В науке МБП под резервным аккредитивом понимается безотзывное, независимое (автономное), документарное обязательство, принимаемое одной стороной (эмитентом) перед другой стороной (бенефициаром) по просьбе третьей стороны (приказодателя), в соответствии с которым эмитент должен уплатить бенефициару обусловленную сумму (акцептовать или учесть тратту) по представлении документов, свидетельствующих о неисполнении либо ненадлежащем исполнении приказодателем своих обязательств по основному контракту, заключенному между приказодателем и бенефициаром, при соблюдении всех условий резервного аккредитива. Основными источниками правового регулирования института резервных аккредитивов являются:

 национальное законодательство, представленное ст. 259 БКРБ. Согласно данной статье под резервным аккредитивом понимается аккредитив, по которому банк выдает независимое обязательство выплатить определенную сумму денежных средств бенефициару по его требованию (заявлению) или по требованию с представлением соответствующих условиям аккредитива документов, указывающих, что платеж причитается вследствие неисполнения приказодателем какого-либо обязательства или наступления какого-либо обстоятельства (события);

 международные договоры, представленные Нью-Йоркской конвенцией. Согласно конвенции под резервным аккредитивом понимается обязательство, выдаваемое банком или другим учреждением или лицом (эмитентом) и состоящее в уплате бенефициару определенной или определимой суммы по простому требованию или по требованию с представлением документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, которые указывают или из которых следует, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства или наступления иного обстоятельства, или в уплате бенефициару суммы за заемные или авансированные денежные средства, или в уплате суммы в качестве платежа в погашение любой срочной задолженности приказодателя или иного лица (п. 1 ст. 2);

 международные обычаи, представленные Международными правилами МТП по резервным аккредитивам 1998 г. (далее – МПРА), согласно которым резервный аккредитив является безотзывным, независимым, документарным обязательством с момента его выставления (ст. 1.06(a)).

Резервным аккредитивам присущи два основных атрибута – документарность и независимость (автономность). Атрибут документарности означает, что обязательства эмитента базируются на представленных ему документах и проверке данных документов по внешним признакам на соответствие условиям резервного аккредитива (ст. 1.06(d) МПРА, ст. 2(1), 16(1) Нью-Йоркской конвенции). Атрибут независимости (автономности) резервного аккредитива означает, что юридическая сила обязательства эмитента перед бенефициаром не зависит от наличия или действительности основной сделки либо какого-либо иного обязательства (ст. 3 Нью-Йоркской конвенции); не зависит от осведомленности эмитента об исполнении или неисполнении по рамбурсному соглашению или основной сделке (ст. 1.06(c) МПРА); не зависит от ссылки в резервном аккредитиве или рамбурсном соглашении на основную сделку (ст. 1.06(c) МПРА); не определяется каким-либо условием, не указанным в обязательстве, или каким-либо будущим неопределенным действием либо событием, за исключением представления документов или иного подобного действия или события в рамках сферы деятельности эмитента (ст. 3 Нью-Йоркской конвенции); не зависит от прав и обязанностей эмитента перед приказодателем (ст. 1.07 МПРА), включая право или способность эмитента на получение возмещения от приказодателя (ст. 1.06(c) МПРА); не зависит от права бенефициара на получение платежа от приказодателя (ст. 1.06(c) МПРА). Исключения из атрибута независимости могут составлять только случаи явного обмана со стороны бенефициара.

Резервный аккредитив, по мнению А.Б. Княжевской, выполняет следующие функции в международном коммерческом обороте:

1) легитимационную, суть которой в том, что резервный аккредитив свидетельствует о платежеспособности приказодателя, поскольку эмитент, прежде чем выставить безотзывное обязательство произвести платеж, обязательно проверит репутацию и экономическое положение приказодателя;

2) мотивационную, состоящую в том, что потеря гарантийной суммы в случае неисполнения договора служит мощным стимулом для приказодателя выполнить свои договорные обязательства надлежащим образом;

3) компенсационную, выражающуюся в том, что бенефициар вправе обратиться к эмитенту с требованием произвести платеж, если приказодатель не исполнит надлежащим образом свои договорные обязательства;

4) распределительную, говорящую о распределении рисков между сторонами, заключившими основной договор;

5) информационную, которая заключается в том, что бенефициар может иметь представление о финансовом положении приказодателя и о его способности исполнить взятые по заключенному договору обязательства.

В отношении формы резервных аккредитивов ст. 1.05(b) МПРА установлено, что МПРА не определяют и иным образом не предусматривают формальные требования по исполнению резервного аккредитива; данные вопросы решаются в соответствии с применимым правом. Установление же функциональных требований содержится в ст. 7(2) Нью-Йоркской конвенции, предусматривающей, что обязательство может быть выдано в любой форме, которая позволяет обеспечить полную регистрацию текста обязательства и произвести удостоверение подлинности его источника при помощи общепризнанных средств или процедуры, согласованной между эмитентом и бенефициаром. Нью-Йоркская конвенция допускает возможность выдачи обязательства и в форме электронного документа, однако встречаются ситуации, когда электронный экземпляр является предварительным, а основной экземпляр пересылается почтой.

По мнению К. Карашева и А. Оганесяна, согласно и. 2 ст. 7 Нью-Йоркской конвенции обязательство может быть выдано эмитентом в любой форме, которая позволяет обеспечить полную регистрацию текста обязательства и произвести удостоверение подлинности его источника при помощи общепризнанных средств или согласованных методов. В свою очередь, ст. 5-104 Единообразного торгового кодекса США(далее – ЕТК США) предусматривает для аккредитива письменную форму с подписью эмитента и без каких-либо особых формулировок. Резервный аккредитив может быть представлен не только в письменной форме, но и в виде электронного документа, используемого в системе SWIFT (при этом электронные документы принимают вид телетрансмиссионного сообщения, под которым подразумевается любая передача данных с применением механических, электронных, магнитных или оптических средств, воспроизводящихся в соответствующей символьной форме). Телетрансмиссионное сообщение включает в себя и сообщения, посланные по телеграфу, телексу, телефаксу, электронной почтой, а также телефонные сообщения, если они могут быть выражены в соответствующей символьной форме.

В связи с этим представляется интересным положение ст. 11 Унифицированных правил и обычаев МТП для документарных аккредитивов в редакции 2006 г. (публикация МТП № 600) (далее – УОП 600), согласно которому удостоверенное телетрансмиссионное сообщение будет рассматриваться как рабочий (оперативный) аккредитив или рабочее изменение условий и любое последующее почтовое подтверждение не будет приниматься во внимание. Если в телетрансмиссионном сообщении содержатся слова «подробности следуют» (или слова аналогичного значения) или указано, что почтовое подтверждение должно быть рабочим аккредитивом или рабочим изменением, то телетрансмиссионное сообщение не будет рассматриваться как рабочий аккредитив или рабочее изменение. Банк-эмитент тогда должен будет без задержки выставить рабочий аккредитив или рабочее изменение на условиях, не противоречащих переданному телетрансмиссионному сообщению. Предварительное сообщение о выставлении аккредитива или изменении условий (предварительное извещение) должно быть направлено, только если банк-эмитент готов выставить рабочий аккредитив или рабочее изменение. Банк-эмитент, который направляет предварительное сообщение, принимает на себя безотзывное обязательство без задержки выставить рабочий аккредитив или рабочее изменение на условиях, не противоречащих такому предварительному сообщению.

Говоря об условиях резервного аккредитива, следует подразделить их на документарные и недокументарные. Они различаются в зависимости от их влияния на обязательство эмитента. Статья 4.11(b) МПРА содержит общее правило, согласно которому условия являются недокументарными, если резервный аккредитив не требует представления документа, удостоверяющего его выполнение, и если исполнение не может быть установлено эмитентом на основании собственных данных или в рамках нормальных операций. В отношении документарных условий ст. 4.11(c) МПРА используют метод перечисления как самих условий, так и признаков, которые должны быть им присущи, а именно:

• когда, где и как документы представляются или иным образом доставляются эмитенту;

• когда, где и как сообщения, влияющие на резервный аккредитив, передаются или получаются эмитентом, бенефициаром или любым иным назначенным лицом;

• каковы суммы, переведенные на счета или со счетов эмитента;

• каковы суммы, определяемые из публикуемых показателей (например, если резервный аккредитив предусматривает определение суммы начисленных процентов по публикуемым процентным ставкам).

Существенные же условия должны обязательно включаться в текст самого резервного аккредитива. В отношении этого института МПРА восприняли подходы Нью-Йоркской конвенции. Однако существенные условия резервного аккредитива можно выделить, только проанализировав текст МПРА полностью. В соответствии с МПРА такими условиями являются:

1) время, место, способ и лицо, которому должно быть сделано представление (ст. 3.01);

2) срок действия резервного аккредитива или право эмитента прекращать действие резервного аккредитива после направления в разумный срок предварительного уведомления или платежа (ст. 9.01).

