В случае ненадлежащего выполнения банками обязанностей по исполнению инкассового поручения банк-ремитент, инкассирующий банк и представляющий банк возмещают соответственно доверителю или банку-ремитенту понесенные убытки. Вместе с тем банки не несут никакой ответственности за задержки или потери в пути каких-либо сообщений, писем или документов, либо за задержку, искажение или какие-нибудь ошибки в текстах сообщений, либо за ошибки в переводах или толковании технических терминов (ст. 14). Как было отмечено ранее, банки не отвечают за форму, действительность, фальсификацию, подлинность или юридическую силу любого передаваемого ими документа (ст. 13). Кроме того, представляющий банк не отвечает за подлинность подписи под акцептом переводного векселя (иного документа) или за наличие у лица, подписавшего акцепт (иной документ), полномочий на такое подписание (ст. 22–23).

Таким образом, банки, участвующие в расчетах по инкассо, выступают в роли посредников и не несут никакой ответственности за неоплату или неакцепт документов. Их обязанности ограничиваются тем, что они должны предоставить импортеру документы к оплате (акцепту) либо направить документы другому банку для предоставления к оплате (акцепту), т. е. выполнить в основном технические функции. Именно этим фактом определяется относительная дешевизна данной формы международных расчетных отношений.

Документарный аккредитив как форма международных расчетов наряду с инкассо регулируется как нормами внутригосударственного права, так и международными обычаями. В настоящее время в отношении этой формы расчетов применяются Унифицированные правила и обычаи МТП для документарных аккредитивов в редакции 2006 г., вступившие в силу с 1 июля 2007 г. (публикация МТП № 600). Данные правила содержат международные нормы диспозитивного характера, что требует для их применения прямой ссылки на них в тексте международного коммерческого контракта. В соответствии с Унифицированными правилами и обычаями МТП документарный аккредитив (documentary credit) означает операцию, осуществляемую банком-эмитентом (исполняющим банком), который, действуя по просьбе и на основании инструкций клиента, должен произвести платеж по предьявлении или с рассрочкой третьему лицу, либо оплатить или акцептовать тратты, выставленные третьим лицом, либо негоциировать (купить или учесть) тратты против предусмотренных документов, если соблюдены все условия аккредитива (ст. 7).

Субъектами аккредитивной операции являются: 1) приказодатель – импортер, который дает инструкцию обслуживающему его банку о выставлении аккредитива в пользу экспортера; 2) банк-эмитент – банк импортера, выставляющий аккредитив; 3) бенефициар – экспортер, в пользу которого выставляется аккредитив; 4) исполняющий банк – банк экспортера, который непосредственно осуществляет расчеты с бенефициаром по аккредитиву (авизует аккредитив, т. е. извещает бенефициара о его открытии, осуществляет прием и проверку документов, а также выплату суммы с аккредитива). Сама аккредитивная операция выглядит следующим образом.

Согласно Унифицированным правилам и обычаям МТП участниками международных расчетов с использованием аккредитива являются:

 приказодатель аккредитива (applicant, opener, accreditor) – лицо, дающее поручение банку выпустить аккредитив (как правило, это покупатель товара, заказчик работ или потребитель услуг по контракту);

 банк-эмитент (issuing bank) – банк, выпускающий аккредитив от своего собственного имени или по просьбе приказодателя аккредитива;

 бенефициар (beneficiary) – лицо, в пользу которого открывается аккредитив и которое обязано предоставить в банк-эмитент или авизующий банк документы, подтверждающие выполнение условий, предусмотренных аккредитивом (как правило, это продавец товара, исполнитель по оказанию услуг или подрядчик по выполнению работ);

• авизующий банк (advising bank) – банк, который в соответствии с поручением банка-эмитента сообщает бенефициару об аккредитиве в его пользу и осуществляет исполнение аккредитива. В последнем случае он выступает как исполняющий банк;

 исполняющий банк (nominated bank) – банк, который в соответствии с поручением банка-эмитента осуществляет платеж по аккредитиву;

 подтверждающий банк (confirming bank) – банк, которому банк-эмитент передает свои полномочия либо который по просьбе банка-эмитента подтверждает безотзывный аккредитив и тем самым становится обязанным по аккредитиву наряду с банком-эмитентом.

Правовая природа аккредитива стала предметом исследования во многих научных работах. Суммируя разные подходы к определению юридической природы аккредитива, выделим несколько точек зрения. Итак, аккредитив представляет собой:

1) разновидность договора комиссии;

2) разновидность договора поручения;

3) разновидность договора поручительства;

4) разновидность договора в пользу третьего лица;

5) разновидность ценной бумаги;

6) разновидность договора цессии;

7) самостоятельное соглашение о платеже (соглашение sui generis).

Следует отметить, что ни одна из существующих гражданско-правовых конструкций не содержит целостной интерпретации всей совокупности отношений по аккредитиву, так как он характеризуется наличием особенностей, которые свойственны различным гражданско-правовым договорам (например, банк-эмитент на основании поручения приказодателя (признаки договоров комиссии и агентирования) обязуется произвести платеж в пользу бенефициара (признаки договора в пользу третьего лица) либо совершить иные действия сам или с привлечением банков-посредников).

