операционного риска на основании разделения бизнеса банка на восемь направлений (business lines) и присвоения каждому из них коэффициента риска, варьируемого от 12 до 18 % (табл. 7).

При усовершенствованном измерительном подходе предусмотрена оценка операционного риска на основе собственной методики, создаваемой в каждой отдельно взятой кредитной организации (operational risk measurement system). Данный подход должен удовлетворять определенным количественным и качественным критериям, а его применение возможно только с разрешения компетентных надзорных органов. Совершенно очевидно, что создание банком собственной методики оценки операционного риска потребует значительных усилий и финансовых затрат.

Директива № 48 определила норматив достаточности капитала в отношении кредитного и операционного рисков, присущих деятельности кредитной организации. Директива № 49 определила тот же самый норматив в отношении рыночных рисков, возникающих в деятельности кредитной организации и связанных с операциями с ценными бумагами, производными ценными бумагами и другими финансовыми инструментами, а также с валютообменными операциями. Применительно к расчету достаточности капитала в отношении рыночного риска Директива № 49 понимает под рыночным риском риск открытой позиции, риск расчетных операций, риск контрагента, крупный кредитный риск, если таковые связаны с торговлей ценными бумагами, риск любых валютообменных операций, а также риск, связанный с торговлей товарами, и некоторые другие виды рисков.

Как отмечалось в научной литературе, ранее действовавшая Директива ЕС от 15 марта 1993 г. «О достаточности капитала инвестиционных фирм и кредитных организаций», которая и была заменена Директивой № 49, преследовала две цели: во-первых, стабилизировать международную финансовую систему, создав гарантии того, что все европейские кредитные организации и инвестиционные институты будут иметь капитал, достаточный для покрытия рыночных рисков, связанных с их вовлечением в инвестиционную деятельность; во-вторых, определить пределы «игрового поля» для кредитных организаций, вовлеченных в инвестиционную деятельность, путем устранения дисбалансов, вызванных различиями в регулировании банковского и инвестиционного бизнеса на внутригосударственном уровне. Широкое участие кредитных организаций в инвестиционной деятельности на современном этапе развития нашло отражение и в регулятивном механизме европейского банковского права. Потребовалось принятие двух директив, первая из которых устанавливает норматив достаточности капитала в отношении кредитных и операционных рисков, а вторая – в отношении рыночных рисков, завершая тем самым формулирование европейского стандарта достаточности капитала.

Ключевым понятием, используемым в Директиве № 49, выступает понятие торговой книги (trading book). Торговая книга кредитной организации представляет собой совокупность позиций в финансовых инструментах и товарах, которыми кредитная организация обладает с торговыми целями или с целью хеджирования других элементов книги, причем такие инструменты и товары не должны содержать ограничений на продажу или хеджирование. Позиции, которыми кредитная организация обладает с торговыми целями, предполагают, что финансовые инструменты и товары содержатся для краткосрочной перепродажи либо с намерением получить прибыль за счет разницы в ценах покупки и продажи или в процентных ставках. Термин «позиции» обозначает как объекты, принадлежащие кредитной организации на праве собственности, так и объекты, находящиеся в собственности ее клиентов (п. 1, 2 ст. 11 Директивы № 49).

Расчет норматива достаточности капитала применительно к рыночным рискам производится согласно приложениям к Директиве № 49:

• Приложение I – расчет достаточности капитала для покрытия позиционного риска (position risk);

• Приложение II – расчет достаточности капитала для покрытия расчетного риска и риска контрагента (settlement and counterparty credit risk);

• Приложение III – расчет достаточности капитала для покрытия валютообменного риска (foreign-exchange risk);

• Приложение IV – расчет достаточности капитала для покрытия товарного риска (commodities risk);

• Приложение VI – расчет достаточности капитала для покрытия крупных кредитных рисков (large exposures).