Следует отметить, что резервный аккредитив прекращает свое действие либо исполнением обязательства, либо предъявлением претензии. Если основное обязательство исполнено надлежащим образом, то срок действия резервного аккредитива истекает по наступлении определенной даты либо если бенефициар направляет уведомление об отзыве резервного аккредитива. МПРА устанавливают, что в резервном аккредитиве должен содержаться определенный срок действия, при этом моментом окончания срока является время окончания рабочего (банковского) дня в банке-эмитенте. Аналогичное правило используется и в отношении предъявления требований к банку-эмитенту, где при выпадении срока на нерабочий день последним днем истечения срока будет являться следующий рабочий день.

Если вышеуказанные существенные условия непосредственно влияют на действительность резервного аккредитива, то внесенные в документ дополнительные условия позволяют учесть особенности существующей банковской практики. Исходя из текста Нью-Йоркской конвенции и МИРА можно выделить следующие дополнительные условия:

• указывающие форму платежа по резервному аккредитиву (ст. 2(3) Нью-Йоркской конвенции, ст. 2.01 МПРА);

• предусматривающие отзывность резервного аккредитива (ст. 7(4) Нью-Йоркской конвенции, ст. 1.06(b) МПРА);

• разрешающие уступку права требования (ст. 9(1) Нью-Йоркской конвенции, ст. 6.02(a) МПРА);

• запрещающие уступку выручки (ст. 10(1) Нью-Йоркской конвенции);

• запрещающие проведение зачета (ст. 18 Нью-Йоркской конвенции);

• предусматривающие возврат документа, содержащего обязательство (ст. 11(2) Нью-Йоркской конвенции);

• определяющие дату вступления резервного аккредитива в силу (ст. 2.03 МПРА);

• устанавливающие применимое право (ст. 21 Нью-Йоркской конвенции).

В тексте МПРА впервые было закреплено следующее положение: резервный аккредитив не должен и не требует указаний на то, что он является безусловным, абстрактным, абсолютным, первичным, подлежащим уплате за счет собственных средств эмитента, чистым или подлежащим уплате по требованию (ст. 1.10(a)). МПРА определяют, что изменения условий резервного аккредитива могут касаться увеличения или уменьшения суммы, продления даты истечения срока и иных условий (ст. 2.06). По общему правилу изменение текста обязательства допускается только с согласия бенефициара либо без согласия бенефициара, но при условии внесения в текст обязательства соответствующих оговорок (ст. 8 Нью-Йоркской конвенции).

Форма, в которой вносятся изменения, должна быть оговорена в тексте обязательства либо отвечать требованиям ст. 7 Нью-Йоркской конвенции относительно формы. Изменение условий резервного аккредитива не затрагивает прав и обязанностей приказодателя и подтверждающей стороны, если только такие лица не дают согласие на это изменение (ст. 8(4) Нью-Йоркской конвенции), а также не влияет на обязательства эмитента перед уполномоченным лицом, которое действует в пределах своих полномочий, до получения извещения об изменении (ст. 2.07 МПРА). МПРА предусматривают специальную конструкцию внесения изменений в условия резервного аккредитива (ст. 2.06), а именно: в резервном аккредитиве может быть прямо указано, что он открыт на условиях «автоматического изменения». В этом случае изменение вступает в силу автоматически, без предварительного уведомления или согласия, за исключением случаев, когда это прямо предусмотрено в резервном аккредитиве.

С точки зрения К. Карашева и А. Оганесяна, поскольку резервный аккредитив относится к документарным обязательствам (при предъявлении бенефициаром требования платежа эмитент рассматривает только само требование и документы, с тем чтобы установить, соответствуют ли требования и представленные документы по внешним признакам условиям резервного аккредитива), сами условия резервного аккредитива также должны носить документарный характер. Согласно МПРА недокументарные условия отграничиваются от документарных по критерию их влияния на обязательство эмитента. Недокументарные условия резервного аккредитива воспринимаются в зависимости от того, влияют ли они на обязательство эмитента считать представленные документы соответствующими условиям аккредитива или рассматривать резервный аккредитив выставленным, измененным или прекращенным. Условие резервного аккредитива считается недокументарным, если нет необходимости представления документа, которым оно подтверждается, или его выполнение не может быть определено эмитентом по своим собственным записям или по обычным операциям эмитента (ст. 4.11 МПРА).

Согласно ст. 4.08 МПРА, если в резервном аккредитиве не назван какой-либо документ, все равно будет считаться, что следует предоставить документарное требование платежа. Кроме того, в ст. 4.11(c) МПРА содержатся критерии, посредством которых возможно установить, является условие документарным или нет. Так, документарные условия резервного аккредитива должны отвечать на вопросы: когда, где и как документы представляются или иным образом доставляются эмитенту; когда, где и как осуществляется передача эмитенту и получение им, а также бенефициаром или любым назначенным лицом сообщений, влияющих на резервный аккредитив. Наконец, документарные условия должны определять суммы, переведенные на счета или со счетов у эмитента, и суммы, рассчитываемые из публичных показателей (например, если резервный аккредитив предусматривает определение суммы начисленных процентов по публикуемым процентным ставкам).

Срок действия резервного аккредитива может быть определен календарной датой или истечением периода. Статья 9.01 МПРА устанавливает, что в резервном аккредитиве необходимо указывать дату истечения или разрешение эмитенту закрывать резервный аккредитив при разумном предварительном извещении или платеже. При этом моментом окончания срока является время окончания рабочего дня в пункте представления. Более подробно вопрос о сроке действия резервного аккредитива урегулирован в ст. 12 Нью-Йоркской конвенции, согласно которой срок действия обязательства банка-эмитента истекает: а) по наступлении даты истечения срока действия, которая может представлять собой оговоренную календарную дату или последний день фиксированного срока, указанного в обязательстве, при условии, что, если дата истечения срока действия является нерабочим днем в месте нахождения коммерческого предприятия эмитента, в котором выдано обязательство, или иного лица или в ином месте, указанном в обязательстве для целей представления требования платежа, срок действия истекает в первый следующий рабочий день; Ь) если истечение срока действия зависит согласно обязательству от совершения какого-либо действия или наступления события, не входящего в сферу деятельности эмитента, – когда эмитента информируют о том, что действие или событие имело место на основании представления документа, указанного для этой цели в обязательстве, или, если такой документ не указан, на основании удостоверения бенефициаром того, что такое действие или событие имело место; с) если в обязательстве не указана дата истечения срока действия или если совершение указанного действия или наступление события, от которых зависит истечение срока действия, еще не установлено путем представления требуемого документа и дата истечения срока действия не указана дополнительно, – по прошествии шести лет с даты выдачи обязательства. По истечении срока действия резервного аккредитива бенефициар утрачивает право требовать от эмитента произвести платеж. При этом бенефициар обязан возвратить оригинал резервного аккредитива эмитенту, однако удержание бенефициаром оригинала резервного аккредитива не сохраняет каких-либо прав по нему (ст. 9.05 МПРА).

А. Б. Княжевская предлагает следующую классификацию резервных аккредитивов.

• резервные аккредитивы предложения (конкурсные либо тендерные гарантии);

• резервные аккредитивы исполнения;

• резервные аккредитивы возврата платежей.

• прямые, когда банк-эмитент открывает резервный аккредитив в пользу бенефициара на основании соглашения с приказодателем;

• косвенные, когда банк-эмитент открывает резервный аккредитив в пользу бенефициара на основании соглашения с другим банком.

• однобанковые резервные аккредитивы;

• многобанковые резервные аккредитивы, которые подразделяются на резервные аккредитивы, предусматривающие солидарную ответственность эмитентов, и на синдицированные резервные аккредитивы.

• резервные аккредитивы, прекращающие свое действие после исполнения эмитентом своих обязательств перед бенефициаром;

• длящиеся или револьверные резервные аккредитивы, которые возлагают на эмитента ответственность по определенным обязательствам приказодателя (в размере определенной суммы), возникшим впоследствии.

5. По степени обеспечения обязательств:

• обеспечивающие конкретное обязательство приказодателя;

• обеспечивающие определенный размер обязательства приказодателя перед одним или несколькими бенефициарами.

• резервные аккредитивы, открываемые по просьбе приказодателя (покупателя) для уплаты покупной цены (резервный аккредитив исполнения);

• резервные аккредитивы, открываемые по просьбе приказодателя (продавца) в целях защиты покупателя (резервные аккредитивы исполнения или возврата платежей).

7. По виду обеспечиваемого обязательства:

• финансовые резервные аккредитивы, обеспечивающие исполнение денежных обязательств приказедателя;

• коммерческие (нефинансовые) резервные аккредитивы, обеспечивающие исполнение обязательств приказодателя по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг.