Международная банковская практика выработала основные принципы расчетов в форме аккредитива, тесно связанные с его юридической природой, которые нашли отражение как в международных документах, так и в национальном законодательстве разных государств. Отечественная доктрина называет два основополагающих принципа правового регулирования аккредитивной формы расчетов:

1) принцип автономии аккредитива;

2) принцип строгого соответствия.

Принцип автономии (незивисимости) аккредитива проявляется в том, что аккредитивная сделка с участием банков независима от основного договора, в связи с которым производятся расчеты по аккредитиву. По мнению Л.А. Новоселовой, принцип автономии аккредитива означает, что:

• банк (исполняющий банк) не обязан проверять исполнение основного договора, лежащего в основе аккредитива;

• исполняющий банк, выплативший сумму аккредитива бенефициару против предусмотренных аккредитивом документов, будет считаться должным образом исполнившим свое обязательство, даже если окажется, что получатель средств допустил нарушение условий основного договора, в связи с чем его право на получение платежа подверглось ограничению или прекратилось;

• исполняющий банк не несет ответственности перед банком-эмитентом, а банк-эмитент перед плательщиком в случае выплаты суммы аккредитива бенефициару против предусмотренных аккредитивом документов, если при этом окажется, что получатель средств допустил нарушение условий основного договора, в связи с чем его право на получение платежа подверглось ограничению или прекратилось.

В российском праве отсутствуют четкие указания на независимый характер аккредитива, в связи с чем признание его независимой природы носит доктринальный характер. Однако судебная практика подтверждает принцип автономии аккредитива, хотя и не всегда последовательно. В Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1999 г. № 39 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой форм расчетов» содержатся несколько положений, свидетельствующих о признании российской судебной практикой принципа независимости аккредитива, которые сводятся к следующему:

• банк-эмитент не обязан проверять соответствие условий заявлений на аккредитив договору плательщика с получателем средств. Ответственность за несоответствие данного банку поручения договору с получателем средств несет контрагент по договору – плательщик;

• недействительность договора, в оплату которого открыт аккредитив, не влечет недействительности обязательств банков по аккредитиву;

• при расчетах с аккредитива банк не несет ответственности за проверку фактического исполнения договора купли-продажи (основного договора);

• банк несет ответственность перед получателем средств только на условиях открытого им аккредитива (п. 8—10).

Принцип строгого соответствия означает, что банк производит выплаты по аккредитиву, только если представленные бенефициаром (получателем средств) документы строго соответствуют условиям аккредитива. По сути аккредитив является формальным обязательством, и в этом контексте ст. 5 Унифицированных правил и обычаев справедливо указывает на то, что банки имеют дело с документами, а не с товарами, услугами или выполнением обязательств, к которым могут относиться такие документы. В научной литературе данный принцип получил название «доктрина строгого соответствия» (strict compliance doctrine). Суть данного принципа состоит в том, что банк обязан осуществить платеж бенефициару только при представлении последним документов, которые по внешним признакам соответствуют условиям аккредитива.

Лишь представление документов, которые подтверждают исполнение обязательств по основному договору и при этом указываются в самом аккредитиве, служит основанием выполнения банком своего платежного обязательства. Если же обязательства по основному договору выполнены, но получатель средств (бенефициар) не может предоставить необходимые документы, то в данном случае банки применяют древнеримский принцип «quod non est in cambio, non est in mundo» («чего нет в документе, того и нет на свете»). Из этого можно сделать вывод, что принцип строгого соответствия дополняет принцип автономии (независимости) аккредитива, так как исполнение обязательств по основному договору не влияет на аккредитив в случае непредставления указанных в нем документов.

Исходя из Унифицированных правил и обычаев, а также сложившейся международной банковской практики аккредитивы в зависимости от содержащихся в них условий можно разделить на следующие основные виды:

1) отзывные и безотзывные. Под отзывным (revocable) аккредитивом понимается аккредитив, который может быть изменен или отозван банком-эмитентом по поручению приказодателя без предварительного уведомления бенефициара. Отзыв либо изменение аккредитива не создает каких-либо обязательств банка-эмитента перед бенефициаром. Авизующий (исполняющий) банк обязан осуществить платеж и иные операции по отзывному аккредитиву, если к моменту их совершения не получено уведомление об изменении или отзыве аккредитива. Под безотзывным (irrevocable) аккредитивом понимается аккредитив, который не может быть изменен или отозван без согласия бенефициара. Статья 3 Унифицированных правил и обычаев устанавливает презумпцию безотзывности аккредитива. Следует отметить, что в практике отзывные аккредитивы встречаются достаточно редко, поскольку не предоставляют бенефициару гарантий получения денежных средств;

2) подтвержденные и неподтвержденные. Авизующий (исполняющий) банк или иной банк (подтверждающий банк) может дополнительно гарантировать исполнение по безотзывному аккредитиву (подтвержденный (confirmed) аккредитив) либо не гарантировать такого исполнения (неподтвержденный (unconfirmed) аккредитив). Если в аккредитиве не установлено, что он является подтвержденным, он считается неподтвержденным. Банк, подтвердивший аккредитив, принимает на себя обязательство оплачивать документы, соответствующие условиям аккредитива, если банк-эмитент откажется совершить платеж. Обязательство подтверждающего банка по возмещению другому исполняющему банку выплаченных по аккредитиву сумм не зависит от обязательства подтверждающего банка перед бенефициаром (ст. 8);