Компетентные надзорные органы могут разрешить кредитной организации определять норматив достаточности капитала применительно к рыночным рискам в размере не менее 8 % от величины активов, взвешенных с учетом коэффициента риска согласно положениям Директивы № 48, если торговый бизнес кредитной организации (trading book business) отвечает следующим требованиям:

1) доля торгового бизнеса в общем объеме бизнеса кредитной организации не превышает 5 %;

2) общий размер всех позиций, зафиксированных в торговых книгах кредитной организации, не превышает 15 млн евро;

3) доля торгового бизнеса в общем объеме бизнеса кредитной организации никогда не превысит 6 %, а общий размер всех позиций, зафиксированных в торговых книгах кредитной организации, никогда не превысит 20 млн евро (п. 1,2 ст. 18 Директивы № 49).

Другим важнейшим нормативом пруденциального регулирования, банковской деятельности, тесно связанным с достаточностью капитала, является норматив крупных кредитных рисков, который применяется в том случае, когда в деятельности банка возникает сильная концентрация рисков, связанная, например, с широкомасштабным кредитованием одного заемщика или группы аффилированных заемщиков. Требования европейского банковского права к данному нормативу ранее были детально изложены в Директиве ЕС от 21 декабря 1992 г. «О мониторинге и контроле за крупными кредитными рисками кредитных организаций», которая в настоящее время заменена разд. 5 «Крупные кредитные риски» гл. 2 ч. V Директивы № 48. Основные положения по этому вопросу сводятся к следующему:

1) крупным кредитным риском признается актив, величина которого равна или превышает 10 % от размера собственных средств кредитной организации (ст. 108);

2) максимальная величина крупного кредитного риска не должна превышать 25 % от размера собственных средств кредитной организации (п. 1 ст. 111);

3) совокупная величина крупных кредитных рисков не должна превышать 800 % от размера собственных средств кредитной организации (п. 3 ст. 111);

4) кредитная организация обязана сообщать обо всех крупных кредитных рисках компетентным надзорным органам не реже четырех раз в год или же один раз в год, если при этом она берет на себя обязательство регулярно сообщать о вновь возникших крупных кредитных рисках, а также об увеличении размера уже имеющихся на 20 % и более (п. 1 ст. 110);

5) если клиент или группа аффилированных клиентов, в отношении которых кредитная организация приняла на себя крупный кредитный риск, является материнской или дочерней компанией данной кредитной организации либо дочерней компанией материнской компании данной кредитной организации, то крупным кредитным риском признается актив, максимальная величина которого не должна превышать 20 % от размера собственных средств кредитной организации (п. 2 ст. 111).

Сравнивая требования Директивы № 48 с положениями документа Базельского комитета по банковскому надзору «Измерение и контроль за крупными кредитными рисками» (1991 г.), можно еще раз убедиться во взаимодействии и взаимовлиянии процессов международного и европейского сотрудничества в области правового регулирования банковской деятельности. Базельский документ признает крупным кредитным риском актив, величина которого составляет более 10 % от размера капитала кредитной организации, и предусматривает, что максимальная величина этого экономического стандарта не должна превышать 25 % от размера капитала. Нетрудно заметить, что Директива № 48 точно воспроизводит данные международные стандарты.

Прежде чем приступить к рассмотрению вопросов, связанных с институтом консолидированного банковского надзора, остановимся более подробно на Директиве ЕС от 30 мая 1994 г. «О схемах по защите вкладов в кредитных организациях» (94/19/ЕС), действующей ныне в редакции Директивы ЕС от 11 марта 2009 г. (2009/14/ЕС). Внесение изменений было обусловлено необходимостью предотвращения негативных последствий мирового финансового кризиса для банковской системы Европейского Союза. Основной смысл изменений сводится к существенному увеличению размера банковских вкладов, подлежащих возмещению, и к сокращению сроков страховых выплат схемами по защите вкладов. Данная директива устанавливает весьма жесткие стандарты европейского банковского права в отношении гарантирования прав вкладчиков на возмещение денежных сумм, находящихся на их счетах в банках, в случае банкротства или возникновения иных финансовых затруднений в деятельности конкретного банка. Значение данной директивы в структуре европейского банковского законодательства определяется тем, что она создает гармонизированные стандарты страхования банковских вкладов, обязательные для всех государств – членов ЕС. Основные положения директивы заключаются в следующем.