• резервные аккредитивы с платежом в размере требуемой суммы;

• резервные аккредитивы с акцептом переводного векселя;

• резервные аккредитивы с негоциацией.

• с платежом по предъявлении;

• с отсрочкой платежа.

• отзывные резервные аккредитивы;

• безотзывные резервные аккредитивы.

• условные, предполагающие, что требования бенефициара к эмитенту подлежат удовлетворению только в том случае, если бенефициар наряду с требованием платежа представит документы, предусмотренные условиями резервного аккредитива;

• резервные аккредитивы по первому требованию, обязывающие эмитента произвести платеж против простого требования бенефициара без необходимости представления документов, свидетельствующих о нарушении принципалом своих договорных обязательств перед бенефициаром.

 резервный аккредитив по типу финансовой гарантии (financial guarantee-type standby letter of credit). Это аккредитив, представляющий собой безотзывное обязательство эмитента перед бенефициаром возвратить денежные средства, взятые в долг или же выданные в качестве аванса выставляющей стороне или за ее счет, либо произвести платеж в счет задолженности, принятой на себя выставляющей стороной, в случае неисполнения последней своих обязательств перед бенефициаром;

 резервный аккредитив с частичным исполнением обязательств (partial performance credit). Это аккредитив, выставляемый в ситуациях, аналогичных тем, при которых коммерческие аккредитивы позволяют осуществлять частичные отгрузки. Такой аккредитив предполагает, что бенефициар может востребовать определенную сумму, которая меньше общей суммы платежа по сделке;

* резервный аккредитив, основанный на исполнении обязательств (performance-based standby letter of credit). Это аккредитив, представляющий собой безотзывное обязательство эмитента перед бенефициаром осуществить платеж в счет неисполнения приказодателем своих нефинансовых или коммерческих обязательств.

Следует сразу подчеркнуть, что и банковская гарантия, и коммерческий аккредитив, и резервный аккредитив относятся к категории независимых документарных обязательств, которой присущи два основных атрибута – независимость и документарность. Исходя из этого можно утверждать, что принципиальных, корневых отличий между этими инструментами попросту не существует. В доказательство данного утверждения достаточно привести определения банковской гарантии, коммерческого аккредитива и резервного аккредитива. Согласно Правилам 2010 г. гарантия означает любое подписанное обязательство, независимо от его названия или описания, предусматривающее платеж по предъявлении надлежащего требования (ст. 2). Гарантия безотзывна с момента выдачи, даже если это в ней не оговорено (ст. 4(b)). Гарантия по своей природе не зависит от основного обязательства, а гарант не имеет никакого отношения к такому обязательству и никоим образом им не связан (ст. 5(a)). Гаранты имеют дело с документами, а не с товарами, услугами или работами, к которым могут относиться документы (ст. 6).

Согласно УОП 600 аккредитив означает любое соглашение, как бы оно ни было названо или обозначено, которое является безотзывным и тем самым представляет собой твердое обязательство банка-эмитента выполнить обязательство по надлежащему представлению (ст. 2). Аккредитив по природе представляет собой сделку, независимую от договора купли-продажи или иного договора, на котором он может быть основан. Банки не имеют никакого отношения и никоим образом не связаны обязательствами по такому договору, даже если какая-либо ссылка на него включена в аккредитив (ст. 4(a)). Банки имеют дело с документами, а не с товарами, услугами или работами, к которым могут иметь отношение документы (ст. 5).

Согласно МПРА резервный аккредитив – это безотзывное, независимое, документарное обязательство, имеющее силу с момента его выставления. Поскольку резервный аккредитив является безотзывным, обязательства эмитента не могут быть им изменены или аннулированы. Поскольку резервный аккредитив независим, право предъявления судебного требования по обязательствам эмитента не зависит от права или способности эмитента получить возмещение от приказодателя; от права бенефициара получить платеж от приказодателя; от ссылки в резервном аккредитиве на рамбурсное соглашение или сделку, лежащую в его основе; от осведомленности эмитента о выполнении или невыполнении любого рамбурсного соглашения или сделки, лежащей в его основе. Поскольку резервный аккредитив является документарным, обязательства эмитента зависят от представления документов и проверки требуемых документов по внешним признакам (ст. 1.06(а – d)).

Тем не менее если есть несколько видов обязательств, то логично было бы предположить наличие каких-то особенностей, позволяющих различать обстоятельства их применения в международном коммерческом и банковском обороте. По нашему мнению, резервный аккредитив выступает самостоятельным типом банковской гарантии, предопределяя соотношение банковской гарантии и резервного аккредитива как рода и вида. Из данного утверждения с неизбежностью следует, что каких-либо существенных (родовых) различий между банковской гарантией и резервным аккредитивом не существует. Не случайно Нью-Йоркская конвенция объединяет в качестве предмета своего регулирования оба инструмента, определяя их единым термином «обязательство». Пожалуй, наиболее существенным общим признаком банковской гарантии и резервного аккредитива выступает обеспечительная (гарантийная) функция, которую выполняют оба инструмента и которая с неизбежностью становится главной среди других присущих им функций (компенсационной, распределительной, сигнальной и др.).

Высказанная нами точка зрения находит подтверждение и в научной литературе. Так, сходство резервного аккредитива и банковской гарантии Л.А. Бирюкова видит в том, что заинтересованные стороны имеют дело только с документами, но не с товарами, работами, услугами; размер обязательства ограничен определенной суммой; обязательства действуют в пределах определенного срока; обязательства исполняются на основании заявления третьего лица (бенефициара) и против определенных документов; обязательство направлено на скорейшее получение кредитором своей выгоды. Причины такого сходства, по мнению Л.А. Бирюковой, обусловлены историческим происхождением резервного аккредитива, который занимает положение между документарным аккредитивом и банковской гарантией, а именно следующими факторами.

1. Изобретение резервного аккредитива как некоего подобия независимой гарантии связано с запретом, установленным Американским национальным банком еще в конце XIX в., на предоставление обеспечения в интересах третьих лиц и рассматривается как обход данного запрета.

2. Резервный аккредитив является разновидностью коммерческого аккредитива с тем лишь отличием, что для осуществления платежа по резервному аккредитиву, как правило, достаточно простого письменного заявления бенефициара банку требования о платеже без представления каких-либо документов, что делает схожим резервный аккредитив с гарантией по первому требованию.

3. Несмотря на явное правовое различие между независимой гарантией и резервным аккредитивом, в международном коммерческом обороте существовала очевидная потребность в обеспечительных средствах, подобных тем, что предоставляет гарантия. Это вызывало необходимость формального сближения двух институтов в сфере международных отношений при одновременном существовании принципиальных различий в национальных правовых системах.

4. Формальное сближение гарантии и резервного аккредитива произошло благодаря изменению в 1983 г. Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов (публикация МТП № 400). В соответствии с новыми правилами под аккредитивами стали пониматься не только документарные, но и резервные аккредитивы. Однако принципиальное различие между гарантией и аккредитивом все же оставалось.

При сопоставлении обязательства банка-эмитента по резервному аккредитиву и гаранта по банковской гарантии К. Карашев и А. Оганесян приходят к выводу о тождественности правовой природы данных обязательств и их отличии от обязательства банка-эмитента по коммерческому аккредитиву. Следует также отметить, что одинаковы и юридические факты, влекущие возникновение отношений по банковской гарантии и по резервному аккредитиву. Так, сложный фактический состав, порождающий отношения по банковской гарантии, включает наличие договора, заключенного между принципалом и бенефициаром, договора о выдаче банковской гарантии, заключенного между принципалом и гарантом, и совершение гарантом односторонней сделки по выдаче банковской гарантии.

По мнению Р. Бертрамса, ошибочен подход, в основе которого – признание значительных различий между резервным аккредитивом и банковской гарантией, поскольку функция резервного аккредитива, состоящая в обеспечении надлежащего исполнения обязательств приказодателем, и механизм его действия (а именно принципы независимости и документарности) точно такие же, как и у банковской гарантии. Сравниваемые институты могут использоваться для одних и тех же целей, могут содержать одинаковые условия платежа, в связи с чем резервный аккредитив и банковская гарантия представляют собой максимально схожие между собой финансовые институты. Несмотря на различия в форме реализации и документарном обеспечении резервных аккредитивов и банковских гарантий, функции и механизм действия резервных аккредитивов, без всякого сомнения, аналогичны независимым гарантиям.

