Одним из важнейших направлений деятельности кредитных организаций является выдача банковских гарантий (гарантийные операции банков). Высокий уровень абстрактности, однотипность и массовость таких операций создают объективные предпосылки для унификации их правового регулирования. И хотя внутреннее законодательство различных государств содержит нормы, регулирующие данный вид деятельности, наряду с ними применяются договорные, а также обычно-правовые нормы международного характера, которые сложились в межбанковской практике, получили одобрение международных деловых кругов в лице Международной торговой палаты (МТП) и используются в международных банковских операциях. В силу наличия как национально-правового, так и международно-правового регулирования деятельности банков по выдаче гарантий можно говорить о комплексном характере такого регулирования и, следовательно, об отнесении соответствующих норм к области международного банковского права.

В гарантийных операциях, обслуживающих международный коммерческий оборот, участвуют банки различных государств, тем самым создаются предпосылки для применения не только внутригосударственных норм, но и норм международного характера, т. е. норм международного банковского права. Возрастанию роли банковских гарантий как правового института способствуют как минимум два обстоятельства: во-первых, возможность использования банковской гарантии для обеспечения исполнения любых видов сделок как финансового (кредитование), так и нефинансового характера (подряд, поставка); во-вторых, возможность использования банковской гарантии для ускоренного возмещения гражданско-правового ущерба, возникшего вследствие ненадлежащего исполнения договорных обязательств.

Как справедливо указывал А.А. Рубанов, в последней четверти минувшего века в странах с развитой рыночной экономикой обнаружился новый взгляд на проблему возмещения вреда, причиненного неисполнением гражданско-правовых договоров. Его сущность состоит в том, что получение такого возмещения рассматривается как деловая операция. Корпорации, планируя свои действия, осуществляют также оценку ликвидации негативных последствий, которые могут наступить в случае неисполнения договоров. При этом во внимание принимаются не только нормы гражданского права, определяющие ответственность за неисполнение договоров, но и вся совокупность сопутствующих обстоятельств. При подобном планировании главным критерием является время, необходимое для того, чтобы вред, причиненный неисполнением договора, оказался возмещенным. При этом учитываются быстрота рассмотрения соответствующих споров в судах (арбитражах), сложность применяемых этими судами процессуальных форм, загруженность судов делами, процент судебных ошибок. Кроме того, придается значение числу вышестоящих судебных инстанций, имеющих право пересматривать решения нижестоящих судов, быстроте рассмотрения ими жалоб на решения таких судов, оценивается процент отмены решений нижестоящих судов и быстрота повторного рассмотрения споров. Уделяется внимание оценке исполнительного производства с точки зрения его быстроты.

В большинстве случаев даже при успешном для корпорации исходе дела в суде между моментом возникновения вреда (убытков) вследствие неисполнения договора и моментом получения ею фактического возмещения проходит слишком много времени. Нередко это приводит к серьезным негативным последствиям для корпорации. Практически одновременно во многих странах сформировалось понимание того, что для нормального функционирования экономики необходимо создать правовые институты, обеспечивающие ускоренное возмещение гражданско-правового договорного вреда. Острее всего эта необходимость ощущается, когда частные отношения выходят за пределы отдельного государства. В таких случаях механизмы получения возмещения договорного вреда значительно усложняются, кроме того, серьезно возрастают временные затраты.

Решить указанные задачи сокращения времени получения возмещения вреда, обеспечения исполнения контрактных обязательств, уменьшения риска неплатежа, компенсации кредитору потерь, вызванных неисполнением обязательств должником, можно с помощью широкого использования института банковской гарантии. В последнее время в российской юридической науке появилось много работ, предметом исследования которых выступают банковские гарантии. Тем не менее новое обращение к данной проблематике представляется весьма своевременным и полезным, особенно если учесть возрастающую роль и значение международных аспектов института банковской гарантии.

Обратимся вначале к вопросу о терминологии, используемой в отношении института банковской гарантии. В западной юридической науке отмечалось, что не существует унифицированного определения гарантии, которое использовалось бы в международной коммерческой практике. Это связано в первую очередь с тем, что национальное право различных государств (главным образом гражданское право) базируется на разных концепциях обеспечения контрактных обязательств и использует различные термины (например, guarantee, performance bond и т. п.). Кроме того, западная юридическая практика, особенно в странах англосаксонской системы права, разграничивает понятия «гарантия» (guarantee) и «гарантийное письмо» (letter of guarantee), рассматривая гарантию как первичное обязательство уплатить определенную денежную сумму в качестве обеспечения исполнения основного контракта, а гарантийное письмо – как вторичное обязательство. С точки зрения правового эффекта и порождаемых юридических последствий западные юристы неоднократно подчеркивали схожесть банковской гарантии (bank guarantee), договора поручительства (suretyship contract) и договора страхования (insurance contract).

Прежде чем перейти непосредственно к рассмотрению юридической природы института банковской гарантии, остановимся более подробно на источниках его правового регулирования. Как и в отношении МБП в целом, основными источниками правового регулирования института банковской гарантии выступают национальное законодательство, международные договоры и международные обычаи. Национальное законодательство представлено теми внутригосударственными нормативными правовыми актами, в которых содержатся нормы, регулирующие интересующий нас институт. К их числу относятся нормы как гражданского законодательства, так и других отраслей законодательства, что в конечном счете влияет на место и роль банковской гарантии в правовой системе того или иного государства. В настоящее время в российском законодательстве регулирование института банковской гарантии обеспечивается положениями § 6 гл. 23 ГК РФ.

При конструировании правовых норм, регулирующих использование банковской гарантии в Российской Федерации, были заимствованы международные правила и обычаи. Данный факт является позитивным, поскольку использование международных стандартов во многом облегчает правовое регулирование внешнеэкономических операций, а также операций иностранных юридических и физических лиц на территории России. В то же время в российских правовых нормах есть некоторые принципиальные отличия от международных документов. Следует отметить, что особенностью правового регулирования банковских гарантий в российском законодательстве является его диспозитивность. Новый ГК РФ в значительном числе норм установил, что указанные правила применяются, если договором не установлено иное. Можно утверждать, что высокая степень диспозитивности правового регулирования, выражающаяся в небольшом количестве прямых предписаний и отсутствии запретов, снижает эффективность реализации правовых норм и придает им в значительной степени декларативный характер. С учетом вышесказанного более эффективными представляются нормы международного банковского права по гарантиям, сформулированные МТП.

В Республике Беларусь институт банковской гарантии регулируется Банковским кодексом (далее – БК РБ), утвержденным Законом РБ от 17 июля 2006 г. № 145-3 в редакции от 31 декабря 2009 г.. Этому вопросу посвящена гл. 20 «Банковская гарантия. Поручительство» разд. Y «Активные банковские операции» (ст. 164–177). В целом правовое регулирование банковской гарантии в белорусском законодательстве сходно с регулированием в российском праве, несмотря на целый ряд различий. Вместе с тем небезынтересно отметить, что если нормы ГК РФ в отношении банковской гарантии были ориентированы на Унифицированные правила МТП для гарантий по требованию 1992 г., то нормы БК РБ базируются на положениях Нью-Йоркской конвенции ООН 1995 г. о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (далее – Нью-Йоркская конвенция или конвенция), в которой участвует Республика Беларусь. Совершенно очевидно, что данный факт не может не оказывать влияния на отдельные аспекты понимания и применения рассматриваемого института.

Основным международным договором, регулирующим банковскую гарантию, выступает Нью-Йоркская конвенция. Хотя ниже будет предложен детальный анализ конвенционных норм, необходимо сразу же подчеркнуть ее наиболее характерные черты. Во-первых, Нью-Йоркская конвенция содержит универсальные механизмы регулирования двух инструментов – собственно банковской гарантии (в терминологии конвенции – независимой гарантии) и резервного аккредитива как ее разновидности, имеющей, однако, реальное сходство с аккредитивной формой расчетов. Своим появлением резервный аккредитив обязан законодательству США, которое регулирует деятельность зарегистрированных на его территории банков и запрещает американским банкам выступать гарантами или поручителями, обеспечивающими выполнение обязательств третьих лиц. Выдача гарантий или поручительств рассматривается согласно закону как действие ultra vires и может повлечь аннулирование банковской лицензии.

Такое положение привело к замедлению темпов роста внешней торговли США, испытывавшей острую потребность в наличии инструмента, который гарантировал бы исполнение обязательств контрагентов. В ответ на законодательный запрет банковская практика США выработала инструмент, по форме соответствовавший международно признанному и широко распространенному документарному аккредитиву, а по существу представлявший собой способ обеспечения исполнения обязательств третьих лиц и работавший согласно принципам, характерным для независимых гарантий. Данный инструмент получил название резервного аккредитива. Таким образом, Нью-Йоркская конвенция прежде всего призвана содействовать использованию независимых гарантий и резервных аккредитивов там, где традиционно используется только один из этих инструментов. Нью-Йоркская конвенция способствует также укреплению общих принципов правового регулирования независимых гарантий и резервных аккредитивов.

Во-вторых, в силу того, что независимая гарантия и резервный аккредитив являются обязательствами, выданными в пользу бенефициара, основное внимание в Нью-Йоркской конвенции уделяется отношениям между гарантом (эмитентом) и бенефициаром. Отношения же между гарантом (эмитентом) и принципалом (приказодателем) выходят за сферу применения конвенции. То же самое можно сказать и об отношениях между гарантом (эмитентом) и инструктирующей стороной (банком, который от имени своего клиента (принципала или приказодателя) дает поручение гаранту (эмитенту) выдать независимую гарантию или резервный аккредитив).

Наиболее важным источником МБП, регулирующим институт банковской гарантии, выступают международно-правовые обычаи. Обычные нормы содержатся в документах МТП, представляющих собой неофициальную кодификацию правил и обычаев, сложившихся в международной банковской и коммерческой практике. К их числу относятся:

• Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. (публикация МТП № 325);

• Унифицированные правила для гарантий по требованию 2010 г. (публикация МТП № 758).

По юридической природе банковская гарантия в российском праве рассматривается как один из способов обеспечения исполнения обязательств наряду с неустойкой, залогом, задатком, удержанием и поручительством. Способ этот заключается в следующем. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ). Аналогичное определение содержится и в белорусском законодательстве: в силу банковской гарантии банк или небанковская кредитно-финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) от своего имени письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму (осуществить платеж) (п. 1 ст. 164 БК РБ). Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства) (ст. 166 БКРБ).

Обеспечение исполнения обязательств можно трактовать как систему мер, которые побуждают должника и кредитора исполнять обязательства должным образом и гарантируют интересы кредитора в случае неисправности должника. Таким образом, с позиции правоприменительной практики гарантия необходима для того, чтобы прежде всего обеспечить интересы кредитора по ряду обязательств. Однако это вовсе не означает, что можно пренебрегать интересами должника и гаранта, которые также нуждаются в защите. Следовательно, основной проблемой гарантии является согласование, компромисс интересов кредитора, должника и третьего лица (гаранта) при доминирующем положении кредитора. Банковская гарантия представляет особый интерес хотя бы потому, что в коммерческом обороте она небезосновательно признается самым ликвидным и соответственно надежным из всех вышеобозначенных способов обеспечения исполнения обязательств.

Специалисты в области российского гражданского права нередко делают акцент на том, что банковская гарантия является абсолютно новым институтом для отечественного законодательства. С этим мнением нужно полностью согласиться. Конечно, при этом не следует забывать, что само по себе понятие гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств давно известно советскому и российскому гражданскому праву. Объясняется это тем, что традиционно гарантия была наиболее тесно связана с поручительством. Так, Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г., действовавшие на территории России до принятия нового ГК, рассматривали гарантию как разновидность поручительства и закрепляли для них единое правовое регулирование (п. 6 ст. 68 Основ). Современное гражданское законодательство России изменило соотношение между поручительством и гарантией, сформулировав принципиально новый институт банковской гарантии. Рассмотрим основные особенности и отличия этих двух институтов.