Е Каждое из государств – членов ЕС обязано ввести в действие на своей территории одну или несколько схем по защите вкладов и признать их на официальном уровне. Ни одна кредитная организация, лицензированная на территории государства – члена ЕС, не вправе осуществлять прием вкладов до тех пор, пока она не станет участником схемы по защите вкладов. Если кредитная организация, будучи участником такой схемы, не выполняет принятые на себя обязательства, то компетентные органы (надзорные органы, выдавшие банковскую лицензию) должны применить по отношению к данной кредитной организации соответствующие санкции вплоть до отзыва лицензии (п. 1–2 ст. 3).

2. Схема по защите вкладов, введенная и официально признанная в любом из государств – членов ЕС, должна распространить свое действие не только на кредитную организацию, созданную в данном государстве (государство происхождения), но и на филиалы кредитных организаций, созданные на территориях других государств – членов ЕС (государства пребывания), причем уровень и объем гарантий, предоставляемых в государстве происхождения, могут превышать соответствующие показатели, установленные в государстве пребывания, но в обоих случаях такие уровень и объем не могут быть ниже предусмотренных директивой (п. 1 ст. 4). Если кредитная организация лицензирована за пределами Европейского Союза, то государство пребывания должно проверить, распространяется ли на филиалы этой кредитной организации, находящиеся на его территории, схема по защите вкладов, созданная в государстве происхождения, при этом иностранные стандарты возмещения должны быть эквивалентны европейским. В случае отрицательного ответа государство пребывания должно обязать филиалы иностранной кредитной организации присоединиться к любой из схем по защите вкладов, действующих на его территории (п. 1 ст. 6).

3. Схема по защите вкладов должна предусматривать, что денежные средства, внесенные во вклады, будут гарантированы в сумме 50 тыс. евро в совокупности в отношении каждого вкладчика. К 31 декабря 2010 г. гарантированный уровень вкладов должен был быть повышен до 100 тыс. евро (п. 1 ст. 7). Под термином «вклад» в директиве понимается кредитовое сальдо по любому банковскому счету или по любой банковской операции в каждом отдельном случае, когда денежные средства должны быть возвращены кредитной организацией согласно ее контрактным обязательствам, либо любой долг кредитной организации, подтвержденный выданным ею сертификатом (п. 1 ст. 1).

Государства – члены ЕС могут предусмотреть, что определенные категории вкладчиков будут исключены из сферы действия схем по защите вкладов либо им будет гарантирован существенно более низкий уровень защиты. К числу таких вкладчиков директива относит финансовые организации, страховые компании, пенсионные фонды, правительство, центральные управленческие органы, муниципальные органы, коллективные инвестиционные фонды. Действие схем не распространяется на вклады, внесенные в кредитную организацию ее директорами; менеджерами; лицами, доля участия которых в уставном капитале кредитной организации составляет не менее 5 %; аудиторами кредитной организации, а также близкими родственниками вышеперечисленных лиц. Действие схем не распространяется на долговые ценные бумаги, эмитированные кредитной организацией, а также на депозиты, внесенные в валюте, отличной от валюты любого государства – члена ЕС или евро (Приложение I).

4. Совокупная величина депозитов применительно к отдельному вкладчику охватывает все денежные суммы, размещенные в данной кредитной организации, независимо от числа вкладов, валюты и места, где такие вклады внесены, однако место внесения вкладов обязательно должно располагаться на территории Европейского Союза (п. 1 ст. 8). Если речь идет о совместном вкладе, т. е. о вкладе, внесенном двумя или более лицами, а также о вкладе, право распоряжения которым принадлежит двум или более лицам (п. 2 ст. 1), то компенсационные выплаты денежных сумм с совместного вклада должны быть разделены в равных долях между вкладчиками (п. 2 ст. 8).