3) покрытые и непокрытые. Под покрытым (covered) аккредитивом понимается аккредитив, в соответствии с которым банк-эмитент при его открытии обязан перечислить средства в распоряжение авизующего (исполняющего) банка на весь срок действия аккредитива. Под непокрытым (uncovered) аккредитивом понимается аккредитив, в соответствии с которым банк-эмитент предоставляет авизующему (исполняющему) банку право списывать всю сумму аккредитива с находящегося у него счета банка-эмитента;

4) переводные и непереводные. Под переводным (transferable) аккредитивом понимается аккредитив, бенефициар которого (первый бенефициар) имеет право дать указание авизующему (исполняющему) банку перевести аккредитив полностью или частично на иное лицо (второго бенефициара) с сохранением условий данного аккредитива. Аккредитив может быть переведен только один раз. Следовательно, переводный аккредитив не может быть переведен по просьбе второго бенефициара любому последующему бенефициару. Первый бенефициар не может рассматриваться в качестве последующего бенефициара (ст. 38). Следовательно, перевод аккредитива вторым бенефициаром на имя первого является допустимым. Под непереводным (non-transferable) аккредитивом понимается аккредитив, исполнение по которому осуществляется лишь указанному в нем бенефициару;

5) возобновляемые (револьверные) и невозобновляемые. Под револьверным (revolving) аккредитивом понимается аккредитив, по которому приказодатель принимает на себя обязательство пополнить денежную сумму по аккредитиву до первоначального размера в течение определенного периода после осуществления с него выплат. Револьверный аккредитив подлежит возобновлению в течение определенного сторонами периода и/или определенное количество раз. Невозобновляемый (non-revolving) аккредитив – это аккредитив, который прекращается исполнением. Револьверный аккредитив не следует смешивать с аккредитивом, содержащим так называемую вечнозеленую оговорку (evergreen clause), которая предусматривает условие об автоматическом продлении действия аккредитива на другой установленный срок, исчисляемый от даты истечения, если только банк не уведомит бенефициара об обратном;

6) кумулятивные и некумулятивные. Револьверный аккредитив может быть кумулятивным либо некумулятивным. Под кумулятивным (cumulative) аккредитивом понимается аккредитив, в соответствии с которым неиспользованные суммы текущего аккредитива могут быть добавлены к следующему аккредитиву. Под некумулятивным (incumulative)

понимается аккредитив, по которому добавление не использованных в срок сумм не производится;

7) делимые и неделимые. Делимым (divisible) является такой аккредитив, по которому бенефициар имеет право на частичное исполнение аккредитива при представлении документов, подтверждающих частичное выполнение обязательств бенефициаром перед приказодателем. Под неделимым (indivisible) понимается аккредитив, исполнение по которому производится лишь в случае представления документов, свидетельствующих о полном выполнении обязательств бенефициаром перед приказодателем.

Наконец, аккредитивы могут быть обычными и резервными. Резервный аккредитив (standby letter of credit) представляет собой обязательство банка осуществить платеж в случае неисполнения обязательств приказодателем аккредитива и по своей сути является не чем иным, как банковской гарантией. Появление термина «резервный аккредитив» обусловлено тем, что право некоторых штатов США запрещает банкам выставлять гарантии, в связи с чем ими используется такая форма, как резервный аккредитив, к которому применяются нормы Унифицированных правил и обычаев МТП (ст. 1). Кроме того, существуют так называемые аккредитивы с красной оговоркой, или досрочно открываемые аккредитивы. Суть аккредитива с красной оговоркой (red clause letter of credit) состоит в том, что он исполняется частично против представления не отгрузочных, а иных документов (например, складской расписки или варранта), при представлении же отгрузочных документов исполняется полностью.

Аккредитив может исполняться в следующих формах:

• путем платежа по предъявлении против представленных документов;

• путем платежа с рассрочкой;

• путем акцепта переводного векселя (тратты) против представленных документов;

• путем негоциации (покупки или учета) переводного векселя (тратты) против представленных документов (ст. 2).

Процесс осуществления аккредитивной операции можно условно разделить на следующие этапы:

1) поручение приказодателя банку-эмитенту об открытии аккредитива;

2) поручение банка-эмитента авизующему банку об исполнении аккредитива (этот этап отсутствует при самостоятельном исполнении аккредитива банком-эмитентом);

3) подтверждение аккредитива (этот этап отсутствует при неподтвержденном аккредитиве);

4) исполнение авизующим банком или банком-эмитентом (далее именуемыми «исполняющий банк») аккредитива.

1. Поручение приказодателя банку-эмитенту об открытии аккредитива. Эта функция осуществляется приказодателем путем выдачи банку-эмитенту поручения (инструкции) на открытие аккредитива. Как правило, при предоставлении поручения приказодатель передает в распоряжение банка-эмитента средства в сумме аккредитива либо определяет иной способ покрытия расходов банка-эмитента в связи с исполнением аккредитива. При этом поручение на открытие аккредитива должно содержать исчерпывающие сведения, необходимые для его исполнения: четкое указание на вид аккредитива, срок его действия, форму платежа по нему, а также документы, при условии представления которых осуществляется платеж. Инструкция по аккредитиву должна включать сведения, позволяющие исполняющему банку определить по внешним признакам, что представленные бенефициаром документы соответствуют условиям аккредитива.