1. Субъекты договора поручительства и банковской гарантии. В силу ст. 368 ГК РФ гарантами могут выступать только кредитные организации, в том числе банки, и страховые организации. Это означает, что гарантийные операции вправе проводить лишь субъекты, имеющие соответствующие лицензии – лицензию ЦБ РФ на осуществление банковских операций или лицензию Федеральной службы страхового надзора на занятие страховой деятельностью. Круг субъектов, которые могут выступать как поручители согласно ст. 361 ГК РФ ничем не ограничен. В принципе таковыми могут быть любые субъекты гражданского права. Говоря о субъектном составе гарантийного обязательства, следует обратить внимание еще на одно обстоятельство, носящее весьма противоречивый характер.

Согласно ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности выдача банковских гарантий является банковской операцией. Деятельность по осуществлению банковских операций, включая отдельные операции, лицензируется Банком России. Поскольку страховые организации вправе заниматься страхованием с момента получения лицензии на осуществление страховой деятельности, выдаваемой Росстрахнадзором, то налицо определенный правовой парадокс: в соответствии с ГК РФ отдельная банковская операция может осуществляться не на основании лицензии Банка России, а на основании лицензии, выдаваемой органом, который не имеет к банковской деятельности никакого отношения и не является регулирующим органом в данной области. Подход БК РБ более узкий по сравнению с ГК РФ: в субъектный состав гарантийного обязательства на стороне гаранта включаются лишь банковские либо небанковские кредитно-финансовые организации, правовой статус которых в белорусском законодательстве аналогичен правовому статусу российских небанковских кредитных организаций (ст. 9 БК РБ). Таким образом, страховые организации на территории Республики Беларусь не могут выступать в качестве гарантов.

2. Характер договора поручительства и банковской гарантии. По договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства (ст. 367 ГК РФ). Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник (ст. 363 ГК РФ). При уменьшении объема обязательств должника объем ответственности поручителя также пропорционально уменьшается. Все это говорит о том, что договор поручительства носит акцессорный характер по отношению к обеспеченному им обязательству. Банковская гарантия – это самостоятельное обязательство гаранта перед бенефициаром, не зависящее от основного обязательства и носящее автономный характер. На это прямо указывает ст. 370 и косвенно ст. 376 ГК РФ, которая предусматривает, что если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно об исполнении, прекращении или недействительности основного обязательства, обеспеченного банковской гарантией, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Акцессорный характер поручительства и автономный характер банковской гарантии неоднократно отмечались и в западной литературе. В силу гарантии банк-гарант обязуется платить, если бенефициар потребует этого в соответствии с ее условиями. Согласно договору поручительства компания-поручитель обязуется выплатить денежную сумму только в том случае, если должник по основному контракту не исполнит своих обязательств. И ст. 370 ГК РФ, и ст. 167 БК РБ содержат абсолютно одинаковую формулировку принципа независимости банковской гарантии: предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в тексте гарантии содержится ссылка на это обязательство. Таким образом, и российское, и белорусское законодательство твердо стоят на позиции автономного характера банковской гарантии по отношению к обеспеченному ею основному обязательству между принципалом и бенефициаром. Хотя банковская гарантия выдается лишь потому, что существует основное обязательство (в этом смысле институт банковской гарантии носит вторичный характер), которое она призвана обеспечить, в процессе своего существования она отрывается от основания ее выдачи и начинает самостоятельную жизнь.

3. Юридическая природа договора поручительства и банковской гарантии. Поручительство выступает как самостоятельный гражданско-правовой договор, т. е. двусторонняя сделка, заключаемая между поручителем и бенефициаром – кредитором основного должника. Следовательно, ее формирует волеизъявление двух сторон. В этом наблюдается полное единогласие среди ученых-правоведов. Что же касается банковской гарантии, то в юридической науке была тщательно обоснована мысль о том, что «банковская гарантия – односторонняя сделка, для ее совершения требуется волеизъявление только одной стороны – гаранта».

По мнению английских ученых, банковская гарантия представляет собой договор, т. е. двустороннюю сделку, когда соглашение о гарантировании какого-либо обязательства заключается между гарантом и бенефициаром. Однако такой договор носит односторонний характер, так как обязанность уплатить гарантийную сумму лежит исключительно на стороне гаранта. В обоснование этого утверждения приводятся два аргумента. Во-первых, в международной коммерческой практике банк-гарант выдает гарантию в пользу бенефициара, получив инструкции от принципала. Фактически банк-гарант направляет текст гарантии бенефициару, и если по истечении указанного срока от него не поступит возражений, считается, что соглашение достигнуто. Во-вторых, установление договорных отношений предполагает предоставление встречного удовлетворения. В противном случае возникновение таких отношений считается несостоявшимся. Применительно к банковской гарантии встречное удовлетворение заключается в согласии бенефициара вступить в отношения с принципалом, и соответственно бенефициар, намеревающийся заключить какое-либо соглашение с принципалом и требующий от принципала предоставления гарантии, получив такую гарантию, заключает соглашение. Тем самым требование о предоставлении встречного удовлетворения считается соблюденным.

Практически все предусмотренные в российском гражданском законодательстве виды обеспечения исполнения обязательств носят договорный характер. Это напрямую относится к залогу, задатку, поручительству, неустойке и косвенно – к удержанию. Институт банковской гарантии выбивается из этого ряда. Правоту данного утверждения можно аргументировать следующим образом. Если предположить, что банковская гарантия является договором между гарантом и бенефициаром, то необходимо признать, что для возникновения гарантийного обязательства требуется получение гарантом прямо выраженного согласия бенефициара с условиями гарантии, причем без каких-либо изменений этих условий (а именно акцепта бенефициаром оферты гаранта). Можно ли говорить о встречной оферте, направляемой бенефициаром гаранту, если бенефициар вносит какие-либо изменения в условия гарантии, направленной в качестве оферты бенефициару? Представляется, что нет. Ведь в противном случае собственно гарантией следует считать документ, направленный бенефициаром гаранту, а первоначальную гарантию – вызовом на оферту, что не соответствует ст. 368 ГК РФ.

Молчание же бенефициара вряд ли может рассматриваться как акцепт, ибо в данном случае не будут соблюдены требования и. 2 ст. 438 ГК РФ, в соответствии с которым молчание может рассматриваться в качестве акцепта только в тех случаях, когда это установлено законом либо вытекает из обычаев делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Осуществление бенефициаром при получении банковской гарантии действий по исполнению основного договора также не может рассматриваться в качестве акцепта гарантии, ибо такие действия направлены в отношении третьего лица и совсем по другому правовому основанию – договору между ним и принципалом. Более того, в ст. 371 ГК РФ сформулирован принцип безотзывности банковской гарантии. Если бы банковская операция по выдаче гарантии представляла собой договор, то приведенная норма была бы бессмысленной, учитывая, что расторжение договора подчиняется общему правилу ст. 450 ГК РФ и осуществимо либо по соглашению сторон, либо по решению суда. Таким образом, банковскую гарантию следует рассматривать как одностороннее обязательство гаранта, которое возникает в результате совершенной им односторонней сделки – выдачи гарантии.

Белорусское законодательство исходит из тех же позиций, что и нормы российского права. Анализируя требования ст. 167 БК РБ, можно утверждать, что понимание банковской гарантии как договора между гарантом и бенефициаром противоречит ее сущности, определяемой на основании вышеупомянутой статьи, в силу которой гарантия выдается исключительно по поручению должника бенефициара по основному обязательству (принципала) и обязательство гаранта платить по гарантии зависит от ее условий, определяемых самим гарантом. Поскольку для принятия гарантом обязательства уплатить определенную сумму имеет значение только указание принципала, можно утверждать, что данное обязательство носит односторонний характер, даже если бенефициар будет иметь возможность влиять на содержание условий этого обязательства. Для реализации своего права требовать платеж по гарантии бенефициар должен лишь предъявить требование о платеже и документы, представление которых требуется в соответствии с условиями гарантии. Данный вывод подтверждается и другим положением ст. 167 БК РФ, согласно которому после выдачи банковской гарантии никакие дополнительные соглашения между гарантом и принципалом не создают для бенефициара правовых последствий. Итак, банковская гарантия представляет собой самостоятельное гражданско-правовое обязательство одностороннего характера одного субъекта – гаранта перед бенефициаром, которое следует отличать от гарантийной операции, т. е. операции по выдаче банковской гарантии. В такой операции участвуют как минимум три лица (банк-гарант, бенефициар и принципал), а в случае непрямой гарантии – четыре (банк-гарант, банк-эмитент, бенефициар и принципал).

Представляется целесообразным выделить два отличительных признака, присущих институту банковской гарантии. Именно эти признаки характеризуют банковскую гарантию как уникальный способ обеспечения исполнения обязательств по российскому законодательству:

• независимый характер банковской гарантии;

• специфичность взаимоотношений «гарант – принципал».

Одна из главных черт банковской гарантии, выделяющих ее из круга всех остальных способов обеспечения исполнения обязательств, – независимость от основного обязательства. В российском законодательстве прямо указывается на то, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ). По мнению М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, «принцип независимости гаранта перед бенефициаром от основного обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству». Аналогичным образом, вследствие того что банковская гарантия независима от основного обязательства, его прекращение, недействительность или неисполнение не влияют на судьбу банковской гарантии. В качестве обстоятельств, прекращающих или изменяющих банковскую гарантию, могут выступать только действия сторон по этому обязательству или истечение срока; в некоторых случаях для прекращения гарантии кроме самих действий необходим возврат гарантийного обязательства. Исчерпывающий перечень оснований для прекращения гарантии содержится в и. 1 ст. 378 ГК РФ. Обязательства гаранта перед бенефициаром прекращаются:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств (п. 1 ст. 378 ГК РФ). Гарант, уплативший бенефициару обусловленную в гарантии сумму, имеет право предъявить регрессное требование к принципалу о возмещении понесенных им расходов (п. 1 ст. 379 ГК РФ).

В целом сходные нормы содержит и белорусское законодательство. Согласно ст. 176 БК РБ обязательство гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии прекращается:

1) уплатой бенефициару денежной суммы, на которую выдана гарантия (осуществлением платежа);

2) по окончании срока, на который выдана банковская гарантия (срока ее действия), если иное не оговорено в ее тексте;

3) вследствие отказа бенефициара от своих требований по банковской гарантии путем возвращения ее гаранту;

4) вследствие отказа бенефициара от своих требований по банковской гарантии путем направления гаранту письменного уведомления об освобождении его от обязательства.

Если обязательство гаранта перед бенефициаром банковской гарантии прекращено, гарант не позднее рабочего дня, следующего за днем прекращения его обязательства, обязан уведомить об этом принципала. В белорусском законодательстве содержатся нормы, совершенно противоположные российским положениям, касающимся регрессных требований гаранта к принципалу. Согласно ст. 177 БК РБ после исполнения обязательства гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии гарант не приобретает права регрессного требования к принципалу о возмещении денежных сумм, уплаченных бенефициару, если иное не предусмотрено соглашением между гарантом и принципалом. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения денежных сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями банковской гарантии или за неисполнение (ненадлежащее исполнение) им обязательства перед бенефициаром. Таким образом, белорусское законодательство содержит одно коренное отличие от российского: оно не допускает предъявления регрессного требования гаранта к принципалу (правда, устанавливает диспозитивный характер соответствующей нормы). По сравнению с ранее действовавшей редакцией БК РБ новый кодекс не допускает выдачу бессрочных банковских гарантий, рассматривая наряду с российским законодательством срок действия гарантии как ее существенное условие (ст. 165 БК РБ; ст. 374 ГК РФ).