5. Схемы по защите вкладов должны выплатить денежную компенсацию вкладчикам в течение 20 дней от даты, в которую компетентные органы или судебные органы признают официально отказ кредитной организации выплатить денежные средства с вкладов. В исключительных случаях 20-дневный срок для выплат компенсации вкладчикам указанными схемами может быть продлен один раз, но не более чем на 10 дней (п. 1 ст. 10). Факт отказа кредитной организации от выплат денежных сумм по своим контрактным обязательствам в отношении вкладов должен быть установлен органами банковского надзора в определении либо судебными органами в постановлении. Такие документы принимаются в том случае, если кредитная организация не в состоянии обеспечить выплаты денежных сумм вкладчикам по их требованию в силу определенных финансовых обстоятельств (credit institution has failed to repay deposits which are due and payable). Принятие надзорным органом постановления должно быть сделано не позднее пяти рабочих дней с момента установления факта отказа кредитной организации от выплат денежных сумм с вкладов (п. 3 ст. 1).

После осуществления компенсационных выплат схемы должны иметь право на суброгацию требований вкладчиков к кредитной организации, чтобы в случае ее банкротства возместить за счет конкурсной массы сделанные выплаты (п. 1 ст. 10; ст. 11). Согласно требованиям директивы государства – члены ЕС обязаны информировать Европейскую комиссию и Европейский банковский комитет о намерении изменить уровень покрытия вкладов, существующий в их национальных банковских системах (п. 2 ст. 12).

В отношении пруденциального регулирования и надзора за деятельностью кредитных организаций европейское банковское право применяет два принципа: принцип контроля компетентных надзорных органов государства происхождения (home country control) и принцип консолидированного надзора (consolidated supervision). Первый принцип положен в основу гл. 1 «Принципы пруденциального надзора» ч. Y Директивы № 48. Он применяется лишь к банковскому надзору за деятельностью филиалов кредитных организаций, лицензированных на территории государств – членов ЕС. Будучи тесно связанным с принципом взаимного признания банковских лицензий, рассматриваемый принцип, в сущности, означает, что функция по надзору за кредитной организацией и ее иностранными филиалами возложена, главным образом, на компетентные органы государства происхождения, т. е. того государства, в котором кредитная организация была лицензирована.

Вместе с тем Директива № 48 предполагает и определенное разделение надзорных функций между надзорными органами государства пребывания и государства происхождения. Органы государства пребывания совместно с органами государства происхождения осуществляют надзор за ликвидностью филиалов кредитной организации, открытых на его территории. Исключительно на органы государства пребывания возложена функция по надзору за претворением в жизнь разработанной ими валютной политики (ст. 41). Для достижения этой цели органы государства происхождения могут проводить инспекционные проверки после предварительного уведомления органов государства пребывания. Данное положение не затрагивает полномочий органов государства пребывания по осуществлению инспекционных проверок иностранных филиалов, открытых на его территории (ст. 43). Директива № 48 установила принцип тесного сотрудничества компетентных надзорных органов государств – членов ЕС при осуществлении ими надзорных функций и ввела правило соблюдения строгой конфиденциальности всеми сотрудниками таких органов, а также любыми лицами, работающими по заданию таких органов (ст. 44–48). Исключение сделано для раскрытия информации центральным банкам или другим ведомствам с аналогичными функциями, формирующим валютную политику, а также государственным органам, осуществляющим контроль за платежными системами (ст. 49).

В отличие от рассмотренного нами первого принципа принцип консолидированного надзора применяется не только к филиалам кредитной организации, расположенным на территориях государств – членов ЕС, но и ко всем банковским группам, включая даже те, в которых материнская компания не является кредитной организацией. Е1ринцип консолидированного надзора был детально разработан в Директиве ЕС от 6 апреля 1992 г. «О надзоре за кредитными организациями на консолидированной основе». Эта мера последовала после третьего международного банковского кризиса, вызванного крахом в 1991 г. крупнейшего британского банка The Bank of Credit and Commerce International. Учитывая печальный опыт недостаточного банковского надзора со стороны Банка Англии за деятельностью The Bank of Credit and Commerce International, директива специально делала акцент на двух моментах: во-первых, в орбиту банковского надзора были включены небанковские финансовые холдинги и, во-вторых, было установлено, что если большая часть операций кредитной организации сосредоточена за пределами государства происхождения, то надзорную функцию должны выполнять компетентные органы того государства, где сосредоточен основной массив таких операций.