Необходимым условием аккредитива является указание срока его открытия и действия (ст. 6). В коммерческой практике сложились следующие правила на этот счет. Аккредитив может быть открыт:

• через определенный срок после подписания контракта;

• в течение нескольких дней после получения извещения экспортера о готовности товара к отгрузке;

• в определенный срок до начала указанного в контракте срока отгрузки; одновременно с указанием об отгрузке и т. д.

Срок действия аккредитива зависит от характера и количества товара и обычно составляет 30—180 дней. Однако и порядок открытия аккредитива, и срок его действия являются предметом соглашения экспортера и импортера, зафиксированного в международном коммерческом контракте. Данный этап завершается принятием банком-эмитентом к исполнению поручения по аккредитиву. При этом согласно ст. 7 Унифицированных правил и обычаев при безотзывном аккредитиве предоставление надлежащего поручения влечет твердое обязательство банка-эмитента исполнить аккредитив, в частности осуществить платеж против представленных документов. Следует иметь в виду, что все расходы, связанные с открытием и исполнением аккредитива, несет приказодатель.

2. Поручение банка-эмитента авизующему банку об исполнении аккредитива. Авизующий банк определяется банком-эмитентом в соответствии с указаниями приказодателя или самостоятельно. Если он определяется исходя из указаний приказодателя, все расходы и риски, связанные с привлечением авизующего банка, несет приказодатель. В случае, когда авизующий банк был выбран банком-эмитентом, последний не несет никакой ответственности за исполнение инструкций авизующим банком. В случае, если авизующий банк не может по какой-либо причине выполнить инструкции, содержащиеся в поручении на аккредитив, он должен незамедлительно уведомить об этом банк-эмитент. Если же авизующий банк не может установить подлинность аккредитива, то ему следует немедленно проинформировать об этом банк, из которого поступило поручение (ст. 9). Банк-эмитент, кроме передачи полученного поручения по аккредитиву авизующему банку, при покрытом аккредитиве обязан перечислить средства приказодателя в распоряжение авизующего банка. В случае выставления переводного аккредитива авизующий банк переводит данный аккредитив на иное лицо, указанное бенефициаром, с сохранением условий аккредитива, содержащихся в инструкции. Данный этап завершается принятием авизующим банком поручения банка-эмитента.

3. Подтверждение аккредитива. Банк-эмитент, передавая полномочия по аккредитиву, может просить другой банк подтвердить его безотзывный характер. Тем самым в случае согласия подтверждающий банк в дополнение к обязательствам банка-эмитента принимает на себя обязательство по исполнению аккредитива. В качестве подтверждающего банка может выступать как авизующий, так и любой другой банк. По своей правовой природе обязательства подтверждающего банка носят субсидиарный характер по отношению к обязательствам банка-эмитента и сходны с договором поручительства.

4. Исполнение авизующим банком аккредитива. При получении поручения на аккредитив авизующий банк уведомляет бенефициара об аккредитиве, и в том числе о своем подтверждении аккредитива (если он принял на себя такое обязательство). В случае несоответствия аккредитива условиям основного договора (контракта) бенефициар (экспортер) вправе отказаться от принятия аккредитива, что фактически будет означать неисполнение приказодателем (импортером) своих обязательств по контракту. Бенефициар для исполнения аккредитива обязан представить документы, указанные в инструкции, в исполняющий банк. Исполняющий банк вправе отклонить документы, не соответствующие в точности условиям аккредитива. Согласно ст. 14 Унифицированных правил и обычаев банки должны проверять все документы с разумной тщательностью, для того чтобы удостовериться, что по внешним признакам они соответствуют условиям аккредитива. В инструкции по аккредитиву, как правило, указывается, кем должны быть выданы документы и какие данные они должны содержать. Документы, на основании которых производится исполнение аккредитива, должны быть выписаны на имя приказодателя или бенефициара по аккредитиву. Экспортер или грузоотправитель товаров, указанный в любом документе, может и не быть бенефициаром аккредитива. Если в любом документе указаны адреса бенефициара или приказодателя аккредитива, то они необязательно должны быть теми же, что обозначены в аккредитиве, но должны располагаться в той же стране, которая указана в адресах, обозначенных в аккредитиве (ст. 14).

Аккредитив по своей юридической природе представляет собой сделку, обособленную от международного коммерческого контракта, на котором он основывается, и банки ни в коей мере не должны заниматься такими контрактами, даже если в аккредитиве есть какая-либо ссылка на такой контракт (ст. 4). В силу этого по операциям с аккредитивами все заинтересованные стороны имеют дело только с документами, но не с товарами, услугами или другими видами исполнения обязательств, к которым могут относиться документы (ст. 5). Не случайно поэтому Унифицированные правила и обычаи уделяют особое внимание характеристике документов, использующихся в аккредитивной операции, подробно описывая в соответствующих нормах все виды применяемых документов (ст. 18–28).

К числу таких документов относятся: коммерческий счет (commercial invoice), который выставляется экспортером для получения стоимости поставленного товара с импортера и содержит подробное описание товара с указанием его цены, количества, качества и иных свойств, маркировки, деталей отгрузки и т. д. (ст. 18); отгрузочные (товарораспорядительные) документы, свидетельствующие об отгрузке товара в адрес импортера, включая коносаменты, транспортные накладные, курьерские и почтовые квитанции (ст. 20–25); страховой полис, являющийся подтверждением того, что товар застрахован (ст. 28); другие документы (ст. 17).