Как справедливо отмечает В.В. Витрянский, с практической точки зрения важно ответить на вопрос, могут ли служить основаниями прекращения банковской гарантии общие основания прекращения обязательства (гл. 26 ГК РФ). Ведь специальные правила о прекращении банковской гарантии включают в себя и некоторые общие основания прекращения гражданско-правового обязательства. Например, уплата бенефициару гарантом суммы, на которую выдана банковская гарантия, означает надлежащее исполнение должником своего обязательства, что признается общим основанием прекращения всякого обязательства (п. 1 ст. 408 ГК РФ); отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательства может быть одновременно квалифицирован как прощение долга (ст. 415 ГК РФ). Что касается иных общих оснований прекращения гражданско-правового обязательства, то содержание норм, их устанавливающих, позволяет сделать вывод, что нет никаких препятствий для их применения и к обязательствам, вытекающим из банковской гарантии. Таким образом, помимо специальных оснований прекращения банковской гарантии, предусмотренных в ст. 378 ГК РФ, основанием прекращения обязательств гаранта могут служить также отступное (ст. 409 ГК РФ), зачет встречного однородного требования (ст. 410 ГК РФ), совпадение должника и кредитора в одном лице (ст. 413 ГК РФ), новация обязательства (ст. 414 ГК РФ) и др. Исключение составляет лишь такое основание прекращения обязательства, как невозможность исполнения (ст. 416 ГК РФ), которое не подлежит применению к любому денежному обязательству, включая и банковскую гарантию.

Российское законодательство устанавливает безотзывность банковской гарантии и непередаваемость прав по ней, однако эти положения закона носят диспозитивный характер, т. е. стороны в гарантийном обязательстве могут предусмотреть иное (ст. 371–372 ГК РФ). Аналогичные нормы содержатся и в белорусском законодательстве (ст. 168–169 БК РБ). Однако ст. 168 содержит одну весьма странную норму: внесение изменений и/или дополнений в текст банковской гарантии после ее выдачи допускается с согласия бенефициара. Если принять во внимание норму ст. 165 о том, что банковская гарантия является обязательством гаранта, выданным в пользу бенефициара, т. е. сделкой, формируемой волеизъявлением одной стороны, и сопоставить ее с нормой ст. 169 о соглашении между гарантом и бенефициаром относительно содержания изменений, вносимых в текст уже существующей гарантии, т. е. о формировании нового условия гарантии путем волеизъявления двух сторон, следует признать, что белорусское законодательство допускает возможность изменения (трансформации) юридической природы банковской гарантии на протяжении периода ее существования с односторонней сделки на договор. Это интересное открытие еще раз возвращает нас к вопросу о договорном характере банковской гарантии и дает основания усомниться в жестком одномерном подходе к таковому. Хотя справедливости ради следует сказать, что многое зависит от точных формулировок конкретных правовых норм.

Требование бенефициара об уплате денежной суммы должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов (ст. 374 ГК РФ). В гарантии в качестве документов, прилагаемых к требованию о платеже, не должны указываться документы, объясняющие причину обращения бенефициара к гаранту, например, подтверждающие, что бенефициар выполнил свои обязательства по договору, а принципал не совершает встречное удовлетворение в установленные сроки. Это связано с тем, что при выдаче гарантии по требованию гарант имеет дело не с фактом невыполнения обязательства принципалом, а только с документами. Однако ничто не мешает гаранту указать в качестве документа, который необходимо приложить к требованию, решение суда, которым удовлетворен иск бенефициара к принципалу, вытекающий из основного обязательства.

Наряду с этим гарант может удовлетворить требование бенефициара по гарантии без предъявления последним каких-либо документов, кроме самого письменного требования с указанием, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, если это условие сформулировано в гарантии. Ответственность гаранта в отличие от ответственности поручителя не является ни субсидиарной, ни солидарной, так как гарант отвечает независимо от принципала. Это самостоятельная (автономная) ответственность гаранта, которая наступает при наличии одного юридического факта – неисполнения должником-принципалом своего обязательства перед кредитором-бенефициаром. В российской юридической науке были выделены следующие проявления независимости гарантийного обязательства от основного:

1) недействительность основного обязательства не влечет недействительности обязательства гаранта перед бенефициаром;

2) банковская гарантия продолжает действовать при изменении основного обязательства;

3) отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром;

4) прекращение основного обязательства независимо от основания не может повлечь прекращения гарантии;

5) при переводе принципалом долга на иное лицо гарант не освобождается от исполнения обязательства, данные действия должника не влекут и прекращения обязательства гаранта;

6) исполнение принципалом обязательства в части или полностью не влечет прекращения обязательства гаранта;

7) на срок давности по гарантийному обязательству не влияет истечение срока исковой давности по основному обязательству.

Содержание правовых отношений гаранта и принципала включает в себя следующие права и обязанности:

1) за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК РФ);

2) по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами (п. 1 ст. 375 ГК РФ);

3) гарант вправе потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, в порядке и на условиях, определяемых соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (п. 1 ст. 379 ГК РФ). Если гарант уплатил бенефициару денежные суммы не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательств гаранта перед бенефициаром, то он не вправе требовать от принципала возмещения этих сумм. Однако соглашением гаранта с принципалом может быть предусмотрено иное, в том числе полная или частичная компенсация соответствующих расходов гаранта принципалом (п. 2 ст. 379 ГК РФ);

4) гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала (п. 2 ст. 378 ГК РФ);

5) гарант, которому при рассмотрении требования бенефициара и приложенных к требованию документов стало известно об исполнении основного обязательства, его недействительности или прекращении, должен немедленно сообщить об этом принципалу и бенефициару (п. 2 ст. 376 ГК РФ).

Аналогичные нормы содержатся и в белорусском законодательстве. При получении требования бенефициара об уплате денежной суммы (осуществлении платежа) по банковской гарантии гарант обязан не позднее следующего рабочего дня уведомить принципала о предъявленном требовании и передать ему копии требования и приложенных к нему документов (ст. 172 БК РБ). Если обязательство гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии прекращено, гарант не позднее рабочего дня, следующего за днем прекращения его обязательства, обязан уведомить об этом принципала (ст. 176 БК РБ). Гарант, которому до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, в обеспечение исполнения которого выдана банковская гарантия, полностью или в определенной части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, обязан немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу (ст. 174 БК РБ).

Таким образом, специфика отношений «гарант – принципал», связанных с выдачей банковской гарантии, заключается в том, что такие отношения:

• носят возмездный характер;

• должны быть опосредованы соглашением.

Вместе с тем следует отметить, что наличие или отсутствие соглашения о предоставлении банковской гарантии никак не влияет на действительность самой банковской гарантии. Эта точка зрения подтверждается и практикой арбитражных судов. Так, арбитражные суды при разрешении конкретных споров исходят из того, что гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Как указывается в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии», отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром (п. 3).

Правовая природа и содержание соглашения гаранта и принципала законодательством также не определены, поэтому его условия можно установить исходя из целей сторон, заключающих соглашение, т. е. из того результата, который они должны получить, исполнив соглашение. П.Г. Резго полагает, что в отношениях с гарантом принципал выступает в роли «просящего», а гарант по отношению к принципалу – в роли «выполняющего» за определенное вознаграждение просьбу по выдаче банковской гарантии. Данная схема более близка к той, что существует в отношениях по агентскому договору. По мнению Ю.В. Петровского, соглашение о предоставлении банковской гарантии можно рассматривать в качестве договора, поскольку для его заключения необходимы волеизъявления двух лиц – принципала и гаранта. При этом договор о предоставлении банковской гарантии является свободным (так как его заключение всецело зависит от усмотрения сторон), консенсуальным (так как считается заключенным в момент достижения между сторонами соглашения о выдаче банковской гарантии), срочным (так как заключается на определенный срок). По юридической природе договор о предоставлении банковской гарантии отнесен Ю.В. Петровским к договорам на оказание услуг, причем к именным или поименованным. Данный договор является окончательным (основным), поскольку непосредственно порождает права и обязанности сторон, связанные с оказанием услуги по выдаче банковской гарантии и ее оплате, а также взаимным, поскольку принципал обладает правом требования выдачи банковской гарантии, а гарант – правом требования уплаты вознаграждения. Кроме того, по мнению автора, договор банковской гарантии следует отнести к договору об исполнении третьему лицу, а не к договору в пользу третьего лица.

Отдельные ученые трактуют соглашение о предоставлении банковской гарантии как договор комиссии. Данной точки зрения придерживаются Л.А. Новоселова и А.В. Станкевич. Так, Л.А. Новоселова пишет, что «гарант обязуется в интересах принципала, но от своего имени совершить действия по выдаче гарантии за обусловленное вознаграждение». Подчеркивая, что предмет заключенного соглашения составляет обязанность гаранта выдать гарантию и уплатить при предъявлении бенефициаром требования соответствующую денежную сумму, А.В. Станкевич приходит к выводу, что соглашение о выдаче банковской гарантии является особой разновидностью договора комиссии. Исполнение комиссионного договора не исключает, а нередко прямо предполагает, что комиссионер исполняет поручаемую сделку из своих средств с последующим возмещением со стороны комитента. Таким образом, соглашение о выдаче банковской гарантии содержит все существенные признаки договора комиссии. Это договор, предметом которого является совершение лицом сделки от своего имени, но в интересах и за счет другого лица (принципала). Данная точка зрения не нашла поддержки в юридической науке, обоснованно считающей, что нормы, которые регулируют договор комиссии, не могут применяться к договору о предоставлении банковской гарантии.

По мнению Л.А. Бирюковой, ГК РФ не дает никаких оснований для отнесения договора о предоставлении банковской гарантии ни к договору комиссии, ни к договору поручения. Автор выделяет четыре принципиальных отличия договора о выдаче банковской гарантии от договора комиссии. Во-первых, комиссионер исполняет поручение в интересах комитента, обязан представить ему отчет об исполнении поручения и передать все полученное по сделке (ст. 990, 992 ГК РФ). Гарант действует в своих интересах с целью получения вознаграждения за обеспечение сделки и не обязан представлять отчет о своих действиях. Во-вторых, комитент по исполнении поручения обязан принять от комиссионера исполненное по договору (ст. 1000 ГК РФ). Обязательство гаранта направлено не на получение исполнения от бенефициара для принципала, а, наоборот, для предоставления исполнения бенефициару, поэтому не может быть никакой передачи исполнения принципалу. В-третьих, комитент обязан возместить комиссионеру его расходы, связанные с исполнением поручения, помимо уплаты комиссионного вознаграждения (ст. 1001 ГК РФ). Возможные расходы гаранта ограничиваются суммой гарантии, иных расходов при надлежащем исполнении своего обязательства гарант не несет. В-четвертых, договор комиссии может быть прекращен вследствие отказа комитента от исполнения договора (ст. 1002 ГК РФ). Принципал после выдачи банковской гарантии не может своим отказом от соглашения с гарантом прекратить свои денежные обязательства в отношении гаранта.

Далее Л.А. Бирюкова пишет, что соглашение о выдаче банковской гарантии не может быть и договором поручения, поскольку последний предполагает совершение действий поверенным от имени и за счет доверителя, тогда как гарант прежде всего исполняет свое собственное обязательство, совершая действия от своего имени и за свой счет. Автор считает, что исходя из общего определения договора возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ), по которому исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия и осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги, характер отношений между должником (принципалом) и гарантом подпадает под признаки услуги. То обстоятельство, что исполнение – выдача гарантии – будет произведено другому лицу, не противоречит нормам ГК РФ, поскольку ГК РФ не обязывает производить исполнение самому заказчику По мнению Л.А. Бирюковой, договор о предоставлении банковской гарантии является поименованным, поскольку он назван в законе, однако прямо не урегулирован.

Существует точка зрения, что соглашение о предоставлении банковской гарантии есть не что иное, как договор купли-продажи. По мнению Г.А. Аванесовой, договор о предоставлении банковской гарантии относится к договору купли-продажи документа (ценной бумаги), удостоверяющего одностороннее обязательство. Не соглашаясь с таким подходом, Л.А. Бирюкова пишет, что банковская гарантия как документ не является ценной бумагой и не может свободно вращаться в гражданском обороте. В связи с этим соглашение между гарантом и принципалом о предоставлении банковской гарантии не может рассматриваться как купля-продажа ценной бумаги (вещи).