В настоящее время вышеупомянутая директива заменена положениями гл. 4 «Надзор и раскрытие информации компетентными органами» ч. V Директивы № 48. Согласно этим положениям, когда материнской компанией выступает материнская кредитная организация (parent credit institution), то консолидированный надзор осуществляется компетентными органами, лицензировавшими данную кредитную организацию (п. 1 ст. 125). Под материнской кредитной организацией понимается кредитная организация, имеющая в качестве дочерней кредитную или финансовую организацию либо имеющая долю участия (participation) в такой организации и при этом не являющаяся дочерней компанией другой кредитной организации или финансового холдинга, созданных в государствах – членах ЕС (п. 14, 16 ст. 4). Когда материнской компанией кредитной организации выступает материнский финансовый холдинг (parent financial holding company), то консолидированный надзор осуществляется компетентными органами, лицензировавшими данную кредитную организацию (п. 2 ст. 125). Под материнским финансовым холдингом понимается финансовый холдинг, который не является дочерней компанией кредитной организации или финансового холдинга, созданных в государствах – членах ЕС (п. 15, 17 ст. 4).

Когда кредитные организации, лицензированные в двух или более государствах – членах ЕС, имеют в качестве материнской компании один и тот же финансовый холдинг, консолидированный надзор осуществляется компетентными органами того государства, на территории которого были лицензированы одна из кредитных организаций и финансовый холдинг. Когда материнские компании кредитных организаций, лицензированных в двух или более государствах – членах ЕС, представлены несколькими финансовыми холдингами, расположенными в разных государствах – членах ЕС, и в каждом их них присутствует кредитная организация, консолидированный надзор осуществляется компетентными органами того государства, на территории которого была лицензирована одна из кредитных организаций с наибольшим размером баланса (п. 1 ст. 126). Когда несколько кредитных организаций, лицензированных на территории государств – членов ЕС, имеют в качестве материнской компании один и тот же финансовый холдинг и ни одна из кредитных организаций не лицензирована на территории того государства – члена ЕС, в котором создан финансовый холдинг, консолидированный надзор осуществляется компетентными органами того государства, на территории которого была лицензирована одна из кредитных организаций с наибольшим размером баланса (п. 2 ст. 126).

Таким образом, консолидированный надзор охватывает те банковские группы, в которых материнская компания представлена в виде финансового холдинга (financial holding company), включающего в свой состав в качестве дочерних структур исключительно или главным образом кредитные либо финансовые организации и имеющего по крайней мере одну кредитную организацию в качестве дочерней компании (п. 19 ст. 4). Небанковский холдинг с входящими в его состав в качестве дочерних структур кредитными организациями должен быть охвачен пруденциальным банковским надзором. В данном смысле консолидированный надзор распространяется не только на саму кредитную организацию в структуре холдинга, но и на любые другие финансовые институты, в которых кредитная организация имеет долю участия. Это обусловлено тем, что система участия затрагивает финансовую надежность и стабильность кредитной организации в случае, когда ее дочерняя структура испытывает финансовые трудности. В такой ситуации только консолидированный надзор помогает предотвратить перекачку ресурсов из кредитной организации в ее неблагополучную дочернюю структуру и тем самым исключить ухудшение показателей ее финансового состояния.

Компетентные органы того государства, где лицензирована кредитная организация, выступающая в качестве дочерней компании, могут делегировать свои надзорные полномочия компетентным органам того государства, которые осуществляют надзор за материнской компанией (ст. 131). В процессе осуществления надзорных функций компетентные органы должны тесно сотрудничать друг с другом, обмениваясь по собственной инициативе или согласно запросам всей информацией, имеющей существенный характер. Информация рассматривается как имеющая существенный характер, если она в значительной степени затрагивает финансовое благополучие кредитной или финансовой организации, лицензированной в государстве ином, чем то, которое предоставляет информацию. В данную категорию включаются сведения:

• касающиеся структуры банковской группы, в которую входит кредитная организация;

• касающиеся порядка получения информации от кредитной организации, входящей в состав банковской группы, и проверки такой информации;

• касающиеся ухудшения финансового состояния кредитной организации или других компаний, входящих в состав банковской группы;

• касающиеся санкций, примененных к кредитной организации (п. 1 ст. 132).