Следующим общим признаком банковской гарантии и резервного аккредитива (как, впрочем, и коммерческого аккредитива) выступает денежный характер обязательства гаранта или эмитента. Обязательство гаранта/эмитента является денежным и заключается в уплате определенной или определимой денежной суммы по предъявлении бенефициаром письменного требования и документов, если представление документов определено условиями гарантии/резервного аккредитива. Согласно Нью-Йоркской конвенции банковская гарантия и резервный аккредитив представляют собой обязательство уплатить бенефициару определенную или определимую сумму по простому требованию или по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, которые указывают или из которых следует, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства или наступления иного обстоятельства, или в уплату за заемные или авансированные денежные средства, или как платеж в погашение любой срочной задолженности принципала/ приказодателя или иного лица (п. 1 ст. 2).

Статьей 2.01 МПРА определяют характер обязательства по резервному аккредитиву как выполнение требования бенефициара, которое по внешним признакам соответствует условиям резервного аккредитива. При этом выполнение требования заключается в уплате требуемой суммы по предъявлении или с отсрочкой платежа, если только сам резервный аккредитив не предусматривает, что эмитент должен акцептовать и оплатить выставленный на него переводный вексель. МПРА не приравнивают акцепт и оплату тратты к собственно платежу, а выделяют эти действия эмитента в самостоятельное обязательство, т. е. в соответствии с условиями резервного аккредитива эмитент может либо заплатить указанную в аккредитиве сумму, либо акцептовать и оплатить выставленную на него тратту. В соответствии с Нью-Йоркской конвенцией акцепт тратты считается платежом. Согласно и. 3 ст. 2 в обязательстве может предусматриваться платеж в любой форме, включая:

• платеж в указанной валюте или расчетной единице;

• акцепт переводного векселя (тратты);

• платеж на отсроченной основе;

• передачу оговоренной единицы стоимости.

При этом в отличие от МПРА в приведенной норме Нью-Йоркской конвенции вообще отсутствует указание на оплату акцептованной эмитентом тратты. Исходя из буквального толкования и. 3 ст. 2 Нью-Йоркской конвенции можно сделать вывод, что, акцептовав тратту, гарант/эмитент совершает платеж и тем самым исполняет обязательство по гарантии/резервному аккредитиву. Акцептовав тратту, гарант/эмитент выбывает из обязательства по гарантии/резервному аккредитиву, поскольку его обязательство прекращается исполнением, и становится обязанным по тратте. В этом случае его обязательство будет регулироваться вексельным законодательством.

Следующим общим признаком банковской гарантии и резервного аккредитива (как, впрочем, и коммерческого аккредитива) выступает условный характер платежного обязательства гаранта/эмитента. Гарант/ эмитент выполняет свое обязательство по гарантии/резервному аккредитиву только в том случае (при том условии), если бенефициар предьявил соответствующее требование и надлежащие документы. Согласно ст. 14 Правил 2010 г. заявление бенефициаром надлежащего требования (по терминологии Правил 2010 г. – надлежащее представление) должно быть сделано гаранту в месте выдачи гарантии или в другом месте, которое указано в ней, в день истечения срока гарантии или ранее.

Представление должно быть полным, если только в нем не указано, что оно будет завершено позднее. В этом случае оно должно быть завершено до истечения срока гарантии. Если в гарантии не указано, должно ли представление быть сделано в электронной форме или на бумажном носителе, то любое представление должно быть сделано в бумажной форме. В каждом представлении должна быть указана гарантия, в отношении которой оно сделано. Если только гарантией не предусмотрено иное, документы, выдаваемые принципалом или от его имени, бенефициаром или от его имени, включая любое требование по гарантии или сопровождающее заявление, должны быть на языке гарантии. Документы, выдаваемые другим лицом, могут быть оформлены на любом языке.

Согласно ст. 15 Нью-Йоркской конвенции любое требование платежа по обязательству предъявляется в соответствии с условиями обязательства. Банк-эмитент обязуется произвести исполнение по выставленному им резервному аккредитиву при предъявлении бенефициаром письменного требования с приложенными к нему документами. Требование бенефициара считается своевременным, если оно заявлено в любое время после выставления резервного аккредитива, но до даты истечения срока его действия. Требование, заявленное после окончания рабочего дня в пункте представления, рассматривается как осуществленное на следующий рабочий день.

Письменное требование бенефициара должно быть заявлено в месте (по адресу) и лицу, обозначенным в тексте резервного аккредитива. Если эмитент не может определить по внешним признакам полученного документа, в рамках какого резервного аккредитива он представлен, будет считаться, что представление осуществлено в день, когда это будет установлено. В случаях, когда место представления эмитенту в резервном аккредитиве не указано, бенефициар предъявляет требование о платеже в месте, в котором резервный аккредитив был выставлен. Если же в резервном аккредитиве не зафиксировано местоположение в пункте представления (например, этаж, номер комнаты и т. д.), требование может быть отправлено по общему почтовому адресу, обозначенному в резервном аккредитиве, или по любому местоположению в пункте, отведенном для приема доставляемой почты или документов, либо любому лицу в пункте представления.

Бенефициар предъявляет требование в месте и по адресу, указанным в самом резервном аккредитиве. При отсутствии такого обозначения требование бенефициара о платеже заявляется в месте выставления резервного аккредитива. Статья 4.04 МПРА предусмотрела правило, согласно которому, если в резервном аккредитиве нет информации о местоположении эмитента, требование может быть заявлено по общему почтовому адресу, содержащемуся в резервном аккредитиве, по любому местоположению в пункте, отведенном для приема доставляемой почты или документов, или любому лицу в пункте представления, уполномоченному на его получение. В отличие от данного положения ст. 15 Нью-Йоркской конвенции устанавливает правило, согласно которому требования и документы должны быть представлены в течение срока действия резервного аккредитива и в месте его выдачи. Документы, приложенные к требованию бенефициара произвести платеж, должны соответствовать в том числе и виду, предусмотренному условиями резервного аккредитива, либо должны быть представлены на бумажном носителе в письменной форме (при отсутствии указания на вид документов).

Отклонение эмитентом требования бенефициара и непринятие документов, приложенных к требованию, по мотиву несоответствия условиям резервного аккредитива не лишает бенефициара права обратиться с повторным требованием произвести платеж, приложив документы, которые соответствуют условиям резервного аккредитива, до истечения срока действия обязательства эмитента. Кроме того, неправомерный отказ от принятия требования и соответствующих документов не лишает бенефициара права требовать платежа по резервному аккредитиву при соблюдении им условия резервного аккредитива. Исполнение, произведенное эмитентом против требования и документов, не соответствующих условиям резервного аккредитива, не прекращает обязательство эмитента перед бенефициаром по выставленному им резервному аккредитиву. Согласно ст. 14 Нью-Йоркской конвенции поведение эмитента должно быть добросовестным, разумно осмотрительным, а также учитывать общепризнанные стандарты международной практики резервных аккредитивов.

Чем же отличаются банковская гарантия и резервный аккредитив? По мнению К. Карашева и А. Оганесяна, можно выделить два отличия.

Первое заключается в том, что по резервному аккредитиву можно уступать как права, так и выручку, а по банковской гарантии – возможность уступать права либо причитающуюся выручку ограниченна. Статья 372 ГК РФ запретила бенефициару уступать права требования к гаранту, закрепленные в банковской гарантии, другому лицу, если иное не предусмотрено в самой гарантии. В ст. 9—10 Нью-Йоркской конвенции закреплено правило, согласно которому бенефициар может уступить свои права по банковской гарантии, только если это прямо разрешено в самой гарантии, в объеме и способом, которые предусмотрены гарантией. Бенефициар также вправе уступить причитающуюся ему выручку по банковской гарантии, если иное не установлено в самой гарантии. В связи с этим, по мнению авторов, представляется неверной сложившаяся судебная практика, в соответствии с которой допускается использование в торговом обороте банковских гарантий, не содержащих наименования бенефициара (своеобразных банковских гарантий на предъявителя). Кроме того, уступка прав по банковской гарантии возможна только с одновременной уступкой прав по основному (обеспечиваемому) договору, иначе отпадет causa гарантии, что сделает ее существование бессмысленной.

К. Карашев и А. Оганесян отмечают, что уступка прав по аккредитиву возможна, если в самом аккредитиве обозначено, что он является переводным. Переводящий банк обязан осуществить перевод прав по аккредитиву в пределах и в порядке, на которые он прямо выразил свое согласие. Порядок перевода прав по резервному аккредитиву регулируется ст. 38 УОП 600, а также соответствующими положениями МПРА и Нью-Йоркской конвенции. Тот факт, что аккредитив не является переводным, не затрагивает право бенефициара переуступить какую-либо часть выручки, на которую он имеет или может иметь право по такому аккредитиву. Однако поскольку резервный аккредитив – способ обеспечения надлежащего исполнения обязательств приказодателя перед бенефициаром, уступка прав по резервному аккредитиву, так же как и по банковской гарантии, возможна только с одновременной уступкой прав бенефициаром третьему лицу по основному договору.