Банки должны с разумной тщательностью проверять все документы, указанные в аккредитиве, с тем чтобы удостовериться, что по внешним признакам они соответствуют условиям последнего. Указанное соответствие определяется международным стандартом банковской практики. Документы, которые по внешним признакам окажутся противоречащими друг другу, будут рассматриваться как не соответствующие условиям аккредитива. Документы, не указанные в аккредитиве, не будут проверяться банком. Если банк получит такие документы, то возвратит их представляющему лицу.

Банк-эмитент, подтверждающий банк или исполняющий банк, действующий от имени вышеназванных банков, должен иметь срок не более пяти банковских дней со дня получения документов для их проверки и решения, принять или отказаться от них, соответственно проинформировав сторону, от которой они получены, о своем решении. Если аккредитив содержит условие, согласно которому могут быть представлены документы, не отвечающие условиям аккредитива, то банк будет считать такое условие непредусмотренным и будет его игнорировать (ст. 14).

Если исполняющий банк, подтверждающий банк или банк-эмитент установят, что представление документов является ненадлежащим, они вправе отказаться производить платеж, акцепт или негоциацию. Если банк-эмитент определит, что представление документов является ненадлежащим, он может по своему усмотрению обратиться к приказодателю аккредитива с просьбой об устранении выявленных противоречий. Если исполняющий банк, подтверждающий банк или банк-эмитент решат отказать в платеже, акцепте или негоциации, они должны уведомить об этом представившее документы лицо. Такое уведомление должно быть передано с помощью телекоммуникационных средств не позднее окончания пятого банковского дня, который следует за днем представления документов. Исполняющий банк, подтверждающий банк или банк-эмитент могут после направления уведомления возвратить документы представившему их лицу в любое время (ст. 16).

Аккредитив прекращается после его исполнения. Существуют следующие формы исполнения аккредитива:

• при аккредитиве с платежом против представленных документов – платеж исполняющим банком (авизующим банком, банком-эмитентом или уполномоченным третьим банком) по предъявлении бенефициаром исполняющему банку перечисленных в аккредитиве документов. Аккредитив в данном случае прекращает действие после перевода указанной в аккредитиве суммы на счет получателя и передачи документов банку-эмитенту, а в последующем и приказодателю;

• при аккредитиве с рассрочкой платежа – платеж в рассрочку исполняющим банком (авизующим банком, банком-эмитентом или уполномоченным третьим банком) в сроки, обозначенные в аккредитиве. Аккредитив в данном случае прекращает действие после перевода последней суммы, указанной в аккредитиве, на счет получателя и передачи документов банку-эмитенту, а в последующем и приказодателю;

• при аккредитиве с негоциацией переводного векселя (тратты) против представленных документов – негоциация (учет или покупка) исполняющим банком (авизующим банком, другим банком, но не банком-эмитентом) тратт, выставленных бенефициаром на приказодателя аккредитива, банк-эмитент или иной банк, указанный банком-эмитентом, сроком по предъявлении или в иной срок платежа. Аккредитив в данном случае прекращает действие с момента учета тратты и совершения платежа бенефициару либо банку бенефициара и передачи документов банку-эмитенту, а в последующем и приказодателю;

• при аккредитиве с акцептом переводного векселя (тратты) против представленных документов – акцепт срочных тратт, выставленных бенефициаром на исполняющий банк (банк-эмитент или иной банк, уполномоченный банком эмитентом). Аккредитив в данном случае прекращает действие с момента акцепта тратты бенефициара и передачи документов банку-эмитенту, а в последующем и приказодателю.

Аккредитив не может быть изменен или отменен без согласия банка-эмитента, подтверждающего банка и бенефициара. Банк-эмитент безотзывно связан изменением с момента, когда сделано такое изменение. Подтверждающий банк может распространить свое подтверждение на изменение и будет безотзывно связан таким изменением с момента, когда он авизует изменение. Подтверждающий банк может авизовать изменение без распространения на него своего подтверждения и, сделав это, должен безотлагательно уведомить банк-эмитент и бенефициара о своем авизо. Сроки и условия первоначального аккредитива действуют для бенефициара до того времени, пока он не уведомил о своем акцепте внесенного изменения банк, который авизовал такое изменение. Бенефициар обязан уведомить о своем акцепте изменения или отказе от него. Если бенефициар не уведомил о своем отказе от изменения, то представление документов по аккредитиву будет считаться уведомлением об акцепте бенефициаром такого изменения. Именно с этого момента аккредитив будет считаться измененным. Частичный акцепт изменения не допускается и считается отказом от изменения (ст. 10).

В соответствии со ст. 10 Унифицированных правил и обычаев безотзывный аккредитив не может быть ни изменен, ни отозван без общего согласия банка-эмитента, подтверждающего банка (если таковой имеется) и бенефициара. Таким образом, подтвержденный аккредитив нельзя изменить или отозвать без согласия подтверждающего банка. При этом подтверждающий банк может дать согласие на изменение аккредитива с одновременным сообщением бенефициару и банку-эмитенту о сохранении своего подтверждения или о его отзыве. Бенефициар в случае принятия предложенных изменений обязан уведомить об этом исполняющий банк. В противном случае аккредитив считается неизмененным. Частичное принятие изменений, содержащихся в одном уведомлении, не допускается.