Компетентные органы, осуществляющие консолидированный надзор, могут применять два основных метода – метод полной консолидации (full consolidation) и метод пропорциональной консолидации (proportional consolidation). Определяющим является метод полной консолидации, который применяется в обязательном порядке ко всем кредитным и финансовым организациям – дочерним компаниям материнской структуры (п. 1 ст. 133). Когда материнской компанией одной или нескольких кредитных организаций выступает смешанный холдинг, компетентные органы, осуществляющие надзорные функции в отношении таких кредитных организаций, должны также осуществлять надзор за всеми операциями и сделками, совершаемыми между кредитными организациями, финансовым холдингом и любыми его дочерними компаниями (п. 1 ст. 138). Государства – члены ЕС должны создавать условия для выполнения компетентными органами проверок на местах с целью определения достоверности информации, полученной от финансовых холдингов и их дочерних компаний (п. 2 ст. 137).

Когда кредитная организация, финансовый или смешанный холдинг включают в качестве дочерней структуры страховую компанию или другое предприятие, оказывающее инвестиционные слуги, чья деятельность подлежит лицензированию, компетентные надзорные органы и органы, осуществляющие надзор за страховыми и инвестиционными компаниями, обязаны сотрудничать самым тесным образом (п. 1 ст. 140). Когда кредитная организация, чьей материнской компанией выступает кредитная организация или финансовый холдинг, имеет головной офис в третьей стране и тем самым не подлежит консолидированному надзору в соответствии с требованиями Директивы № 48, компетентные надзорные органы должны удостовериться в том, что такая кредитная организация подлежит адекватному консолидированному надзору со стороны компетентных органов третьей страны. В случае признания надзора неадекватным государства – члены ЕС должны применять требования Директивы № 48 по аналогии либо могут разрешить своим компетентным органам применять надлежащие методы, обеспечивающие реализацию целей эффективного консолидированного надзора (п. 1–3 ст. 143).

Кредитные и финансовые организации, входящие в структуру холдинга, во главе которого в качестве материнской структуры находится кредитная организация, подлежат консолидированному надзору со стороны органов того государства, на территории которого лицензирована материнская компания. Когда же материнской структурой выступают финансовый или смешанный холдинги, не являющиеся кредитными организациями, то консолидированный надзор за кредитными организациями, выступающими в качестве дочерних структур, будет осуществляться органами тех государств, где они лицензированы. Если рассматривать требования гл. 4 ч. Y Директивы № 48 в контексте ее гл. 1 ч. Y, то компетентным органом, осуществляющим консолидированный надзор, соответственно будет являться орган государства происхождения кредитной организации, стоящей во главе банковской группы или входящей в ее структуру.

Принцип консолидированного надзора получил развитие и в Директиве ЕС от 29 июня 1995 г. «Об улучшении надзора за кредитными организациями» (95/26/ЕС), которая была разработана с целью усиления пруденциального банковского надзора путем устранения его недостатков, ставших очевидными в результате краха The Bank of Credit and Commerce International в 1991 г. Данная директива действует в настоящее время в редакции Директивы ЕС от 5 ноября 2002 г. (2002/83/ЕС). Прежде всего в документе разработано понятие «тесные связи» (close links) и введены дополнительные требования, касающиеся широкого круга вопросов пруденциального регулирования и надзора, в отношении тех кредитных организаций, которые являются частью «тесных связей». В соответствии с положениями директивы «тесная связь» означает ситуацию, в которой два или более физических или юридических лица связаны между собой посредством:

 системы участия, означающей прямое или косвенное обладание 20 % прав голоса или долей в капитале предприятия; либо

 контроля, означающего определенное взаимоотношение между материнской компанией и дочерним предприятием или такое же отношение между физическим либо юридическим лицом и предприятием; любое дочернее предприятие, созданное не материнской компанией, а другим дочерним предприятием, должно рассматриваться как дочернее предприятие материнской компании, стоящей во главе всей структуры (п. 1 ст. 2).