Л.Г. Ефимова считает договор о предоставлении банковской гарантии каузальной сделкой, основанием которой выступает встречное предоставление принципала. Соглашение о предоставлении банковской гарантии является возмездным в силу и. 2 ст. 369 ГК РФ. Данная норма сформулирована как императивная, следовательно, стороны не могут отменить ее своим соглашением. Как показала коммерческая практика, рассчитывая плату за предоставление банковской гарантии, гаранты обычно учитывают следующие факторы:

• потенциальный риск платежа бенефициару по гарантии;

• вероятность возмещения уплаченных сумм за счет принципала (следует отметить, что чем выше риск платежа по гарантии и чем ниже вероятность исполнения регрессных обязательств принципалом, тем

чаще гаранты просят принципалов предусмотреть обеспечение своих регрессных обязательств способами, указанными в законодательстве);

• операционные расходы.

Анализ вышеуказанных факторов позволяет сделать следующий вывод. Взимаемая с принципала плата за гарантию тем меньше, чем стабильнее его финансовое состояние, короче срок предъявления требования к гаранту, надежнее обеспечено регрессное требование гаранта к принципалу, сложнее условия, при выполнении которых бенефициар может предъявить требования к гаранту. Необходимо еще раз подчеркнуть, что ни российское, ни белорусское законодательство не содержит требования об обязательном заключении соглашения о предоставлении банковской гарантии. Следовательно, банковская гарантия может быть выдана и без данного соглашения. Однако важность решения вопросов, составляющих содержание таких соглашений, делает их заключение весьма желательным, и прежде всего для кредитных организаций – гарантов.

Интересными для формально-логического анализа представляются правовые нормы о форме банковской гарантии и порядке вступления ее в силу. Согласно и российскому, и белорусскому праву банковская гарантия представляет собой письменное обязательство гаранта перед бенефициаром (ст. 368 ГК РФ, ст. 164 БК РБ). Однако если российское право вообще не упоминает термин «форма» в тексте соответствующих статей ГК РФ, то белорусское право содержит на этот счет отдельное правило, которое гласит, что банковская гарантия должна быть выдана в письменной форме. К таковой приравнивается и банковский электронный документ (ч. 9 ст. 165 БК РБ). Аналогичную позицию занимают оба анализируемых документа и в отношении требования бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии, которое должно быть представлено гаранту только в письменной форме (п. 1 ст. 374 ГК РФ, ч. 1 ст. 171БКРБ).

Что же касается порядка вступления банковской гарантии в силу и сроков ее действия, то следует обратить внимание на ряд нюансов. Согласно российскому праву банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в ней не предусмотрено иное (ст. 373 ГК РФ). Требование бенефициара о выплате денежных сумм по гарантии должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (п. 2 ст. 374 ГК РФ). Фактически это означает, что гарантия вступает в силу в момент принятия на себя гарантом одностороннего обязательства путем выдачи письменного документа соответствующего содержания и действует в течение обозначенного в нем срока, являющегося существенным условием гарантии, без которого гарантийного обязательства просто не возникает. Иными словами, банковские гарантии, статутом которых является российское право, с момента их выдачи являются срочными.

По-другому обстоит дело в белорусском праве. Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если иное не оговорено в тексте гарантии. Однако она считается выданной с момента вручения ее бенефициару, а не с момента принятия одностороннего обязательства гарантом (ч. 1 ст. 170 БК РБ). Если банковская гарантия передается бенефициару по почте либо посредством электронного документа, она считается выданной с момента передачи ее организации связи либо передачи электронного документа телетрансмиссионной системой отправителя (ч. 2 ст. 170 БК РБ). Требование бенефициара о выплате гарантийной суммы должно быть получено гарантом не позднее срока действия банковской гарантии, если иное не оговорено в тексте гарантии (ч. 2 ст. 171 БК РБ). Таким образом, и по российскому, и по белорусскому праву в тексте самой банковской гарантии содержится условие о сроке ее действия. В этом смысле и российские, и белорусские банковские гарантии являются срочными.

Завершая рассмотрение вопроса о юридической природе банковских гарантий, следует выделить те функции, которые выполняются ими в коммерческом обороте:

1. Обеспечительная функция позволяет обеспечить исполнение коммерческих и финансовых обязательств должником (принципалом) перед кредитором (бенефициаром) путем предоставления последнему компенсации гарантом в случае неисполнения обязательств должником.

2. Распределительная функция отвечает за распределение рисков между подписавшими основной контракт сторонами, которое зависит от механизма выплаты гарантийной суммы. Так, гарантия с оплатой по первому требованию в значительной степени исключает риски для бенефициара.

3. Стимулирующая функция предполагает стимулирование должника (принципала) к точному и своевременному исполнению своих обязательств под угрозой предъявления гарантии к оплате.

4. Защитная функция предусматривает защиту интересов бенефициара от рисков, связанных с недобросовестным и ненадлежащим исполнением принципалом своих обязательств по основному контракту.

5. Сигнальная функция свидетельствует о финансовом положении принципала и его способности выполнить свои обязательства по основному контракту, так как согласие банка выдать гарантию означает высокую степень вероятности того, что финансовое положение принципала достаточно устойчиво.

Подводя итог вышеизложенному, хотелось бы остановиться на основных положениях российской правоприменительной практики в отношении банковских гарантий. В этом контексте Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. № 27 представляет собой неоценимый документ, который содержит следующие разъяснения, не нуждающиеся в дальнейших комментариях.

1. Для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства.

2. При отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает. Срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. При его отсутствии гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК РФ следует считать не возникшим.

3. Отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. Гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом.

4. При наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара на основании злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ).

5. Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.

6. Ответственность гаранта перед бенефициаром не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

7. Иск бенефициара к гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременно предъявленное требование об уплате денежной суммы, может быть заявлен в пределах общего срока исковой давности.

8. Отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной. Из ст. 368 ГК РФ не следует, что банковская гарантия должна содержать наименование конкретного бенефициара. При отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии.

Процесс унификации правового регулирования гарантийных операций во многом объясняется высоким уровнем их абстрактности, однотипности и массовости. Именно поэтому, несмотря на существование различных внутригосударственных норм, важнейшим источником регулирования института банковской гарантии являются обычные нормы международного банковского права, содержащиеся в Унифицированных правилах, сформулированных МТП. Они, как известно, не имеют прямой юридической силы, это лишь неофициальная кодификация обычаев, обобщение практики регулирования международных банковских отношений. Юридическую силу имеют сами нормы, содержащиеся в документах МТП. В случае банковской гарантии использование норм, сформулированных в Унифицированных правилах МТП, требует прямого указания на их применение в тексте гарантии. В зависимости от механизма платежа по гарантии в международной практике выделяют две большие группы гарантий:

• условные (договорные) гарантии;

• гарантии по требованию.

Правовое регулирование условных (договорных) гарантий в международном банковском праве осуществляется с помощью обычно-правовых норм, закрепленных в Унифицированных правилах МТП 1978 г. (далее – Правила 1978 г.). Эти правила создавались совместной рабочей группой Комиссии по коммерческому праву и практике и Комиссии по банковским технологиям и практике в течение 13 лет. Как было отмечено ранее, причинами унификации норм о банковской гарантии стали бурное развитие международной торговли и необходимость придать единообразие сфере международных банковских платежей. В Правилах 1978 г. не отражены попытки раскрыть природу гарантии. В них просто определяются и описываются различные типы гарантий, для регулирования которых создан данный документ. В соответствии с Правилами 1978 г. в международной коммерческой практике могут использоваться три типа условных (договорных) гарантий:

1. Гарантия исполнения контракта (performance guarantee) – банк-гарант берет обязательство перед бенефициаром (импортером, заказчиком) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта со стороны принципала (экспортера, подрядчика) выплатить гарантийную сумму. Цель данной гарантии – компенсация ущерба, понесенного бенефициаром в результате неисполнения контракта принципалом. Этот тип гарантии является наиболее распространенным по строительным и торговым контрактам.

2. Тендерная гарантия (tender guarantee) – банк-гарант берет обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму в случае, если принципал, выиграв тендер, в дальнейшем откажется от заключения контракта. Цель данной гарантии – компенсация расходов бенефициара на проведение нового тендера. Этот тип гарантии применяется по строительным контрактам, контрактам на проведение геологоразведочных и изыскательских работ.

3. Гарантия возврата платежей (repayment or advance payment guarantee) – банк-гарант берет обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму, если принципал не выполнит своих контрактных обязательств и бенефициар расторгнет контракт. Цель данной гарантии – компенсация авансированной бенефициаром и не возвращенной принципалом денежной суммы. Этот тип гарантии может применяться в отношении любого вида контракта, содержащего условие об авансированном платеже.

Основополагающим признаком Правил 1978 г. является то обстоятельство, что требование по гарантии может быть удовлетворено только в случае, если оно основано на невыполнении или ненадлежащем выполнении принципалом своих обязательств по основному договору и гаранту предъявлены доказательства такого неисполнения. Условные (договорные) гарантии, несомненно, выгодны принципалу, поскольку ставят уплату гарантийной суммы в зависимость от представления бенефициаром соответствующих документов, доказывающих ненадлежащее поведение принципала. Таковыми могут быть решение суда, заключение экспертной комиссии и другие документы, перечень и описание которых содержится в тексте самой гарантии. Если же в гарантии не указана документация, которая должна быть представлена в обоснование претензии, бенефициар все равно обязан представить определенные документы. Их перечень содержится в ст. 9 Правил 1978 г. Анализ норм Правил 1978 г. свидетельствует о том, что положение бенефициара достаточно уязвимо: несмотря на понесенный им ущерб, он может получить гарантийную сумму лишь после предъявления прямых либо косвенных доказательств виновности должника (принципала). Именно в силу указанных причин Правила 1978 г. не получили широкого применения. Несмотря на то что они продолжают использоваться и по сей день, их требования в определенной мере оказались слишком далеки от сложившейся банковской и коммерческой практики, чтобы завоевать всеобщее признание. А практика свидетельствовала об объективной необходимости упрощения процедуры реализации прав по банковской гарантии как способу обеспечения исполнения обязательств.

В 1991 г. Международная торговая палата издала Унифицированные правила для гарантий по требованию (публикация МТП № 458), которые вступили в силу с 1 января 1992 г. (далее – Правила 1992 г.). Правила 1992 г. в большей степени отражали международную практику использования банковских гарантий и вместе с тем имели то же целевое назначение, что и Правила 1978 г., – уравновешивать интересы различных сторон и не допускать злоупотреблений при требовании платежей по гарантии. В настоящее время применяется новая редакция Унифицированных правил для гарантий по требованию 2010 г. (далее – Правила 2010 г.). Сфера применения новых Унифицированных правил гораздо шире. В нее включаются не только условные (договорные) гарантии, упоминаемые в Правилах 197 8 г., но и любые другие типы гарантий, причем Правила 2010 г. в отличие от Правил 1992 г. вообще не упоминают каких-либо конкретных типов банковских гарантий. Однако основным отличием новых Унифицированных правил от предыдущей публикации является абсолютно иной механизм выплаты гарантийной суммы. Согласно Правилам 2010 г. в целом гарантийная сумма выплачивается немедленно после получения соответствующего платежного требования бенефициара. Бенефициар не должен более доказывать неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств по основному контракту. Так, ст. 5(a) Правил 2010 г. прямо говорит о том, что гарантия по своей природе не зависит от основного обязательства, а гарант не имеет никакого отношения к такому обязательству и никоим образом им не связан. Ссылка в гарантии на основную сделку для целей ее идентификации не меняет автономной природы гарантии. Обязательство гаранта платить по гарантии не зависит от требований и возражений, возникающих из-за каких-либо отношений помимо отношений между гарантом и бенефициаром. Именно в этом состоит принципиальное отличие правил МТП 2010 г. от Правил 1978 г.

К другим типам банковских гарантий, которые охватываются Правилами 2010 г., относится гарантия надлежащего технического обслуживания (maintenance guarantee), в соответствии с которой банк-гарант берет обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму, если принципал не осуществит техническое обслуживание смонтированного им оборудования в обусловленный сторонами период времени. Данный тип гарантий широко используется в контрактах на строительство крупных объектов, введение которых в эксплуатацию возможно лишь по истечении длительного периода строительных, монтажных и пусконаладочных работ. Он дает возможность застраховать апробацию таких объектов в период гарантийного срока, что позволяет обеспечить их нормальную эксплуатацию в дальнейшем.