Закрытие аккредитива производится исполняющим банком по истечении срока действия аккредитива. Аккредитив может быть также закрыт по заявлению бенефициара об отказе от использования аккредитива до истечения срока его действия, если возможность такого отказа предусмотрена условиями аккредитива. В случае выставления отзывного аккредитива приказодатель, в свою очередь, может потребовать досрочного полного или частичного отзыва аккредитива. О закрытии аккредитива исполняющий банк должен поставить в известность банк-эмитент. Неиспользованная сумма покрытого аккредитива подлежит возврату банку-эмитенту незамедлительно, одновременно с закрытием аккредитива.

При ненадлежащем исполнении банком-эмитентом или авизующим банком обязанностей по аккредитиву банк-эмитент и авизующий банк возмещают соответственно приказодателю или банку-эмитенту понесенные убытки. В частности, в случае совершения платежа либо учета или акцепта переводного векселя (тратты) авизующим банком при непредставлении документов в соответствии с инструкциями приказодателя или при представлении ненадлежащих документов в результате грубой небрежности авизующего банка последний обязан возместить понесенные приказодателем убытки.

Governing Law of Letter of Credit Transactions // Journal of International Banking Law. 2001. Vol. 16. No. 2. P. 41–47.

Согласно ст. 34 Унифицированных правил и обычаев банки не несут никакой ответственности за последствия задержки и/или потери каких-либо сообщений или документов, а также за задержку, искажения или другие ошибки, возникающие при передаче телекоммуникационных сообщений. Банки не несут никакой ответственности за ошибки в переводе или толковании технических терминов и оставляют за собой право передавать термины аккредитива без их перевода. Банки не несут ответственности за форму, обоснованность, точность, подлинность или правовую силу любого документа. Они не несут ответственности за описание, количество, качество, вес, состояние, упаковку, стоимость или фактическое наличие товаров, представленных любым документом, а также за добросовестность, действия, упущения, платежеспособность, коммерческую репутацию грузоотправителя, перевозчика, экспедитора, грузополучателя, страховщика товаров или любых других лиц.

Банки не несут ответственности за последствия задержки, потери в пути, повреждения, ошибки при передаче любых сообщений или отправке писем и документов, если такие сообщения, письма и документы переданы или отправлены в соответствии с требованиями аккредитива либо если банки проявили инициативу в выборе службы доставки при отсутствии инструкций на этот счет в аккредитиве. Банки не несут ответственности за ошибки в переводе или толковании терминов, используемых в аккредитиве (ст. 35). Банки не несут ответственности за последствия, вызванные приостановлением их деятельности из-за стихийных бедствий, бунтов, гражданских волнений, восстаний, войн, актов терроризма, забастовок, локаутов или любых других обстоятельств, находящихся вне их контроля. Банки после возобновления своей деятельности не производят платеж, акцепт или негоциацию по аккредитивам, срок действия которых истек во время существования форсмажорных обстоятельств (ст. 36).

Банк, пользующийся услугами другого банка в целях выполнения инструкций приказодателя, делает это за счет и на риск приказодателя. Банк-эмитент или авизующий банк при выборе другого банка для передачи ему инструкций приказодателя не несут ответственности за их неисполнение, даже если другой банк был выбран ими по собственной инициативе. Банк, давший другому банку инструкции по оказанию услуг, несет ответственность за расходы (комиссионные сборы, выплаты и затраты), понесенные этим банком в связи с выполнением его инструкций. Если аккредитив предусматривает, что все расходы оплачиваются за счет бенефициара и не могут быть вычтены из поступившей денежной суммы, банк-эмитент несет ответственность за оплату таких расходов (ст. 37).

Таким образом, анализируя международную банковскую практику и ее регулирование нормами международного характера и национальным законодательством, можно выделить две основные разновидности юридической ответственности по расчетам в аккредитивной форме:

1) ответственность приказодателя перед бенефициаром. Данный вид ответственности устанавливается основным договором между приказодателем и бенефициаром и с точки зрения аккредитива предполагает ответственность за нарушение сроков выставления аккредитива, выставление аккредитива на меньшую сумму, нежели указанная в основном договоре, невыставление аккредитива и т. д. В данной ситуации существуют два противоположных мнения относительно того, является ли выставление аккредитива исполнением обязательств по оплате. Не рассматривая открытие аккредитива как исполнение обязательства по оплате в соответствии с основным договором, Высший Арбитражный Суд РФ разъяснил, что нарушение покупателем сроков открытия аккредитива само по себе не влечет последствий, предусмотренных для просрочки оплаты товаров (п. 3 Информационного письма № 39);

2) ответственность банков перед приказодателем и бенефициаром. Данный вид ответственности возникает в случаях неплатежа либо просрочки платежа по аккредитиву по вине банков. При ненадлежащем исполнении банком-эмитентом или авизующим банком обязанностей по аккредитиву банк-эмитент и авизующий банк возмещают соответственно приказодателю или бенефициару понесенные убытки.

В заключение следует отметить, что аккредитивная форма международных расчетов в наибольшей степени учитывает интересы как экспортера, так и импортера и максимально сокращает временной разрыв между моментом отгрузки товара и моментом получения платежа. Можно утверждать, что именно в силу этой специфики документарный аккредитив как форма расчетных отношений наиболее широко используется в международной коммерческой и банковской практике.