Единственное различие между двумя институтами здесь состоит в том, что уступка прав по банковской гарантии осуществляется в порядке цессии, а для уступки прав по резервному аккредитиву предусмотрен специальный порядок. Кроме того, уступка выручки по банковской гарантии может быть ограничена либо запрещена в самой гарантии, что невозможно при уступке выручки по резервному аккредитиву. Следует также отметить, что резервный аккредитив в отличие от банковской гарантии позволяет использовать такой механизм возмещения расходов исполняющему либо подтверждающему банку, как рамбурсирование, специально урегулированный ст. 13 УОП 600 и Унифицированными правилами МТП для межбанковского рамбурсирования в редакции 2008 г. (публикация МТП № 725).

Второе отличие банковской гарантии от резервного аккредитива, по мнению К. Карашева и А. Оганесяна, заключается в различной правовой природе договора о выдаче банковской гарантии и договора о выставлении резервного аккредитива. Так, если договор о выставлении резервного аккредитива является договором самостоятельного типа, то договор о выдаче банковской гарантии относится большинством ученых к договорам об оказании возмездных финансовых услуг. К тому же такие институты, как подтверждение и переуступка прав, характерные для резервного аккредитива, не свойственны банковской гарантии. Изложенное позволяет сделать вывод, что резервный аккредитив и независимая банковская гарантия, хотя и относятся к независимым документарным обязательствам, несмотря на значительное сходство, не являются тождественными правовыми институтами. Таким образом, резервный аккредитив может быть использован в российском внутреннем экономическом обороте как не предусмотренный законом договорный способ обеспечения исполнения обязательств, реализуемый посредством аккредитивной формы расчетов. Отношения по такому резервному аккредитиву будут урегулированы общими положениями российского обязательственного права о банковской гарантии, а также положениями ГК РФ о расчетах по аккредитиву.

Совершенно очевидно, что рассмотренные отличия банковской гарантии от резервного аккредитива не носят конститутивного характера. Они не изменяют ни правовой природы, ни сущностных атрибутов данных инструментов. Что касается первого отличия, то его теоретическое обоснование нивелируется ст. 34 Правил 2010 г. «Перевод гарантии и уступка поступлений», согласно которой гарантия является переводной (transferable), только если в ней прямо указано, что она является переводной, и в этом случае она может быть переведена более одного раза в размере всей суммы, которая может быть по ней выплачена на момент перевода. Контргарантия не может быть переведена. Даже если в гарантии прямо указано, что она является переводной, гарант не обязан исполнять просьбу о переводе такой гарантии после ее выдачи как-либо иначе, нежели в объеме и на условиях, на которые он ясно согласился. Переводная гарантия означает гарантию, которая может быть предоставлена гарантом новому бенефициару – цессионарию (transferee) по просьбе существующего бенефициара – цедента (transferor). К переводу гарантии применяются следующие положения:

• переведенная гарантия должна включать в себя все изменения, согласованные цедентом и гарантом на дату перевода;

• гарантия может быть переведена только в тех случаях, когда цедент предоставил гаранту подписанное заявление о том, что цессионарий приобрел права и обязанности цедента в основной сделке.

Если иное не согласовано на момент перевода, цедент оплачивает все расходы, понесенные в связи с переводом. В отношении переведенной гарантии требование и любые обосновывающие заявления должны быть подписаны цессионарием. Если гарантия не предусматривает иного, в другом документе вместо наименования и подписи цедента могут использоваться наименование и подпись цессионария. Независимо от того, есть ли в гарантии указание на то, что она является переводной, в соответствии с положениями применимого права бенефициар может уступить любые поступления, которые причитаются или могут причитаться ему по гарантии, однако при этом гарант не обязан выплачивать цессионарию такие поступления, если только он уже не согласился это сделать. Таким образом, современное МБП напрямую вводит понятие «переводная гарантия» (transferable guarantee), что еще больше сближает ее с резервным аккредитивом, который также может быть переводным, будучи аккредитивом.

Что касается второго отличия банковской гарантии от резервного аккредитива, то справедливо подчеркнутая разница в правовой природе договора о выдаче банковской гарантии и договора о выставлении резервного аккредитива вообще не имеет никакого отношения к самой гарантии и резервному аккредитиву. Ранее уже было установлено, что данные инструменты являются независимыми документарными обязательствами. Независимость как раз и означает автономность, обособленность обязательства как от основной сделки, так и от отношений между гарантом/эмитентом и принципалом/приказодателем. Природа таких отношений не оказывает ровным счетом никакого влияния на характер обязательства. Проиллюстрируем это утверждение примерами нормативного регулирования применительно к изменениям гарантии и резервного аккредитива.

Согласно ст. 11 Правил 2010 г., если при получении инструкции о выдаче изменения к гарантии гарант по какой-либо причине не готов или не имеет возможности выдать такое изменение, он должен незамедлительно информировать об этом инструктировавшую его сторону. Изменение, внесенное без согласия бенефициара, не является обязывающим для последнего. Тем не менее с момента выдачи изменения гарант безотзывно связан таким изменением до тех пор, пока бенефициар не отклонит это изменение. Если изменение в гарантию не было внесено в соответствии с условиями самой гарантии, бенефициар вправе отклонить его в любое время до тех пор, пока он не уведомил о своем согласии принять данное изменение или не осуществил представление, соответствующее измененной гарантии. Авизующая сторона должна незамедлительно информировать сторону, от которой получено изменение, относительно уведомления бенефициаром о согласии или отказе принять это изменение. Частичное принятие изменения не допускается и будет рассматриваться как уведомление об отказе принять изменение.

Согласно ст. 8 Нью-Йоркской конвенции обязательство может быть изменено только в форме, указанной в самом обязательстве, или в отсутствие такого указания в форме, предусмотренной в и. 2 ст. 7 конвенции. Если иное не оговорено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом/эмитентом и бенефициаром, обязательство считается измененным с момента выдачи изменения, если бенефициар заранее дал на него разрешение. Если иное не оговорено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом/эмитентом и бенефициаром, тогда как бенефициар заранее не дал разрешение на какое-либо изменение, обязательство считается измененным, только когда гарант/эмитент получит уведомление о согласии бенефициара на изменение в форме, предусмотренной в и. 2 ст. 7 конвенции. Изменение обязательства не затрагивает прав и обязанностей принципала/ приказодателя (или инструктирующей стороны) или подтверждающей стороны обязательства, если только такое лицо не дает согласия на это изменение.

Вопрос о соотношении резервного и коммерческого аккредитивов представляется более сложным и интересным по сравнению с вопросом о соотношении резервного аккредитива и банковской гарантии. Это обусловлено тем обстоятельством, что резервный аккредитив, будучи по своей юридической природе разновидностью банковской гарантии, тем не менее принимает форму аккредитива. Не случайно Унифицированные правила и обычаи МТП для документарных аккредитивов применяются к резервным аккредитивам. Однако следует обязательно принять во внимание содержащуюся в УОП 600 оговорку о том, что УОП 600 применяются к любому документарному аккредитиву, включая резервные аккредитивы, в той мере, в какой они могут быть к ним применены (преамбула УОП 600). Если бы резервный и коммерческий аккредитивы были однопорядковыми инструментами, такую оговорку точно не понадобилось бы включать в текст документа.

Главное отличие резервного аккредитива от коммерческого заключается в его функциональном назначении. Основной функцией коммерческого аккредитива является платежная (расчетная). Наряду с этим Л.П. Ануфриева отмечает, что аккредитиву присущи также контрольная и гарантийная функции. Контрольная выражается в том, что банк не осуществляет платеж до тех пор, пока получатель платежа по аккредитиву не выполнит всех условий основного контракта и аккредитива. Гарантийная же функция проявляется в невозможности обхода установленных условий посредством выдачи приказодателем особого распоряжения, поскольку содержащиеся в контракте требования могут быть им изменены путем предшествующего достижения отдельного соглашения между контрагентами.

И.Б. Иловайский придерживается мнения, что коммерческий аккредитив в торговом обороте выполняет три функции: платежную (средство исполнения денежного обязательства), гарантийную (средство обеспечения платежа и товара) и кредитную (средство кредитования). Д.В. Полин выделяет дополнительную функцию подтверждения коммерческой репутации, или «верификации экономической надежности контрагентов», поскольку само выставление аккредитива банком с высокой репутацией является для бенефициара подтверждением того, что приказедатель отвечает требованиям, сложившимся в коммерческом обороте.

Суммируя вышеизложенное, можно утверждать, что коммерческий аккредитив выполняет следующие функции: платежную (расчетную), контрольную, гарантийную и, конечно же, сигнальную (или, в терминологии Д.В. Полина, функцию верификации экономической надежности контрагентов).