Новые требования директивы, предъявляемые к банковскому надзору, заключаются в следующем:

1) перед тем как лицензировать кредитную организацию, входящую в категорию «тесной связи», органы банковского надзора должны определить, позволит ли структура «тесной связи» осуществлять эффективный надзор за такой кредитной организацией (п. 2 ст. 2);

2) центральный административный офис кредитной организации должен фактически находиться на территории того государства – члена ЕС, где лицензирована кредитная организация (ст. 3);

3) аудиторы кредитной организации должны сообщать органам банковского надзора обо всех фактах, которые стали им известны в ходе аудиторской проверки кредитной организации и которые, по их мнению, угрожают ее финансовой стабильности и развитию, затрагивают интересы ее клиентов, свидетельствуют о серьезном нарушении принципов эффективного управления и влекут за собой отказ в выдаче аудиторского сертификата (ст. 5).

Кроме того, директива расширила перечень учреждений, которым органы банковского надзора могут сообщать информацию конфиденциального характера, касающуюся положения и деятельности той или иной кредитной организации (ст. 4).

Если сравнить современные подходы к консолидированному надзору в международном и европейском банковском праве, то следует отметить их постепенное сближение, вызванное нарастающим влиянием международных правил на европейское банковское право, хотя различия по-прежнему существуют. Основным документом международного сотрудничества по развитию стандартов консолидированного надзора выступает документ Базельского комитета по банковскому надзору, разработанный в 1992 г. и известный как «Минимальные стандарты по надзору за международными банковскими группами и их трансграничными учреждениями». Он закрепляет четыре требования к компетентным органам банковского регулирования и надзора. Первый стандарт Базельского документа требует от органов государства пребывания оценки того, в какой степени органы государства происхождения могут эффективно осуществлять консолидированный надзор за деятельностью кредитной организации. Данное требование прямо противоречит Директиве № 48, ибо принцип взаимного признания банковских лицензий, лежащий в ее основе, запрещает государствам – членам ЕС оценивать эффективность деятельности органов банковского надзора друг друга в силу наличия общих минимальных стандартов пруденциального регулирования.

Второй стандарт Базельского документа гласит, что создание банком трансграничного учреждения должно иметь место с обоюдного согласия органов государства пребывания и государства происхождения. Это положение также противоречит Директиве № 48, в соответствии с которой кредитная организация, лицензированная на территории одного из государств – членов ЕС и желающая открыть филиал на территории другого, может сделать это не в разрешительном, а в уведомительном порядке. Однако отличие положения Базельского документа от нормы европейского банковского права было существенно смягчено путем изменения процедуры уведомления. Если ранее кредитная организация, лицензированная в одном из государств – членов ЕС, могла открыть филиал на территории другого государства-члена, направив уведомление об открытии филиала непосредственно органу банковского надзора в государстве пребывания, то ныне такое уведомление должно быть направлено надзорным органам государства происхождения, которое само вступает в контакт с надзорными органами государства пребывания.

В определенном противоречии с европейским банковским правом находится и четвертый стандарт Базельского документа. Согласно этому стандарту если органы государства пребывания обнаружат ненадлежащее выполнение вышеуказанных стандартов, то они могут применить ограничительные меры вплоть до запрещения функционирования трансграничного банковского учреждения на своей территории. В соответствии же с европейским банковским правом органы государства пребывания не имеют права запретить открытие филиала кредитной организацией, лицензированной в одном из государств – членов ЕС. Однако согласно Директиве № 48 в случае нарушения филиалом кредитной организации законодательства государства пребывания компетентные надзорные органы вправе потребовать от кредитной организации прекращения неправомерной деятельности филиала. Если кредитная организация не предпринимает никаких шагов в этом направлении, компетентные надзорные органы государства пребывания обращаются с аналогичным требованием к надзорным органам государства происхождения, которые обязаны применить соответствующие санкции к кредитной организации. Если же и после этого филиал кредитной организации продолжает нарушать законодательство государства пребывания, то его надзорные органы вправе запретить осуществление банковских операций филиалом-нарушителем (to prevent that credit institution from initiating further transactions within its territory) (n. 1–3 ct. 30).