Отношения частноправового характера, возникающие в связи с обращением чеков как важнейших платежных документов, представляют собой специфический предмет международного частного права и регулируются им с помощью материально-правового и коллизионно-правового методов. Главная особенность такого регулирования – его комплексный характер, т. е. наличие национально-правовых и международно-правовых норм, включенных в чековое законодательство. Если международный элемент правового регулирования достаточно стабилен, то в области российского чекового законодательства в последнее время произошли существенные изменения, которые нуждаются в дополнительном анализе и исследовании. Как оборотные документы и инструменты платежа, чеки имеют много сходных черт с векселями, однако у этих видов ценных бумаг есть целый ряд существенных отличий:

1) вексель и чек обладают разной экономической природой, и в данном контексте вексель выступает орудием коммерческого кредита, т. е. в экономическом смысле является кредитной ценной бумагой, в то время как чек выступает орудием банковского кредита (между чекодателем и банком существуют отношения займодавца и заемщика, опосредуемые договором банковского счета или чековым договором). Вместе с тем нельзя не отметить существенное ослабление кредитной характеристики применительно к чеку, что связано с наличием денежных средств на счете чекодателя в банке в качестве покрытия чека и кратковременностью обращения чека. По образному выражению Л.Г. Ефимовой, «тот, кто выдает чек, – имеет деньги… кто выдает вексель, – сам нуждается в деньгах»;

2) вексель и чек обладают различными сроками обращения. Срок обращения векселя определяется по договоренности между векселедателем и первым векселедержателем, он может быть в значительной степени отдален от момента выставления векселя. Срок платежа по чеку можно назвать сокращенным, и в большинстве случаев он составляет несколько дней (особенно явно это видно на примере женевской системы чекового права);

3) вексель и чек предполагают различный правовой статус плательщика. Обязательство плательщика по переводному векселю не только абстрактно по своей природе, но и возникает на основе односторонней сделки плательщика – акцепта векселя, превращающей плательщика в акцептанта, т. е. главного вексельного должника. Обязательство же плательщика по чеку хотя и носит абстрактный характер, тем не менее возникает на основе договора между ним и чекодателем, будь то самостоятельный чековый договор или соответствующие положения договора на расчетно-кассовое обслуживание. При этом главным чековым должником остается чекодатель, а акцепт чека прямо запрещен чековым законодательством; это логически подтверждает факт, что плательщик распоряжается денежными средствами чекодателя, а не собственными деньгами;

4) вексель и чек предполагают различный субъектный состав плательщиков. Плательщиком по векселю может быть любое лицо, как физическое, так и юридическое, включая банки. Плательщиком по чеку всегда выступает банк, ибо чекодатель путем выставления чеков распоряжается собственными денежными средствами, находящимися на его банковском счете;

5) вексель и чек по-разному относятся к указанию процентной ставки и порядку предъявления к оплате. Вексель может содержать указание на процентную ставку при обозначении срока платежа как оплата по предъявлении и во столько-то времени от предъявления. В последнем случае вексель оплачивается через определенный промежуток времени от его предъявления к акцепту. Указание процентной ставки в чеке прямо запрещается чековым законодательством, а обозначенная процентная ставка считается ненаписанной. Кроме того, чек всегда подлежит оплате в момент его предъявления в банк-плательщик или в момент его передачи в банк на инкассацию либо в расчетную палату.

В МЧП сходное регулирование вексельного и чекового обращения обусловлено прежде всего наличием межгосударственной унификации чекового права. В рамках Лиги Наций в Женеве 19 марта 1931 г. были подписаны три Женевские чековые конвенции: конвенция, устанавливающая единообразный закон о чеках; конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о чеках; конвенция о гербовом сборе в отношении чеков. Женевские чековые конвенции подписали Бельгия, Бразилия, Германия, Италия, Польша, Франция, Швейцария, Япония и ряд других государств. Нетрудно заметить, что эти государства являются и участниками Женевских вексельных конвенций. Женевские чековые конвенции унифицировали национальное законодательство о чеках в странах-участницах и тем самым сделали шаг к достижению единообразного регулирования чекового обращения.

СССР не присоединился к Женевским чековым конвенциям, и долгое время чек использовался у нас как средство платежа лишь во внешнеэкономическом обороте. Основным актом внутреннего законодательства СССР, регулирующим чековое обращение, служило Положение «О чеках», утвержденное постановлением ЦИК и СНК СССР от 6 ноября 1929 г. Впоследствии в Российской Федерации действовало Положение «О чеках», утвержденное постановлением Верховного Совета РФ от 13 февраля 1992 г. Хотя Россия как правопреемница СССР не является участницей Женевских чековых конвенций, Положение «О чеках» 1992 г. было построено с учетом конвенционных норм и требований. В настоящее время оно утратило силу, и чековое обращение на территории России регулируется нормами § 5 «Расчеты чеками» гл. 46 части второй ГК РФ.

Кроме того, необходимо упомянуть и гл. 7 «Расчеты чеками» первой части Положения ЦБ РФ № 2-П «О безналичных расчетах в Российской Федерации», которое представляет собой подзаконный нормативный правовой акт, развивающий и детализирующий нормы ГК РФ о чековом обращении, причем далеко не всегда в позитивном ключе. Принятие Женевских чековых конвенций означало межгосударственную унификацию чекового права. Государства-участники приняли обязательство ввести на своей территории в действие Единообразный закон о чеках (далее – ЕЧЗ), как он сформулирован в Приложении к первой Женевской чековой конвенции. Тем самым было достигнуто определенное единство в правовом регулировании чекового обращения на территориях этих государств. Собственно, унификация чекового законодательства была главной целью разработки и принятия данных конвенций. Она позволила упростить международный чековый оборот, облегчила, придала большую устойчивость взаимоотношениям субъектов международного частного права при совершении ими операций с чеками.