Еще один тип банковских гарантий, используемых в международной банковской и коммерческой практике, представлен резервными аккредитивами. Резервный аккредитив (standby letter of credit) предполагает, что банк-гарант берет обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму в случае неисполнения принципалом своих контрактных обязательств при представлении определенных документов, не являющихся товарораспорядительными. Резервные аккредитивы подчинены Унифицированным правилам и обычаям МТП для документарных аккредитивов в редакции 2006 г. (публикация МТП № 600). Однако если в соответствии с документарным аккредитивом выплаты производятся в результате надлежащего исполнения обязательств, то по резервному аккредитиву банк-гарант осуществляет платеж в случае неисполнения принципалом своих обязательств при представлении определенных документов: арбитражного решения о компенсации ущерба, понесенного бенефициаром; судебного решения о банкротстве принципала; заключения двусторонней комиссии о неисполнении контракта и т. д. Отличие резервного аккредитива от гарантии исполнения контракта заключается в том, что выплаты по нему осуществляются только при наличии перечисленных документов, в то время как для гарантии исполнения контракта достаточно лишь одного требования бенефициара.

Другим типом банковских гарантий служит таможенная гарантия (customs guarantee), которая применяется при временном ввозе товаров (оборудования) на территорию другой страны для участия в выставке, на период строительства и т. д. При таможенном режиме временного ввоза импортные пошлины не подлежат уплате, однако, если ввезенные товары или оборудование не были вывезены к установленному сроку, освобождение от уплаты импортных пошлин аннулируется, а гарантия предъявляется к оплате.

И, наконец, еще одним типом банковских гарантий выступает судебная гарантия (judicial guarantee), используемая в числе прочих мер по обеспечению иска в судопроизводстве. Если по требованию истца в качестве меры по обеспечению иска применен арест имущества или денежных средств ответчика, последний вправе предложить судебную гарантию как основание для отмены ареста. Судебная гарантия подлежит оплате по представлении решения суда или мирового соглашения, подтверждающего право истца на получение определенных денежных сумм с ответчика в удовлетворение своих исковых требований. Сумма гарантии, как правило, соответствует сумме иска или стоимости арестованного имущества. Вместе с тем данный тип гарантии предоставляет ответчику возможность вести обычную хозяйственную деятельность во время рассмотрения иска в суде, которое может охватывать довольно длительный период.

Российское законодательство ничего не говорит ни о видах, ни о типах банковских гарантий, однако определенные индикаторы могут быть найдены в отдельных актах гражданского законодательства. В большей мере это относится к тендерной гарантии. Положение «О порядке и условиях проведения федеральных торгов по конкурсному распределению экспортных квот для государственных нужд», утвержденное Министерством внешнеэкономических связей РФ 23 февраля 1993 г.и действующее в настоящее время, указывает, что банковская гарантия обеспечивает безотзывность тендерного предложения, поданного участником торгов. Несмотря на то что Положение было принято еще до вступления в силу части первой ГК РФ 1 января 1995 г., определение банковской гарантии и обозначение характера обязательства гаранта перед бенефициаром полностью соответствовали требованиям нового гражданского законодательства. В силу и. 2.9 данного положения банковская гарантия представляет собой обязательство, выданное банком в письменной форме по просьбе клиента банка бенефициару – организатору торгов, согласно которому банк обязуется в случае ненадлежащего исполнения клиентом условий торгов произвести в пользу бенефициара платеж в пределах суммы и сроков, указанных в гарантийном обязательстве.

В отличие от действовавшей в то время ст. 68 Основ, которая рассматривала гарантию как разновидность поручительства, норма и. 2.9 Положения определяла банковскую гарантию как независимое обязательство гаранта. После вступления в силу части первой ГК РФ обеспечение обязательств участника торгов банковской гарантией стало обычной практикой. Определился и характер обязательства участника торгов, обеспечиваемого банковской гарантией. В и. 1–4 ст. 447 ГК РФ устанавливается, что договор может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Использование тендерной гарантии более характерно для конкурса, чем для аукциона в силу специфики проведения последнего.

При проведении конкурсов предметом торгов, как правило, является только право на заключение договора в будущем. С лицом, выигравшим торги, в течение срока, указанного в конкурсной документации или установленного законом, заключается договор, право на заключение которого являлось предметом конкурса. Согласно и. 5 ст. 448 ГК РФ лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее 20 дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. Организатор торгов в извещении об их проведении может указать иной срок. В случае уклонения одной из сторон от заключения договора другая вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения. Таким образом, ГК РФ устанавливает две обязанности лица, выигравшего конкурс, – подписать протокол и заключить договор.

В случае, когда победитель конкурса уклоняется от подписания протокола, создается ситуация, при которой отсутствует документ, определяющий победителя. В результате уклонения последнего от подписания договора организатор торгов не достигает той экономической цели, на достижение которой было направлено проведение конкурса. Все расходы, связанные с проведением конкурса, понесены организатором напрасно и составляют его убытки. Нарушение упомянутых обязанностей влечет необходимость проведения новых торгов и очевидное возложение на организатора торгов дополнительных расходов. В силу и. 5 ст. 448 ГК РФ победитель конкурса обязан возместить организатору торгов все убытки, причиненные уклонением от заключения договора.

Хотя в тексте гарантий, предоставляемых участниками торгов в обеспечение конкурсных заявок, прямо не указывается, что они обеспечивают возмещение убытков, а содержат только перечень обязательств, которые несет участник торгов в связи с представлением конкурсной заявки, полагаем, что именно обязательство по возмещению убытков организатора торгов и обеспечивается тендерной гарантией. На практике организатор торгов включает в комплект конкурсной документации и образец гарантии. В документации содержится требование для потенциальных участников торгов предоставить одновременно с конкурсной заявкой банковскую гарантию, составленную по форме, соответствующей содержащемуся в конкурсной документации образцу. Это означает, что гарант вправе отступить от предлагаемого текста, не затрагивая при этом основного смысла, а именно сущности тех обязательств участника торгов, в обеспечение которых выдается гарантия. К существенным обязательствам участника торгов относятся, как правило, два: не отзывать принятую организатором торгов заявку в течение срока ее действия и в случае выигрыша конкурса заключить договор.

Банковская гарантия, выданная в пользу участника торгов, выигравшего их и отказавшегося от заключения договора с организатором торгов, направлена на компенсацию расходов последнего по проведению торгов. Несомненно, именно такой гарантией выступает тендерная гарантия. Положение МВЭС РФ от 23 февраля 1993 г. указывает, что к тендерному предложению, сформированному участником тендера, прилагается банковская гарантия или документ, подтверждающий внесение участником торгов безусловного и безотзывного денежного депозита, сумма которого устанавливается Тендерным комитетом (п. 9.2). В ГК РФ применительно к торгам речь идет о задатке (п. 4 ст. 448).

Другой нормативный документ, а именно Федеральный закон от 21 июля 2005 г. в редакции от 27 декабря 2009 г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», предусматривает, что размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляется путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, а также без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах) (п. 1 ст. 10). Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком (п. 3 ст. 10). При заключении государственного или муниципального контракта по результатам проведения конкурса, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта, такой контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, страхования ответственности по контракту, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в конкурсной документации. В случае, если обеспечением исполнения государственного или муниципального контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории России, а капитал и резервы которого, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, составляют не менее чем 300 млн руб. (п. 4 ст. 29).

При заключении государственного или муниципального контракта по результатам аукциона, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, такой контракт заключается только после предоставления победителем аукциона или участником аукциона, с которым заключается контракт в случае уклонения победителя аукциона от заключения контракта, безотзывной банковской гарантии, страхования ответственности по контракту, договора поручительства или после передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации об аукционе. В случае, если обеспечением исполнения государственного или муниципального контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории России, а капитал и резервы которого составляют не менее чем 300 млн руб. (п. 4 ст. 38).

При заключении государственного или муниципального контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, такой контракт заключается только после предоставления победителем открытого аукциона в электронной форме или участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт в случае уклонения победителя открытого аукциона от заключения контракта, безотзывной банковской гарантии, договора поручительства или после передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации об открытом аукционе в электронной форме. В случае, если обеспечением исполнения государственного или муниципального контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории России, а капитал и резервы которого составляют не менее чем 300 млн руб. (п. 19 ст. 41.12).

Размер обеспечения исполнения государственного контракта на выполнение работ по строительству или реконструкции объектов капитального строительства должен составлять от 10 до 30 % первоначальной (максимальной) цены контракта (цены лота). В случае, если государственным контрактом предусмотрена выплата аванса, размер обеспечения исполнения контракта увеличивается на размер аванса (п. 25 ст. 65).

Российское законодательство упоминает еще два типа банковских гарантий – таможенные и судебные гарантии. Использование банковских гарантий при таможенном оформлении товаров регулируется национальным законодательством того государства, где осуществляется таможенное оформление. Имущественные отношения между таможенным органом и лицом, импортирующим товары на таможенную территорию данного государства или экспортирующим товары с таможенной территории, по уплате таким лицом таможенных платежей основаны на властном подчинении одной стороны (экспортера или импортера) другой (таможенному органу), т. е. функционируют в рамках публично-правовой конструкции. Фактически это означает, что вопросы обеспечения надлежащего исполнения обязанности экспортера или импортера по уплате таможенных платежей регулируются публично-правовыми нормативными актами, главным из которых выступает Таможенный кодекс РФ.

Уплата таможенных платежей может обеспечиваться залогом товаров и иного имущества, банковской гарантией, перечислением денежных средств на счет Федерального казначейства или внесением их в кассу таможенного органа (денежный залог), поручительством. Обеспечение уплаты таможенных платежей может производиться любым из способов по выбору плательщика (п. 1–2 ст. 340 ТК РФ). Таможенные органы в качестве обеспечения уплаты таможенных платежей принимают банковские гарантии, выданные банками, кредитными организациями или страховыми организациями, включенными в Реестр банков и иных кредитных организаций (далее – Реестр), который ведет Федеральная таможенная служба (далее – ФТС). Последняя обязана обеспечить регулярное опубликование в своих официальных изданиях перечней банков, кредитных организаций или страховых организаций, включенных в Реестр.

К правоотношениям, связанным с выдачей банковской гарантии, представлением требований по банковской гарантии, выполнением гарантом обязательств и прекращением банковской гарантии, применяются положения банковского и гражданского законодательства. Для банков, кредитных организаций и страховых организаций, включенных в Реестр, Министерство финансов РФ по согласованию с ФТС устанавливает максимальную сумму одной банковской гарантии и максимальную сумму всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одним банком или одной организацией, для принятия банковских гарантий таможенными органами в целях обеспечения уплаты таможенных платежей. Банку и его филиалам устанавливается одинаковая максимальная сумма одной банковской гарантии и единая максимальная сумма всех одновременно действующих банковских гарантий (ст. 342 ТК РФ).