По мнению К. Карашева и А. Оганесяна, аккредитив реализует эти четыре функции в коммерческом обороте одновременно. В случаях, когда превалирует обеспечительная функция (как было сделано в США, для того чтобы обойти запрет на выдачу банковских гарантий), аккредитив трансформируется в способ обеспечения исполнения обязательства, который и был назван резервным аккредитивом. Акцент на обеспечительной функции отразился на содержании и структуре аккредитивного правоотношения. Различия между резервным и коммерческим аккредитивами кроются в деталях, поскольку резервный аккредитив является разновидностью коммерческого, что предопределило и соотношение между ними как частного и общего (вида и рода). Общими принципиальными чертами, характерными для документарного аккредитива, считают авторы, обладает и резервный аккредитив.

На наш взгляд, применительно к резервному аккредитиву никакой трансформации коммерческого аккредитива в способ обеспечения исполнения обязательств не происходит в силу различия основных функций резервного и коммерческого аккредитивов. Основной функцией коммерческого аккредитива является расчетная, а резервного аккредитива – обеспечительная, присутствие каких-либо иных функций несущественно, так как все они практически идентичны у каждой разновидности независимых документарных обязательств. Резервный аккредитив представляет собой банковскую гарантию, принимающую форму документарного аккредитива. Данное утверждение подкрепляется четко просматривающейся тенденцией к сближению правового регулирования всех видов документарных обязательств, нашедшей отражение прежде всего в Правилах 2010 г. Последние отказались от использования термина «принципал» применительно к субъектному составу отношения по банковской гарантии и ввели термин «приказодатель» (applicant), использующийся в УОП 600 применительно к субъектному составу аккредитивного отношения.

Принципиальная разница между резервным и коммерческим аккредитивами заключается в том, что при коммерческом аккредитиве бенефициар должен доказать факт исполнения им своих обязательств по основному контракту, в то время как в случае резервного аккредитива бенефициар доказывает факт неисполнения приказодателем его обязательств по основному контракту В связи с этим коренным отличием резервного аккредитива от коммерческого является то, что для получения платежа по резервному аккредитиву бенефициар должен предъявить документы, свидетельствующие о неисполнении приказодателем своих обязательств по основному контракту. Таким образом, налицо существенное различие в механизме платежа по резервному и коммерческому аккредитивам. Оно заключается в том, что платеж по резервному аккредитиву, как и по банковской гарантии, носит исключительный характер, так как он связан с неисполнением принципалом/ приказодателем своих обязательств по основному договору, в то время как платеж по коммерческому аккредитиву является обычной расчетной операцией банка-эмитента.

Целью резервного аккредитива служит обеспечение надлежащего исполнения основного контракта за счет обязательства банка-эмитента произвести платеж третьему лицу или его приказу (бенефициару), если были соблюдены условия аккредитива в части представляемых документов. При резервном аккредитиве право требования у бенефициара возникает в момент неисполнения приказодателем своих обязательств по основному контракту (между бенефициаром и приказодателем). Данное обстоятельство обусловливает идентичность резервного аккредитива и банковской гарантии. Если в банковской гарантии гарант должен производить выплату денежных средств по первому требованию бенефициара, то в случае с резервным аккредитивом основанием выплаты служит фактическое неисполнение приказодателем своих обязательств, подтвержденное соответствующими документами, которые указаны в резервном аккредитиве.

Главное отличие коммерческого аккредитива от резервного состоит в том, что основной функцией коммерческого аккредитива выступает расчетная, а резервный аккредитив наряду с банковской гарантией в полной мере предназначен для реализации именно обеспечительной функции. Более того, платеж по резервному аккредитиву (как и в случае с банковской гарантией) носит исключительный характер, тогда как платеж по документарному аккредитиву является регулярным обычным действием банка. Таким образом, основное предназначение документарного аккредитива – служить средством расчетов, в том числе и по международным коммерческим контрактам. Основное же предназначение резервного аккредитива – обеспечивать надлежащее исполнение приказодателем обязательств по коммерческому контракту.

Как и банковская гарантия, коммерческий аккредитив опирается на целый ряд принципов. К числу существенных можно отнести принципы независимости и документарности, к остальным – принципы срочности и возмездности коммерческого аккредитива. Данные принципы в полной мере действуют и в отношении резервных аккредитивов, однако в определенных случаях они подвергаются незначительной трансформации. Принцип независимости имеет большое значение как для документарного, так и для резервного аккредитива. Данный принцип выражается в том, что обязательство банка-эмитента произвести платеж бенефициару против документов, предусмотренных условиями аккредитива, не зависит ни от основного договора, заключенного между приказодателем и бенефициаром, ни от соглашения по поводу выставления аккредитива, заключенного между приказодателем и банком-эмитентом. Аккредитив – это документарная операция, и банку абсолютно безразличен предмет основного договора.

Абстрактность аккредитивного обязательства банка-эмитента состоит в независимости от основного контракта и любого иного соглашения. При этом банк-эмитент не вправе выдвигать бенефициару какие-либо возражения, основанные на договоре, заключенном между бенефициаром и приказодателем, а бенефициар – приводить банку-эмитенту какие-либо возражения, не основанные на условиях аккредитивного обязательства. Более того, банк не вправе по своему усмотрению вступать в какие-либо соглашения с экспортером (бенефициаром) по поводу толкования инструкций аккредитива, даже если соответствующее требование экспортера основано на внешнеторговом контракте. Банк не принимает во внимание фактические обстоятельства, связанные с исполнением контракта. Он оценивает только документы и не входит в обсуждение фактического соответствия отгружаемого товара документам. Банк не проверяет соответствие предъявленных документов с точки зрения их содержания инструкциям аккредитива.

Принцип независимости коммерческого аккредитива закреплен в ст. 4–5 УОП 600. Согласно нормам этих статей аккредитив обособлен от договора купли-продажи или иного договора, на котором он может быть основан, и банки не связаны и не должны заниматься такими договорами, даже если в аккредитиве сделана ссылка на подобный договор. Принцип независимости резервного аккредитива нашел свое закрепление и в МПРА, и в Нью-Йоркской конвенции. Согласно ст. 3 Нью-Йоркской конвенции обязательство эмитента перед бенефициаром не зависит от наличия либо действительности основной сделки или какого-либо иного обязательства и не определяется каким-либо условием, не указанным в обязательстве банка-эмитента, или каким-либо будущим неопределенным действием или событием, за исключением представления документов или иного подобного действия или события в рамках сферы деятельности эмитента. Согласно ст. 1.06—1.07 МПРА обязательство банка-эмитента по резервному аккредитиву не зависит от возможности получить возмещение от приказодателя либо от исполнения, произведенного приказодателем бенефициару, а также от наличия или отсутствия рамбурсного соглашения. Резервный аккредитив является документарным обязательством банка-эмитента, на которое не влияют права и обязанности эмитента по отношению к приказодателю, закрепленные любым действующим соглашением, практикой или законодательством.

В данном случае поручение приказодателя об открытии аккредитива и его указания банку-эмитенту не следует отождествлять с поручением клиента в рамках договора банковского счета, поскольку в силу такого договора банк обязуется осуществить юридически значимые действия по счету клиента, а не принять на себя самостоятельное обязательство денежного характера перед третьими лицами. Заявление приказодателя на открытие аккредитива, а также условия, на которых требуется выставить аккредитив, необходимо рассматривать в качестве оферты, акцепт которой банком-эмитентом приводит к заключению договора об открытии аккредитива. Следовательно, по договору об открытии резервного аккредитива банк-эмитент обязуется выдать независимое обязательство произвести платеж бенефициару в установленном размере и в установленный срок, а приказодатель обязуется возместить банку-эмитенту расходы, связанные с осуществлением платежа бенефициару, а также уплатить соответствующее вознаграждение.

Основной принцип аккредитивных расчетов – это принцип документарности. Для коммерческого аккредитива он приобретает форму строгого соответствия документов, представленных для осуществления платежа, и документов, поименованных в тексте самого аккредитива. К числу таких документов обычно относятся: коммерческий счет, выставляемый экспортером, с подробным описанием цены, количества товара, маркировки, деталей отгрузки; товарораспорядительные документы, которые подтверждают отгрузку товара в адрес импортера (например, коносаменты, транспортные накладные и т. д.); страховой полис о страховании товара и др. При проверке представленных документов банки должны руководствоваться принципом строгого соответствия, предусмотренного международными стандартами банковской практики, и проверять документы, определенные в аккредитиве, с разумной тщательностью, чтобы удостовериться, что по внешним признакам они соответствуют всем условиям аккредитива (ст. 14 УОП 600).