Итак, сравнивая процессы международного и европейского сотрудничества в области пруденциального регулирования банковской деятельности, можно выделить две тенденции их развития – конвергенцию и дивергенцию. Конвергенция прослеживается в подходах к формулированию норматива достаточности капитала и других экономических нормативов пруденциального регулирования, в то время как определенная дивергенция существует применительно к основным стандартам консолидированного надзора, что в свою очередь обусловлено различием в целевом механизме развития процессов международного и европейского сотрудничества. Если стимулом к международному сотрудничеству послужили объективные факторы кризисного развития международной банковской системы, то европейское сотрудничество было предопределено сознательно проводимой политикой, основной целью которой выступало формирование единого общеевропейского рынка банковских и финансовых услуг. Справедливой представляется мысль Дж. Нортона о том, что хотя во многих отношениях усилия Европейского Союза по гармонизации банковских стандартов и практики имеют самостоятельный характер, их можно также рассматривать как составную часть (а возможно, и как катализатор) процесса международного сотрудничества в области регулирования банковской деятельности.

Апанасенко В.А., Григорьев Г.И. Инспекционная деятельность Банка России на современном этапе: актуальные вопросы Базель II – проблемы для российских банков и мировой опыт // Банковское дело. 2008. № 1.

Березина М.П. Функции банковского регулирования: теоретический обзор // Банковское дело. 2007. № 5.

Вяткин В.Н. и др. Базель II: время действовать // Деньги и кредит. 2007. № 9. Гузнов А.Г. Основные правовые проблемы реализации Базеля II в России // Деньги и кредит. 2008. № 6.

Гузнов А.Г. Правовые проблемы имплементации Базеля II в России // Законодательство. 2008. № 8.

Дзигоева Е.С., Рачков Р.В., Ивлиев С.В., Смирнов С.Н. Кредитные риски: сравнительный анализ подходов Базеля II по достаточности капитала // Банковское дело. 2008. № 10.

Линников А.С. Правовое регулирование банковской деятельности и банковский надзор в Европейском Союзе. М., 2009.

Марданов РХ. Кризис на финансовых рынках и новые вызовы для банковского регулирования и надзора // Банковское дело. 2008. № 8.

Матовников М.Ю. Как уполномочивать рейтинговые агентства для оценки кредитоспособности банков (Точка зрения) // Деньги и кредит. 2008. № 12. Олоян К.А. Об оценке кредитного качества корпоративного заемщика // Деньги и кредит. 2008. № 8.

Орехова Г.В. Контроль банковских рисков в целях повышения эффективности функционирования коммерческих банков // Банковское право. 2009. № 1.

Пищулин Е.А. О регулировании деятельности рейтинговых агентств // Банковское дело. 2009. № 4.

Пономарева Н.А. Система раннего предупреждения в управлении кредитным риском банка // Банковское дело. 2009. № 7.

Пронская Н.С., Астахова В.Б. Роль кредитных бюро в управлении кредитными рисками //Банковское дело. 2008. № 11.

Симановский А.Ю. Базельские принципы эффективного банковского надзора (издание второе) // Деньги и кредит. 2007. № 1–3.

Симановский А.Ю. Достаточность капитала: еще раз к концепции // Деньги и кредит. 2008. № 4.

Симановский А.Ю. Регулятивные требования к капиталу: возможны ли альтернативы // Деньги и кредит. 2008. № 7.

Соколов Ю.А., Беляев М.К. Перспективные направления регулирования банковской деятельности // Банковское дело. 2008. № 5.

Сухов М.И. Консолидация капиталов в банковском секторе // Деньги и кредит. 2009. № 7.

Сухов М.И. Повышение качества банковской деятельности: резервы совершенствования стандартов регулирования // Деньги и кредит. 2008. № 2.

Тимофеева З.А. Перспективы перехода России на Базель II // Деньги и кредит. 2007. № 7.

Уразова С.А. Устойчивость банковской системы: сущность и механизмы воздействия // Деньги и кредит. 2007. № 8.

Фотиади Н.В. Финансовая устойчивость банков и рекомендации Базеля II // Банковское дело. 2008. № 11.

Хейнсворт Р. Регулирование деятельности рейтинговых агентств // Деньги и кредит. 2009. № 7.

Швецов Ю.Г., Корешков В.Г. Капитал банка: его достаточность и функции // Деньги и кредит. 2009. № 6.