Согласно приказу Министерства финансов РФ № 121н «Об установлении максимальной суммы одной банковской гарантии и максимальной суммы всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одним банком или одной организацией, для принятия банковских гарантий таможенными органами в целях обеспечения уплаты таможенных платежей» от 3 октября 2006 г. предписано:

1) установить для банков, которые соответствуют требованиям ст. 343 ТК РФ, имеют собственные средства (капитал) банка свыше 20 млрд руб. и норматив достаточности собственных средств (капитала) банка свыше 11 % на все отчетные даты в течение трех последних месяцев, максимальную сумму всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одним банком, для принятия банковских гарантий таможенными органами в целях обеспечения уплаты таможенных платежей, равную 3 млрд 500 млн руб., а максимальную сумму одной банковской гарантии, равную 700 млн руб.;

2) установить для банков, которые соответствуют требованиям ст. 343 ТК РФ, имеют собственные средства (капитал) банка свыше 10 млрд руб. и норматив достаточности собственных средств (капитала) банка свыше 11 % на все отчетные даты в течение трех последних месяцев, максимальную сумму всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одним банком, для принятия банковских гарантий таможенными органами в целях обеспечения уплаты таможенных платежей, равную 1 млрд 700 млн руб., а максимальную сумму одной банковской гарантии, равную 345 млн руб.;

3) установить для банков, которые соответствуют требованиям ст. 343 ТК РФ, имеют собственные средства (капитал) банка свыше 4 млрд руб. и норматив достаточности собственных средств (капитала) банка свыше 11 % на все отчетные даты в течение трех последних месяцев, максимальную сумму всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одним банком, для принятия банковских гарантий таможенными органами в целях обеспечения уплаты таможенных платежей, равную 700 млн руб., а максимальную сумму одной банковской гарантии, равную эквиваленту 140 млн руб.;

4) установить для банков, которые соответствуют требованиям ст. 343 ТК РФ, но не удовлетворяют иным критериям, максимальную сумму всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одним банком, для принятия банковских гарантий таможенными органами в целях обеспечения уплаты таможенных платежей, равную 170 млн руб., а максимальную сумму одной банковской гарантии, равную 35 млн руб.;

5) установить для кредитных организаций (кроме банков), а также страховых организаций, которые соответствуют требованиям ст. 343 ТК РФ, максимальную сумму всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одной кредитной организацией (кроме банков), а также одной страховой организацией, для принятия банковских гарантий таможенными органами в целях обеспечения уплаты таможенных платежей, равную 170 млн руб., а максимальную сумму одной банковской гарантии, равной 35 млн руб.;

6) установить, что для принятия банковских гарантий таможенными органами в целях обеспечения уплаты таможенных платежей ФТС при ведении Реестра банков и иных кредитных организаций производит определение максимальной суммы одной банковской гарантии и максимальной суммы всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одним банком (одной кредитной (страховой) организацией) для внесения указанных сумм в Реестр банков и иных кредитных организаций.

В соответствии с требованиями Минфина РФ был принят приказ ФТС № 408 «Об утверждении Реестра банков и иных кредитных организаций» от 2 марта 2010 г., согласно которому сформирован перечень кредитных и страховых организаций, чьи банковские гарантии принимаются таможенными органами в обеспечение уплаты таможенных платежей. Данный перечень включает 142 кредитных и 11 страховых организаций. В настоящее время в целях обеспечения своевременной уплаты таможенных платежей используется более 30 типовых гарантий, разработанных и рекомендованных к использованию ФТС. Фактически банковские гарантии применяются тогда, когда имеет место отсрочка уплаты таможенных платежей или освобождение от уплаты таможенных платежей, предусмотренное соответствующим таможенным режимом. В последнем случае основанием для предъявления требования к банку-гаранту является нарушение принципалом таможенного режима и, как следствие, возникновение обязательства по уплате таможенных платежей. Представляется, что отношения между таможенным органом – бенефициаром по гарантии и банком-гарантом будут регулироваться нормами гражданского права, относящимися к институту банковской гарантии, хотя отношения между таможенным органом-бенефициаром и импортером (экспортером) – принципалом никак не носят частного характера, а, бесспорно, выступают как публично-правовые.

Что же касается судебных гарантий, то в настоящее время их место в системе средств обеспечения исполнения обязательств напрямую регулируется АПК РФ, который подробно описывает порядок применения и разновидности обеспечительных мер, направленных на защиту имущественных интересов заявителя (ст. 90–93). Арбитражный суд, допуская обеспечение иска, по ходатайству ответчика может потребовать от обратившегося с заявлением об обеспечении иска лица или предложить ему по собственной инициативе предоставить обеспечение возмещения возможных для ответчика убытков (встречное обеспечение) путем внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере, предложенном судом, либо предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму. Размер встречного обеспечения не может быть менее половины размера имущественных требований (п. 1 ст. 94 АПК РФ).

В случае, если при исполнении определения арбитражного суда об обеспечении иска путем наложения ареста на денежные средства или иное имущество, принадлежащие ответчику, ответчик предоставил встречное обеспечение путем внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере требования истца либо предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму, он вправе обратиться в арбитражный суд, рассматривающий дело, с ходатайством об отмене обеспечительных мер (п. 3 ст. 96 АПК РФ). Кроме того, следует отметить, что перечень самих обеспечительных мер, закрепленный в и. 1 ст. 91 АПК РФ и содержащий обозначение шести видов таких мер, не является исчерпывающим в отличие от ранее действовавшего АПК РФ 1995 г. Ныне арбитражным судом могут быть приняты иные обеспечительные меры, в число которых вполне может войти и банковская гарантия.

Применение банковской гарантии возможно как при исполнении вынесенного арбитражного решения, так и при приостановлении исполнения судебных актов арбитражным судом кассационной инстанции. Согласно и. 1–3 ст. 182 АПК РФ решение арбитражного суда приводится в исполнение после вступления его в законную силу, за исключением случаев немедленного исполнения. Арбитражный суд по заявлению истца вправе обратить решение к немедленному исполнению, если вследствие особых обстоятельств замедление его исполнения может привести к значительному ущербу для взыскателя или сделать исполнение невозможным. Немедленное исполнение решения допускается при предоставлении взыскателем обеспечения поворота исполнения на случай отмены решения суда (встречного обеспечения) путем внесения на депозитный счет арбитражного суда денежных средств в размере присужденной суммы либо предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму.

Согласно и. 1–2 ст. 283 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции вправе по ходатайству лиц, участвующих в деле, приостановить исполнение судебных актов, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, при условии, если заявитель обосновал невозможность или затруднительность поворота исполнения либо предоставил надлежащее обеспечение. Исполнение решения, постановления арбитражного суда приостанавливается арбитражным судом кассационной инстанции при предоставлении лицом, ходатайствующим о таком приостановлении, обеспечения возмещения другой стороне по делу возможных убытков (встречного обеспечения) путем внесения на депозитный счет арбитражного суда кассационной инстанции денежных средств в размере оспариваемой суммы либо предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму. Таким образом, можно утверждать, что действующее в настоящее время арбитражное процессуальное законодательство допускает использование банковской гарантии в качестве как обеспечительной меры, так и меры встречного обеспечения. Это означает, что хотя имущественные отношения по банковской гарантии будут регулироваться гражданским правом, основания для ее использования закреплены в публично-правовом документе, регулирующем процессуальные отношения в государственном суде.

Белорусское банковское законодательство в отличие от российского четко разграничивает несколько видов банковских гарантий, различая гарантии по первому требованию, условные гарантии, подтвержденные гарантии, контргарантии и консорциальные гарантии (ч. 2–7 ст. 164 БК РБ). Под гарантией по первому требованию понимается обязательство гаранта уплатить бенефициару денежную сумму (осуществить платеж) по его первому письменному требованию, составленному в соответствии с условиями гарантии. Под условной гарантией понимается обязательство гаранта уплатить бенефициару денежную сумму (осуществить платеж) по его письменному требованию, составленному в соответствии с условиями гарантии, с приложенными к нему документами, которые доказывают или подтверждают неисполнение (ненадлежащее исполнение) принципалом обязательств перед бенефициаром. Такими документами могут являться соответствующие судебные (арбитражные) решения либо иные документы, оговоренные в тексте гарантии.

Подтвержденной гарантией считается выданная гарантия, которая подтверждена в полной сумме либо частично другим банком или другой небанковской кредитно-финансовой организацией. Подтверждающая сторона наряду с первоначальным гарантом несет перед бенефициаром солидарную ответственность в пределах подтвержденной суммы, если иное не предусмотрено условиями гарантии. Банк и НКФО могут по поручению принципала потребовать выдачи гарантии (первоначальной гарантии) от другого банка или другой НКФО, выдав им встречное обязательство – контргарантию. Условия контргарантии не предусматривают для бенефициара обязательств и не предоставляют ему дополнительных прав по сравнению с первоначальной гарантией. Под консорциальной гарантией понимается банковская гарантия, выдаваемая бенефициару несколькими гарантами через основной банк-гарант. Совершенно очевидно, что различные типы банковских гарантий (гарантии исполнения, тендерные, таможенные, судебные) могут относиться к той или иной разновидности (быть гарантиями по первому требованию, условными, консорциальными). Таким образом, сочетание различной типологии и видовой принадлежности банковских гарантий приводит к появлению многообразных форм юридического выражения обязательства гаранта перед бенефициаром, что в значительной степени укрепляет авторитет данного способа обеспечения исполнения обязательств и способствует его более широкому применению.

В международной банковской практике широко распространены и играют роль обычая правила выдачи банковских гарантий. На их основе применяются общие модели и стандартные формы различных типов банковских гарантий. Однако, используя ту или иную стандартную форму в конкретном случае, следует всегда учитывать императивные нормы законодательства, действующего в месте выдачи гарантии, а также законодательства, применимого в качестве материально-правового регулятора соответствующих правоотношений. Окончательный текст гарантий обязательно должен представлять собой результат согласования намерений банка-гаранта и принципала не без участия, пусть и косвенного, бенефициара. Текст составляется ясным и четким языком, содержит недвусмысленные положения, соответствующие гарантийным условиям основного контракта и применимому праву. Характер положений, записанных в гарантии, зависит от усмотрения сторон, однако любая банковская гарантия должна включать следующее:

1) ссылку на основной контракт, в соответствии с которым она выдается;

2) срок действия гарантии;

3) гарантийную сумму и валюту, в которой она выплачивается;

4) средство и место осуществления платежа;

5) применимое право;

6) порядок разрешения споров;

7) механизм платежа по гарантии.

Механизм выплаты гарантийной суммы составляет сердцевину любой гарантии. Именно он позволяет выделить два вида гарантий:

• условные (договорные) гарантии;

• гарантии по требованию.

Различие между этими видами существенно влияет на правовое положение и бенефициара, и принципала. Условные гарантии, несомненно, выгодны принципалу, ибо они ставят уплату гарантийной суммы в зависимость от представления бенефициаром определенных документов, свидетельствующих о неисполнении или ненадлежащем исполнении принципалом своих обязательств по основному контракту. Как уже указывалось выше, в качестве таких документов могут выступать решения суда или арбитража, заключения экспертных комиссий, инженеров (в отношении строительных контрактов), банков (при непредставлении продавцом отгрузочных документов по документарному аккредитиву). В этом случае бенефициар должен обосновать свое право на получение компенсации за причиненный ему ущерб, т. е. на выплату гарантийной суммы. Таким образом, при условных гарантиях положение бенефициара весьма уязвимо. Несмотря на понесенный им ущерб, он может получить гарантийную сумму только при условии, что докажет неисполнение контракта со стороны принципала.

Гарантии по требованию отличаются от условных (договорных) тем, что гарантийная сумма выплачивается немедленно после получения соответствующего платежного требования бенефициара. Стандартная формулировка при выплате следующая: «В соответствии с данной гарантией выплата гарантийной суммы должна быть сделана после получения первого письменного требования бенефициара без необходимости представления судебного или арбитражного решения, а также любого иного доказательства». Такой механизм максимально защищает бенефициара, при этом положение принципала весьма уязвимо. Ведь гарантийная сумма будет выплачена бенефициару на основании лишь одного его обращения к гаранту, и если первый действует недобросовестно, то это может повлечь неблагоприятные последствия для принципала. Рассмотрим более подробно основные положения, включаемые в текст банковских гарантий.

Ссылка на основной контракт. Данное условие присутствует в обязательном порядке в любой банковской гарантии. Хотя, как уже подчеркивалось выше, гарантийное обязательство банка-гаранта носит автономный характер, т. е. не зависит от основного контракта, упоминание о нем необходимо, для того чтобы подчеркнуть юридическую природу банковской гарантии как средства обеспечения надлежащего исполнения обязательств.