При обнаружении противоречия представленных документов определенным в аккредитиве условиям они будут рассматриваться как ненадлежащие и несоответствующие условиям аккредитива. При несоответствии представленных документов указанным в аккредитиве условиям либо представлении документов по истечении срока аккредитива исполняющий банк отказывается от осуществления исполнения и извещает об этом бенефициара, а также банк-эмитент с указанием причин отказа. Несоблюдение данного правила лишает банк-эмитент права заявлять претензию о том, что документы не соответствуют условиям аккредитива. Согласно ст. 5.03(a) МПРА, если причины отклонения документов в уведомлении не обозначены, это лишает эмитента права ссылаться на такое расхождение в представленных документах, но не исключает указания на такое расхождение во вновь предъявленных документах. Принцип строгого соответствия документов состоит в том, что лица, участвующие в аккредитивном правоотношении, имеют дело только с документами, но не с товарами, услугами, работами.

Основное различие между резервным и документарным аккредитивами заключается в дифференцированном перечне и характере представляемых документов: при документарном аккредитиве представляются товарораспорядительные и/или транспортные документы, а при резервном аккредитиве – документы, подтверждающие неисполнение принципалом своих обязательств (например, арбитражное решение о компенсации ущерба, понесенного бенефициаром, судебное решение о банкротстве принципала и пр.). Это в значительной мере объясняется тем, что документарный аккредитив является инструментом платежа, а резервный – средством обеспечения на случай неисполнения принципалом своих обязательств по основному контракту.

По мнению С. Овсейко, принцип строгого соответствия для резервного аккредитива смягчается и принимает форму принципа существенного соответствия по следующим причинам: 1) отход от принципа строгого соответствия может повлечь далеко идущие последствия и ввиду значительной распространенности аккредитивных операций нанести существенный ущерб интересам банков, чего не происходит в случаях с банковскими гарантиями/резервными аккредитивами, поскольку требование платежа по ним – весьма редкое явление; 2) документы по аккредитивам всегда исходят от третьих лиц, поэтому и банк, и приказодатель весьма в них заинтересованы, что не характерно для банковских гарантий/резервных аккредитивов; 3) документы по аккредитивам имеют собственную стоимость (это могут быть ценные бумаги (коносаменты, векселя) либо другие сопроводительные документы), чего нельзя сказать о документах в гарантийных обязательствах. В результате банки-гаранты чаще должны не полагаться на формальные реквизиты представленных документов, а давать собственную оценку тех или иных фактов, в них зафиксированных. Два обстоятельства – исключительность требования по гарантии/резервному аккредитиву и отсутствие той степени стандартизации документов по гарантиям/резервным аккредитивам, которая характерна для коммерческих аккредитивов, – объясняют более значительную роль банков-гарантов/банков-эмитентов по сравнению с банками, участвующими в аккредитивной операции.

С точки зрения К. Карашева и А. Оганесяна, принцип существенного соответствия представленных бенефициаром документов позволяет снять с банка-эмитента, действовавшего добросовестно и разумно, ответственность за необоснованный платеж против документов, которые по внешним признакам полностью соответствовали условиям аккредитивного обязательства и не противоречили друг другу. На проверку и рассмотрение представленных бенефициаром документов и принятие соответствующего решения произвести либо не произвести платеж бенефициару МПРА отводят эмитенту от трех до семи дней. В течение предоставленного разумного срока (не более семи дней) банк-эмитент должен рассмотреть требование бенефициара произвести платеж и любые сопровождающие требование документы, принять решение о платеже либо об отказе в платеже, направив при этом бенефициару соответствующее уведомление.

В случае отказа произвести платеж бенефициару в связи с тем, что представленные документы и заявленное требование не соответствуют условиям резервного аккредитива, банк-эмитент уведомляет об этом и приказодателя, а бенефициару помимо уведомления возвращает представленные документы. В случае представления бенефициаром документов, которые по условиям резервного аккредитива не требуются, банк-эмитент, не проверяя, отсылает их обратно бенефициару Документы, представляемые банку-эмитенту, должны быть составлены на том языке, на котором выполнен резервный аккредитив. По общему правилу документы, представляемые банку-эмитенту, составляются бенефициаром, если иное не установлено в самом резервном аккредитиве. При этом дата составления документа должна быть более ранней, чем дата истечения срока резервного аккредитива.

Если требование бенефициара и представленные документы соответствуют условиям резервного аккредитива, банк-эмитент производит платеж указанной в аккредитиве денежной суммы. Платеж осуществляется банком-эмитентом незамедлительно (если же в резервном аккредитиве предусмотрена отсрочка платежа, платеж производится в оговоренный срок). Статья 18 Нью-Йоркской конвенции позволяет банку-эмитенту, если иное не оговорено в резервном аккредитиве, осуществить платеж по резервному аккредитиву путем использования права зачета требований, за исключением любого требования, уступленного ему приказодателем.

Принцип срочности действует одинаково как в резервном, так и в документарном аккредитиве и порождает одни и те же правовые последствия: право требования у бенефициара возникает с момента выставления аккредитива, а истечение срока прекращает обязательство банка-эмитента и соответственно право требования бенефициара. Согласно данному принципу бенефициаром должны быть представлены документы с требованием произвести платеж по аккредитиву в установленный срок, при пропуске которого банк-эмитент отказывает в принятии документов. В резервном аккредитиве, так же как и в коммерческом, устанавливается срок для открытия аккредитива (который входит в состав правопорождающих юридических фактов), срок действия аккредитива (истечение которого относится к правопрекращающим юридическим фактам) и срок для рассмотрения требования бенефициара и проверки представленных документов (для резервного аккредитива он составляет от трех до семи дней, а для документарного аккредитива не должен превышать пяти рабочих дней). Однако для коммерческого аккредитива установлено, что представление документов бенефициаром или от его имени должно производиться до истечения срока действия аккредитива. Коммерческий аккредитив предусматривает возможность продления срока его действия, только если это прямо предусмотрено в самом тексте аккредитива.

Рассматривая принцип возмездности аккредитива, нельзя не обратить внимания на характер вознаграждения. Несмотря на то что вознаграждение за открытие аккредитива по своей сути является платой за совершение банком соответствующей банковской операции, основополагающие мотивы данного вознаграждения в резервном и документарном аккредитиве существенно различаются. Если в документарном аккредитиве вознаграждение служит скорее платой за своеобразный «кредит», предоставленный приказодателю (не случайно в английском языке слово «аккредитив» буквально означает «письмо о кредите»), то в резервном аккредитиве вознаграждение по своей сути вполне может служить соответствующей платой за принятый банком-эмитентом риск неисполнения приказодателем своего основного обязательства, а также услугой по поддержанию репутации приказодателя как финансово стабильной организации. Это во многом предопределяет различия в обязательствах банков-эмитентов по коммерческому и резервному аккредитиву. Так же как и в случае с банковской гарантией, в ст. 8.02(a) МПРА прямо предусмотрена обязанность приказодателя возмещать расходы эмитента, связанные с платежом по резервному аккредитиву.

И Нью-Йоркская конвенция, и МПРА, и УОП 600 предусматривают для бенефициара возможность уступить право требования платежа по резервному аккредитиву либо выручку. Согласно ст. 9 Нью-Йоркской конвенции право бенефициара требовать платеж может быть передано, если это разрешено в обязательстве, и в том объеме, в котором это допускается обязательством. В отличие от Нью-Йоркской конвенции ст. 6.11 МПРА ограничивает уступку бенефициаром права требования платежа по резервному аккредитиву только случаями правопреемства. Толкование данной статьи позволяет К. Карашеву и А. Оганесяну сделать вывод, что права требования платежа по резервному аккредитиву должны уступаться правопреемнику в полном объеме. Для получения платежа по резервному аккредитиву правопреемник бенефициара должен, как того требует ст. 6.12 МПРА, доказать переход к нему данного права в результате произошедшего универсального правопреемства.

Поскольку резервный аккредитив, с точки зрения К. Карашева и А. Оганесяна, является разновидностью коммерческого, вполне возможно применить положения о переводном аккредитиве к уступке права требования платежа по резервному аккредитиву. Согласно ст. 48 УОП 600 переводным является такой резервный аккредитив, которым могут пользоваться полностью либо частично один или несколько бенефициаров. При этом в резервном аккредитиве должно быть прямо обозначено, что он является переводным. Уступка прав по резервному аккредитиву возможна в пределах и в порядке, которые оговорены в самом резервном аккредитиве. Действует ли в отношении последнего правило, согласно которому, если иное не предусмотрено в аккредитиве, переводный аккредитив может быть переведен только один раз? По нашему мнению, да. Остальные положения ст. 48 УОП 600 в отношении переводного резервного аккредитива не подлежат применению. Следует отметить, что второй бенефициар предъявляет свое требование эмитенту произвести платеж по резервному аккредитиву с приложением документов, перечисленных в условиях резервного аккредитива.