Срок действия гарантии. По общему правилу гарантия вступает в силу с момента ее выдачи, однако в ней может быть предусмотрен и более поздний срок. Требование об уплате гарантийной суммы должно быть заявлено гаранту в период действия гарантии, поэтому весьма важно точно определить его окончание. В соответствии со ст. 5 Правил 1978 г. срок действия тендерной гарантии составляет шесть месяцев со дня ее выдачи; для гарантии исполнения он равен шести месяцам от предусмотренной в контракте даты поставки или завершения работ либо одному месяцу после истечения эксплуатационного периода; для гарантии возврата платежей – шести месяцам от предусмотренной в контракте даты поставки или завершения работ. Исполнение гарантии, безусловно, прекращает ее действие. В соответствии с Правилами 2010 г. во всех гарантиях рекомендуется указывать срок действия гарантии (ст. 8(g)). Заявление бенефициаром требования о выплате гарантийной суммы должно быть сделано до истечения данного срока. Заявленное требование должно быть максимально полным, если только в нем не указано, что оно будет дополнено позднее. В этом случае дополнение требования должно быть завершено до истечения срока действия гарантии (ст. 14).

В силу объективно сложившихся обстоятельств может встать вопрос о продлении срока действия гарантии. В случае непрямой гарантии необходимым условием такого продления является согласие банка-гаранта или банка-эмитента. Если бенефициар требует продления срока действия гарантии в качестве альтернативы предъявлению платежного требования, гарант должен немедленно информировать об этом принципала, отложив выплату гарантийной суммы до достижения соглашения между бенефициаром и принципалом. Если же соглашение о продлении срока действия гарантии не будет достигнуто, а бенефициар настаивает на своем требовании, то гарант обязан произвести выплату гарантийной суммы. В этом и заключается опасность гарантий по требованию. Недобросовестный контрагент-бенефициар может использовать свое право требования выплаты гарантийной суммы для давления на принципала. Поскольку банк-гарант обязан платить в силу автономного характера его обязательства, принципал в этом случае окажется в затруднительном положении. Такой вариант возможного развития событий следует учитывать при выборе деловых партнеров.

Согласно Правилам 2010 г., если надлежащее требование бенефициара включает в качестве альтернативы просьбу продлить срок действия гарантии, гарант может приостановить платеж по гарантии на период, не превышающий 30 календарных дней, следующих за днем получения требования. Если после такой приостановки гарант заявляет надлежащее требование по контр гарантии, включающее в качестве альтернативы просьбу о продлении срока действия, контргарант вправе приостановить платеж на период, не превышающий времени, на которое приостановлен платеж по гарантии, минус четыре календарных дня. Гарант незамедлительно уведомляет инструктирующую сторону, а в случае контргарантии – контргаранта о времени приостановки платежа по гарантии. Контргарант, в свою очередь, уведомляет инструктирующую сторону о такой приостановке и о любой приостановке платежа по контргарантии. Гарант или контргарант вправе отказать в любом продлении срока действия гарантии, даже получив инструкции о продлении, но в этом случае они обязаны произвести платеж. Гарант или контргарант обязаны незамедлительно информировать сторону, от которой ими были получены инструкции, о своем решении продлить срок действия гарантии или произвести платеж. Гарант и контргарант не несут ответственности за приостановку платежа в результате применения вышеописанной процедуры (ст. 23).

В соответствии с Правилами 2010 г., независимо оттого, возвращена ли гаранту сама гарантия, ее действие прекращается:

1) по истечении срока;

2) если гарантийная сумма выплачена полностью;

3) при представлении гаранту подписанного заявления бенефициара об освобождении его от ответственности по гарантии.

Если в гарантии или контргарантии не указаны ни дата окончания срока ее действия, ни событие, определяющее окончание такого срока, действие гарантии прекращается по истечении трех лет с даты ее выдачи, а действие контргарантии прекращается через 30 календарных дней после прекращения действии гарантии. Если в том месте, где должно быть представлено требование бенефициара, дата окончания срока действия гарантии приходится на нерабочий день, то такой датой становится первый следующий за этим рабочий день. В случае, если гаранту стало известно о том, что гарантия прекратила свое действие по любому из вышеуказанных оснований, но отличному от истечения срока, гарант обязан незамедлительно информировать об этом инструктирующую сторону или контргаранта, при этом контргарант должен информировать инструктирующую сторону (ст. 25(b) – (е)).

Гарантийная сумма и валюта, в которой она выплачивается. Данное условие присутствуют в любой банковской гарантии. Гарантийная сумма, указанная в тексте, является максимальной, т. е. включает и проценты. Однако в некоторых странах текст гарантии может содержать отдельное положение о процентной ставке. Денежная сумма, выплачиваемая в соответствии с гарантией, должна быть сокращена на сумму любых выплат, сделанных банком-гарантом в удовлетворение платежного требования. Если максимальная денежная сумма, указанная в гарантии, полностью выплачена бенефициару, то действие гарантии прекращается (ст. 18 Правил 1992 г.). В международной практике гарантийная сумма обычно составляет 10–20 % от стоимости основного контракта.

Согласно Правилам 2010 г. гарант несет ответственность перед бенефициаром, во-первых, только в соответствии с условиями самой гарантии и, во-вторых, с настоящими Правилами в той мере, в какой они согласуются с ее условиями, в пределах суммы гарантии (ст. 12). В гарантии может быть предусмотрена возможность уменьшения или увеличения ее суммы в определенные даты или по наступлении определенного события, которое по условиям гарантии ведет к изменению ее суммы. В этих целях событие считается имевшим место только:

• при представлении гаранту оговоренного в гарантии документа, в котором указано, что это событие имело место; или

• если в гарантии такой документ не назван, то по наступлении события, факт которого можно установить из собственных записей гаранта или исходя из индекса, указанного в гарантии (ст. 13).

Гарант должен оплатить надлежащее требование в валюте, указанной в гарантии. Если в любую дату после выдачи гарантии, когда гаранту нужно произвести платеж по гарантии:

• гарант не может произвести платеж в валюте, указанной в гарантии, в связи с возникновением препятствующих этому обстоятельств, находящихся вне его контроля; или

• платеж в валюте, указанной в гарантии, нарушает закон места платежа, гарант должен произвести платеж в валюте места платежа, даже если в гарантии указано, что платеж может быть произведен исключительно в валюте, указанной в гарантии. Платеж, произведенный в такой валюте, обязателен для инструктирующей стороны, а в случае контргарантии – для контргаранта. Гарант, а в случае контргарантии – контргарант вправе получить возмещение в валюте, в которой произведен платеж, или в валюте, указанной в гарантии, а в случае контргарантии – в валюте контргарантии. Платеж или возмещение в валюте места платежа производится по применимому обменному курсу, превалирующему в этом месте на момент платежа или возмещения. Вместе с тем в случае неуплаты гарантом причитающихся денежных сумм бенефициар может требовать платежа по применимому обменному курсу, превалирующему на момент, когда платеж должен был быть совершен, либо по курсу на момент фактического платежа (ст. 21).

Гарантийная сумма уменьшается на любую сумму:

• выплаченную по гарантии;

• вытекающую из применения ст. 13 об изменении гарантийной суммы;

• указанную в подписанном бенефициаром частичном освобождении от ответственности гаранта по гарантии (ст. 25(a)).

Средство и место осуществления платежа. Данное условие не является строго обязательным реквизитом банковской гарантии, тем не менее оно может быть включено в документ. Как правило, гарантийная сумма выплачивается путем банковского перевода на счет бенефициара, а также путем акцепта выставленных им тратт. Согласно Правилам 2010 г. представление должно быть сделано гаранту:

• в месте выдачи гарантии или в другом месте, которое в ней указано, и

• в день истечения срока или ранее.

Представление должно быть полным, если только в нем не указано, что оно будет завершено позднее. В этом случае оно должно быть завершено до истечения срока действия гарантии. Если в гарантии указано, что представление должно быть сделано в электронное форме, в ней должен быть оговорен формат, система для доставки данных и электронный адрес для представления. Если же гарантия не содержит соответствующих указаний, документ может быть представлен в любом электронном формате, позволяющем произвести его идентификацию, или на бумажном носителе. Электронный документ, который не может быть идентифицирован, считается непредставленным. Если в гарантии указано, что представление должно быть сделано на бумажном носителе с использованием определенного способа доставки, однако использование другого способа доставки прямо не исключено, использование другого способа доставки лицом, осуществляющим представление, является действительным, если представление получено в месте и в срок, указанные выше.

Если в гарантии не указано, должно ли представление быть сделано в электронной форме или на бумажном носителе, то любое представление должно быть сделано в бумажной форме. В каждом представлении должна быть указана гарантия, в отношении которой оно сделано.

В противном случае срок для представления начинает течь с даты идентификации, что не ведет к продлению срока гарантии или ограничению положений ст. 15(а – Ь) в отношении любых отдельно представленных документов в части идентификации требования, к которому они могут относиться. Если гарантией не предусмотрено иное, документы, выдаваемые принципалом или от его имени, бенефициаром или от его имени, включая любое требование по гарантии или сопровождающее заявление, должны быть составлены на языке гарантии. Документы, выдаваемые любым другим лицом, могут быть оформлены на любом языке (ст. 14).

Требование по гарантии должно подкрепляться иными документами, которые могут быть указаны в гарантии, но в любом случае – заявлением бенефициара с указанием того, в чем состоит нарушение принципалом его обязанностей по основной сделке. Это заявление может содержаться в требовании или отдельном подписанном документе, сопровождающем или идентифицирующем требование. Требование по контргарантии должно подкрепляться в любом случае заявлением стороны, которой была выдана контргарантия, с указанием того, что эта сторона получила надлежащее требование по выданной ею гарантии или контргарантии. Данное заявление может содержаться в требовании или отдельном подписанном документе, сопровождающем или идентифицирующем требование. Требование в отношении обосновывающего заявления применяется, если гарантия или контргарантия не исключает прямо такого требования. Ни требование, ни обосновывающее заявление не могут быть датированы ранее срока, когда у бенефициара возникает право предъявлять требование. Любой другой документ может быть датирован числом, предшествующим такой дате. Ни требование, ни подтверждающее заявление, ни любой иной документ не могут быть датированы более поздним числом, чем момент представления (ст. 15).

Применимое право. Данное условие не носит обязательного характера, вместе с тем его включение в текст гарантии весьма желательно. Руководствуясь общепризнанным в международном частном праве принципом автономии воли, стороны могут избрать любое право, регулирующее их правоотношения по гарантии. Если же стороны не сделали этого, то в отношении них действует коллизионная норма, закрепленная в Правилах 2010 г., носящая диспозитивный характер. Если в гарантии не предусмотрено иное, она регулируется правом страны местонахождения филиала или головного офиса гаранта (guarantor’s branch or office), выдавшего эту гарантию. Если в контргарантии не предусмотрено иное, она регулируется правом страны местонахождения филиала или головного офиса контргаранта (counter-guarantor’s branch or office), выдавшего эту контргарантию (ст. 34).

Порядок разрешения споров. Данное условие не носит обязательного характера, но его включение в текст гарантии весьма желательно. Согласно Правилам 2010 г., если в гарантии не предусмотрено иное, любой спор между гарантом и бенефициаром в отношении гарантии подлежит разрешению исключительно компетентным судом страны местонахождения филиала или головного офиса гаранта (guarantor’s branch or office), выдавшего эту гарантию. Если в контргарантии не предусмотрено иное, любой спор между контргарантом и гарантом в отношении контргарантии подлежит разрешению исключительно компетентным судом страны местонахождения филиала или головного офиса контргаранта (counter-guarantor’s branch or office), выдавшего эту контргарантию (ст. 35). Данная коллизионная норма, так же как и норма о применимом праве, носит диспозитивный характер и закрепляет правило о возможности заключения сторонами в споре пророгационного соглашения. Норма о юрисдикции в Правилах 2010 г. отличается от нормы, содержащейся в Правилах 1978 г. В соответствии с последними любой спор, возникающий в связи с гарантией, может быть передан в арбитраж по соглашению между гарантом и бенефициаром. Если же такое соглашение не было достигнуто, то спор будет разрешаться исключительно компетентным судом в стране местонахождения гаранта (ст. 11).