Необходимость в переводном резервном аккредитиве проявляется в случаях, когда первый бенефициар уступил свои права требования по основному договору к приказодателю второму бенефициару, для которого большое значение имеет и уступка прав по резервному аккредитиву, выступающему в качестве способа обеспечения надлежащего исполнения обязательств приказодателя. В соответствии с и. 1 ст. 10 Нью-Йоркской конвенции бенефициар вправе уступить другому лицу любые поступления по резервному аккредитиву, которые он имел право получить, если иное не оговорено в резервном аккредитиве. Статьи 6.06—6.08 МПРА при уступке выручки по резервному аккредитиву требуют, чтобы эмитент подтвердил готовность заплатить третьему лицу. Вместе с тем прямо оговаривается, что при уступке выручки никакие права по резервному аккредитиву не переходят к третьему лицу и что право третьего лица на получение выручки по резервному аккредитиву зависит от права самого бенефициара по резервному аккредитиву. Данное положение полностью соответствует ст. 39 УОП 600. Обязательства банка-эмитента по резервному аккредитиву прекращаются в случаях уплаты бенефициару суммы, на которую был выставлен резервный аккредитив; окончания срока, установленного в резервном аккредитиве, на который он был выставлен; письменного отказа бенефициара от своих прав по резервному аккредитиву либо возврата оригинала резервного аккредитива банку-эмитенту.

В современной научной литературе подчеркивается различный характер договоров, лежащих в основе формирования обязательств по коммерческому и резервному аккредитивам. По мнению К. Карашева и А. Оганесяна, договор о выставлении резервного аккредитива является договором sui generis, носящим двусторонний, консенсуальный и возмездный характер. В соответствии с договором об открытии резервного аккредитива банк-эмитент обязуется выставить свое независимое обязательство произвести платеж в установленном размере и в установленный срок бенефициару, а приказодатель – возместить банку-эмитенту расходы, связанные с осуществлением платежа бенефициару, и уплатить вознаграждение. Договор о выставлении резервного аккредитива не является сделкой, оторванной от своего основания, в связи с чем эта сделка не может быть названа абстрактной, в отличие от сделки по выставлению документарного аккредитива, которая представляет собой абстрактную сделку.

Указанное обстоятельство влияет и на правовое значение документов, представляемых бенефициаром для получения платежа по аккредитиву. Если в документарном аккредитиве сделка по выставлению документарного аккредитива является абстрактной (основание данной сделки не сказывается на действительности обязательства банка-эмитента произвести платеж), то определение документов, которые необходимо представить бенефициару, – формальное требование, позволяющее выявить субъекта, имеющего право получить платеж по выставленному аккредитиву. Это необходимо для того, чтобы, с одной стороны, освободить банки от споров, возникающих между приказодателем и бенефициаром по поводу непоставки или ненадлежащей поставки товаров, а с другой – дать возможность приказодателю сформулировать требования к лицу, которому банк-эмитент обязан произвести платеж, гарантирующие поставку бенефициаром товаров.

Сделка по выставлению резервного аккредитива – каузальная сделка, правовая цель которой состоит в обеспечении надлежащего исполнения приказодателем договорных обязательств перед бенефициаром. В случае отпадения правовой цели (по каким-то причинам обеспечиваемое обязательство признано недействительным) обязательство банка-эмитента сохраняет силу, но приказодатель вправе в судебном порядке запретить платеж по такому резервному аккредитиву

При сопоставлении договора об открытии коммерческого аккредитива и договора о выставлении резервного аккредитива видно, что правовая направленность указанных договоров различна. Это выражается в том, что вознаграждение по данным договорам имеет разную природу Так, если в договоре об открытии коммерческого аккредитива вознаграждение выступает в качестве платежа за предоставленный банком-эмитентом своему клиенту (приказодателю) кредит в форме абстрактного обещания произвести платеж определенной суммы и в определенный срок указанному им лицу (бенефициару), то вознаграждение в договоре о выставлении резервного аккредитива представляет собой плату за принятие банком-эмитентом перед бенефициаром риска неисполнения приказодателем договорного обязательства.

Кроме того, есть существенные различия в отношениях между банком-эмитентом и бенефициаром при том и другом виде аккредитива. Так, абстрактность односторонней сделки банка-эмитента по выставлению коммерческого аккредитива и каузальность односторонней сделки банка-эмитента по выставлению резервного аккредитива при независимости самих обязательств банков-эмитентов как в резервном, так и в коммерческом аккредитиве сказываются на правовом значении документов, представляемых бенефициаром для получения платежа по выставленному аккредитиву. Если в коммерческом аккредитиве данным документам придается легитимирующее значение, то в резервном аккредитиве они имеют лишь подтверждающее значение. Резервный аккредитив в торговом обороте выполняет преимущественно функцию обеспечения, в то время как при коммерческом аккредитиве функции платежа, кредитования и обеспечения гармонично реализуются в гражданском обороте.

Итак, повторим, по мнению К. Карашева и А. Оганесяна, односторонняя сделка банка-эмитента по выставлению коммерческого аккредитива является абстрактной, а односторонняя сделка банка-эмитента по выставлению резервного аккредитива является каузальной. Если мы вернемся к институту банковской гарантии, то увидим, что односторонняя сделка по выдаче банковской гарантии также является каузальной. Как пишет А.В. Станкевич, банковская гарантия напрямую зависит от соглашения о выдаче банковской гарантии, так как представляет собой результат исполнения данного договора. Автор отмечает, что любая юридическая конструкция предполагает установление определенного баланса интересов ее участников. Появление банковской гарантии как особого способа обеспечения, не имеющего акцессорного характера по отношению к основному обязательству, обусловлено необходимостью усиления защиты интересов бенефициара, что подчеркивается законодательно закрепленной независимостью гарантии от договора между принципалом и бенефициаром. Однако доводить независимость гарантии до абсолюта, распространять ее в том числе и на обязательство, во исполнение которого гарантия была выдана, представляется неверным. Подобная независимость, не имеющая законодательного подтверждения, означала бы установление в балансе интересов явного преимущества бенефициара.

В связи с вышеизложенным с неизбежностью встает вопрос: почему сделка по выставлению коммерческого аккредитива является абстрактной, а сделка по выставлению резервного аккредитива и банковской гарантии каузальной? Ответ, на наш взгляд, очевиден. Данная ситуация объясняется тем, что банковская гарантия и резервный аккредитив выступают как однопорядковые явления, поэтому сделка по их выдаче и будет каузальной. Именно обеспечительная функция, выполняемая резервным аккредитивом, обусловливает каузальный характер сделки по его выставлению, и именно расчетная функция, выполняемая коммерческим аккредитивом, определяет абстрактный характер сделки по его выставлению. Подводя общий итог, следует отметить, что, на наш взгляд, по юридической природе резервный аккредитив является разновидностью банковской гарантии, принимающей форму документарного аккредитива.

Буркова А.Ю. Банковская гарантия и поручительство на подакцизные товары // Банковское право. 2006. № 5.

Буркова А.Ю. Банковская гарантия при приобретении акций открытого акционерного общества // Банковское право. 2007. № 2.

Буркова А.Ю. Договор о выдаче банковской гарантии и его обеспечение // Банковское право. 2007. № 1.

Вершинин С.Н. Особенности выдачи банковской гарантии в законодательстве Российской Федерации //Банковское право. 2007. № 2.

Вершинин С.Н. Правовые основы выплаты гарантийной суммы по банковской гарантии // Юрист. 2007. № 2.

Гаврин Д. Особенности возникновения и прекращения правоотношения между гарантом и бенефициаром по банковской гарантии // Хозяйство и право. 2008. № 11.

Емелин А., Узденов Ш. Проблемы использования банковских гарантий при осуществлении туристской деятельности //Хозяйство и право. 2007. № 11.

Карашев К., Оганесян А. Резервный аккредитив в сравнении с коммерческим аккредитивом и банковской гарантией //Хозяйство и право. 2008. № 1. Приложение.

Коваленко Е.П. Правовая природа банковской гарантии в таможенной сфере // Право и экономика. 2007. № 11.

Кузнецова Л.В. Независимость банковской гарантии // Право и экономика. 2008. № 5, 10.

Лазарева Т.П. Банковские обязательства в международном коммерческом обороте: вопросы унификации права //Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2008. № 1.

Рассказова Н.Ю. Банковская гарантия по российскому праву. М., 2005.

Рожкова М. О выдаче страховщиками банковской гарантии //Хозяйство и право. 2009. № 1.

Станкевич А.В. Соглашение о выдаче банковской гарантии: проблемы теории и практики //Журнал российского права. 2006. № 1.

Шакиров Р.Р. Гражданский кодекс Российской Федерации и нормы международного частного права в отношении банковской гарантии // Юрист. 2007. № 1.