Гарантийное обязательство, участниками которого являются, помимо иностранных, российские юридические лица, должно отвечать императивным нормам российского законодательства. Поскольку гарантия представляет собой одностороннюю сделку, содержащую обязательство гаранта перед бенефициаром, к ней применимы нормы о форме внешнеэкономических сделок, закрепленные в российском законодательстве (п. 3 ст. 162 ГК РФ). Банковская гарантия должна быть выдана обязательно в письменной форме и подписана уполномоченными должностными лицами банка-гаранта. Если речь идет о непрямой гарантии, то и сама гарантия, и контргарантия банка-эмитента должны быть представлены в письменной форме под угрозой признания их в противном случае недействительными.

Наряду с Унифицированными правилами МТП 1978 г. и 2010 г. правовой режим банковских гарантий регулируется и международным договором – Нью-Йоркской конвенцией, основная цель которой заключалась в том, чтобы создать единообразное правовое регулирование как института собственно банковской гарантии, так и института резервного аккредитива, сложившегося в практике США. Соответственно Нью-Йоркская конвенция использует не термин «гарантия», а термин «обязательство», охватывающий оба института. Конвенция прямо указывает, что обязательство означает независимое обязательство, под которым в международной практике понимается независимая гарантия или резервный аккредитив, выдаваемый банком, и содержание которого состоит в уплате бенефициару определенной суммы по простому требованию или по требованию с представлением других документов, указывающих, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства (п. 1 ст. 2). Нью-Йоркская конвенция применяется к международным сделкам, если это прямо оговорено в обязательстве или иным образом согласовано между гарантом и бенефициаром; если коммерческое предприятие гаранта находится в Договаривающемся государстве, а также в других случаях, когда применимым к обязательству правом является право Договаривающегося государства и стороны прямо не исключили своим соглашением применение конвенции.

Аналогично Правилам 2010 г. Нью-Йоркская конвенция подчеркивает независимость банковской гарантии от основного договора, устанавливая, что она независима в тех случаях, когда обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от наличия или действительности основной сделки или какого-либо иного обязательства (ст. 3(a)). Вместе с тем конвенция содержит ряд положений, которые входят в противоречие с этим принципом и устанавливают несколько форм связи банковской гарантии с основным договором:

1) гаранту дано широкое право приостановить платеж, если совершенно очевидно, что с учетом вида и цели обязательства для требования нет достаточных оснований (п. 1(c) ст. 19). Нью-Йоркская конвенция разъясняет, что требование не имеет достаточных оснований в следующих случаях:

a) обстоятельство или риск, в случае возникновения которых обязательство должно было обеспечить интересы бенефициара, бесспорно, не возникли;

b) основное обязательство принципала признано недействительным судом или арбитражем;

c) основное обязательство, бесспорно, было исполнено удовлетворительным для бенефициара образом;

d) исполнению основного обязательства явно воспрепятствовало умышленное неправомерное поведение бенефициара (п. 2 ст. 19);

2) суды наделяются широкой компетенцией выдавать так называемый предварительный приказ, запрещающий бенефициару принимать платеж, либо дающий гаранту право задержать выплату гарантийной суммы, либо блокирующий суммы, уже выплаченные бенефициару (ст. 20). Возбуждать дело о выдаче предварительного приказа вправе принципал, но не гарант. Суд выдает такой приказ в тех же самых случаях, когда гарант имеет право отклонить платежное требование бенефициара, а именно:

• если основной договор не был заключен;

• если основной договор был исполнен удовлетворительным для бенефициара образом;

• если исполнению основного договора воспрепятствовало умышленное неправомерное поведение бенефициара;

• если основной договор объявлен решением суда или арбитража недействительным (п. 2 ст. 19);

3) конвенция устанавливает правило о презумпции своего рода соразмерности требования бенефициара об уплате гарантийной суммы и действительности основного договора. Согласно и. 3 ст. 15 считается, что при требовании платежа бенефициар удостоверяет, что оно не является недобросовестным и что не присутствует ни один из элементов, упомянутых в и. 1(a) – (с) ст. 19.

В целом Нью-Йоркская конвенция расширила связь банковской гарантии и основного договора, в обеспечение исполнения которого она выдана, что по сравнению с Правилами 2010 г. характеризует ее не с самой лучшей стороны. При формулировании норм конвенции сказалось влияние банковского сообщества, традиционно выступающего гарантом и стремящегося по возможности ограничивать платежи по банковским гарантиям путем установления прочной связи самой гарантии и основного договора, по сути сводящей на нет автономный характер гарантии и превращающей ее в обычное поручительство. Справедливости ради следует напомнить, что и Правила 2010 г. однозначно связывают выплату гарантийной суммы с представлением бенефициаром документов, подтверждающих нарушение принципалом своих обязательств по основному договору (о чем подробнее было сказано выше). Гарант должен установить исключительно на основании представления, является ли оно по внешним признакам надлежащим представлением. Сведения, содержащиеся в документе, который требуется по гарантии, должны рассматриваться в контексте самого документа, гарантии и настоящих Правил. Такие сведения не должны противоречить сами себе и сведениям, содержащимся в любом другом требующемся документе или гарантии (ст. 19(а – Ь)).

Согласно Правилам 2010 г., если представление требования об уплате гарантийной суммы не содержит указания о том, что оно будет завершено позднее, то гарант должен в течение пяти рабочих дней, следующих за днем его полного представления, определить, является ли заявленное требование надлежащим. Этот период не может быть сокращен или изменен в связи с тем, что срок действия гарантии истекает в дату представления или после нее. Однако если в представлении указано, что оно будет завершено позднее, то оно не требует проверки до тех пор, пока не будет завершено. Когда гарант установил, что требование об уплате гарантийной суммы является надлежащим, он обязан платить. Платеж должен быть произведен в отделении или головном офисе гаранта или контргаранта, выдавшего эту гарантию или контргарантию, или в любом другом месте, которое может быть указано в гарантии или контргарантии (место платежа) (ст. 20).

Если гарант решит, что требование по гарантии не является надлежащим, он вправе отклонить такое требование или, исключительно по собственному усмотрению, обратиться к инструктирующей стороне или контр гаранту (в случае контргарантии) за получением согласия принять такое требование с расхождениями. Если контргарант решит, что требование по контргарантии не является надлежащим требованием, он вправе отклонить такое требование или, исключительно по собственному усмотрению, обратиться к инструктирующей стороне за получением согласия принять такое требование с расхождениями.

Если гарант отклоняет требование, он обязан направить лицу, осуществляющему представление требования, соответствующее уведомление. В уведомлении должно быть указано:

• отклонение требования гарантом;

• каждое расхождение, в связи с которым гарант отклоняет требование.

Такое уведомление должно быть отправлено безотлагательно, но не позднее окончания пятого рабочего дня, следующего за днем представления. При несоблюдении гарантом данных положений он лишается права ссылаться на то, что требование и любые связанные с ним документы не представляют собой надлежащего требования. В любой момент после направления такого уведомления гарант может возвратить лицу, осуществляющему представление, любые документы, представленные на бумажном носителе, а также распорядиться полученными электронными записями любым способом, какой он сочтет приемлемым, без каких бы то ни было обязательств с его стороны. В настоящей статье Правил 2010 г. понятие «гарант» включает также контргаранта (ст. 24).

Анализируя более детально вышеупомянутые нормы ст. 19 Нью-Йоркской конвенции, можно сделать вывод о том, что она регулирует два случая освобождения гаранта от обязанности уплатить гарантийную сумму, что коренным образом отличает ее от Правил 2010 г. Первый случай – это принятие временных судебных мер. Нью-Йоркская конвенция дает принципалу/приказодателю право просить суд выдать предварительный приказ, который запрещает бенефициару принимать платеж и обязывает гаранта/эмитента задержать платеж. Означенный приказ также может блокировать поступления по обязательству, уже уплаченные бенефициару. Суд вправе выдать предварительный приказ только в трех случаях, если: 1) какой-либо документ не является подлинным или был подделан; 2) платеж не причитается на основании, указанном в требовании и вспомогательных документах; 3) с учетом вида и цели обязательства для требования о платеже не имеется достаточных оснований (ст. 19–20 Нью-Йоркской конвенции). Оценивая эти положения, А.А. Рубанов справедливо отмечает, что их основные идеи заимствованы из международной унификации правил, регулирующих традиционную банковскую гарантию (Правила 1978 г.), которая не преследовала цели ускорить получение возмещения вреда, причиненного неисполнением гражданско-правового договора. Согласно Правилам 1978 г. бенефициар имеет право требовать от гаранта уплаты суммы либо при письменном одобрении принципалом его требования, либо при представлении судебного решения (ст. 9).

Второй случай освобождения Нью-Йоркской конвенцией гаранта от исполнения своей обязанности, по мнению А.А. Рубанова, заслуживает более пристального внимания, поскольку в основе ее соответствующих положений лежат довольно необычные идеи. В целом А.А. Рубанов характеризует их как «введение частной банковской юрисдикции по некоторым видам гражданских дел». Нью-Йоркская конвенция содержит ст. 19 «Исключение из обязательства производить платеж», которая определяет обстоятельства, когда гарант/эмитент имеет право приостановить платеж бенефициару. Несмотря на то что в конвенции используется в отношении платежа термин «приостановить», нигде далее в ней не содержится указание срока, на который платеж может быть приостановлен, а также не указываются какие-либо условия, при наступлении которых приостановление платежа прекращается. В силу вышеизложенного можно утверждать, что в конвенции закреплено не что иное, как право гаранта отказаться от платежа.

Более того, Нью-Йоркская конвенция дает банку не просто право не производить платеж, но и право устанавливать факты, которые обычно устанавливаются исключительно судами и другими органами юстиции государства. Согласно конвенции, если какой-либо документ не является подлинным или был подделан, банк имеет право не производить платеж (п. 1 ст. 19). Суждение о подлинности документа и тем более о факте его подделки – это вопрос судебной системы страны. Кроме того, конвенция дает банку право не производить платеж в тех случаях, когда суд выдает судебный приказ. При этом подчеркнуто, что суд имеет право на выдачу судебного приказа только в трех случаях и только на основании имеющихся непосредственно в его распоряжении веских доказательств существования одного из вышеуказанных трех обстоятельств (ст. 20). Как справедливо пишет А.А. Рубанов, когда конвенция относит решение всех этих вопросов к ведению судов, принципиальных возражений быть не может, но когда она относит к компетенции банков, т. е. частных юридических лиц, вынесение суждений по тем же самым вопросам, то это выглядит странно.

В заключение хотелось бы сделать следующий вывод относительно основных параметров правового регулирования института банковской гарантии в МБП. Сравнительный анализ положений российского и белорусского законодательства позволяет утверждать, что в целом правовое регулирование банковской гарантии соответствует нормам, закрепленным в Правилах 1992 г. Большая часть принципов, содержащихся в этих правилах, была воспринята ГК РФ и БК РБ в полном объеме (в частности, за некоторыми исключениями, это относится к разделам, посвященным общим положениям, обязательствам и ответственности, положениям об истечении срока действия гарантии). Часть норм имеет определенные различия (например, правила о содержании гарантии, о субъектном составе, правила о предъявлении требования и др.). Однако некоторые нормы, сформулированные в Правилах 1992 г., не нашли своего отражения в нормах российского и белорусского права.

Так, не были восприняты положение ст. 8 Правил 1992 г., согласно которому в гарантии может содержаться специальное условие об уменьшении суммы гарантии; положение ст. 26 о продлении срока действия гарантии в качестве альтернативы требованию о платеже. Вместе с тем важно отметить, что некоторые нормы ГК РФ и БК РБ не имеют аналога в Правилах 1992 г. К ним, в частности, относятся положения о том, что за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение, а также положения в отношении регрессных требований гаранта к принципалу. На примере норм российского и белорусского законодательства мы можем видеть, как нормы МБП влияют на национально-правовое регулирование отдельных институтов и каким образом такое влияние и взаимодействие обеспечивают надлежащий правовой эффект и унификацию правоприменительной практики различных государств. Совершенно очевидно, что в современных условиях необходимо внести изменения в действующее законодательство с целью учета положений новой редакции – Правил 2010 г., значительно более прогрессивных и детализированных по сравнению с Правилами 1992 г.