Итак, чековое законодательство государств романо-германской (континентальной) системы права в настоящее время унифицировано. Государства, в которых функционирует англосаксонская система права, не являются участниками Женевских чековых конвенций. В них действует чековое законодательство, отличающееся от предписаний конвенций, о чем будет сказано ниже. В число таких государств входят Австралия, Великобритания, Индия, Ирландия, Канада, Новая Зеландия, Пуэрто-Рико, США и др. Чековое законодательство этих государств ориентировано главным образом на Закон Великобритании «О переводных векселях» 1882 г., действующий в полном объеме вплоть до настоящего времени. Характерно, что в странах англосаксонской системы права чек рассматривается как разновидность переводного векселя, а именно как переводный вексель, выставленный на банк, хотя в той же Великобритании существует и самостоятельное чековое законодательство, представленное законами «О чеках» 1957 и 1992 гг. Как справедливо отмечал М.М. Агарков, «английская конструкция значительно облегчает задачу регулирования чека, так как делает возможным свести ее к небольшому количеству норм и к отсылке к нормам, регулирующим вексель».

Чек, выставленный в соответствии с требованиями Женевских чековых конвенций, получил название «женевский чек». Наряду с ним действует так называемый англо-американский чек, который отвечает требованиям англосаксонской правовой системы. Основные различия между этими типами чеков сводятся к следующему:

1) женевский чек содержит «чековую метку», т. е. слово «чек», включенное в сам текст документа и выраженное на том языке, на котором составлен чек (ст. 1 ЕЧЗ); англо-американский чек не содержит данного реквизита;

2) женевский чек должен быть предъявлен к платежу в сроки, четко указанные в конвенции (ст. 29 ЕЧЗ); англо-американский чек предполагает предъявление его к платежу в «разумный срок»;

3) исполнение обязательства по женевскому чеку может быть гарантировано полностью или в части чековой суммы посредством аваля – чекового поручительства (ст. 25 ЕЧЗ); англо-американскому чековому праву аваль неизвестен;

4) чекодатель женевского чека отвечает за платеж, в силу чего всякое условие, по которому он слагает с себя ответственность за платеж, считается ненаписанным (ст. 12 ЕЧЗ); чекодатель англо-американского чека может освободить себя от ответственности за платеж;

5) если чекодержатель получил женевский чек в результате непрерывного ряда индоссаментов, он рассматривается как законный чекодержатель, даже если один из индоссаментов был поддельным (ст. 19 ЕЧЗ); что же касается англо-американского чека, то поддельный индоссамент полностью недействителен и неспособен передать другому лицу титул законного чекодержателя.

Чек представляет собой ценную бумагу, удостоверяющую безусловное абстрактное денежное обязательство. Чек – ценная бумага, содержащая письменное предложение (приказ) чекодателя плательщику произвести платеж чекодержателю в размере указанной денежной суммы. Лицо, выдавшее чек, именуется чекодателем, лицо, являющееся владельцем чека, – чекодержателем. Плательщиком выступает банк или иная кредитная организация, производящая платеж по предъявленному чеку. Банк выплачивает деньги из средств, внесенных чекодателем как клиентом банка. Отношения между чекодателем и банком строятся на основе чекового договора, в соответствии с которым чекодатель распоряжается принадлежащими ему денежными средствами, выставляя чеки, а банк берет на себя обязанность производить по ним платежи.

Чек включает в себя безусловное денежное обязательство. Это означает, что предложение (приказ) чекодателя не может быть ограничено никакими условиями. Всякое ограничительное условие считается ненаписанным. Чек включает в себя абстрактное денежное обязательство. Это означает, что в тексте чека не допускаются никакие ссылки на основания его выдачи (например, внешнеторговый контракт). Предметом чекового обязательства могут быть только деньги. Чек может быть выставлен как в национальной, так и в иностранной валюте. Порядок выставления и оплаты чека в иностранной валюте регулируется нормами национального валютного законодательства соответствующего государства. Денежные обязательства, содержащиеся в чеках, могут передаваться по передаточной надписи – индоссаменту, причем число индоссаментов практически ничем не ограничено. Абстрактность денежного обязательства, его безусловный характер, возможность индоссирования позволяют формировать как чековое обращение внутри страны, так и международный чековый оборот. Не случайно англо-американское право использует по отношению к чеку термин «оборотный документ».

Говоря о юридической природе чека, Л. Добрынина пишет, что чеку, а также обязательствам, им оформленным, присущи следующие черты: односторонность, формализм, денежное содержание, безусловность и бесспорность. Чек является средством расчета, а не средством платежа, поэтому выдача чека не погашает денежного обязательства, во исполнение которого он выдан. Кроме того, чеки – неэмиссионные ценные бумаги. Их выпуск не требует разрешения или регистрации какими-либо государственными органами. Вместе с тем, считает Л. Добрынина, вряд ли можно согласиться с мнением о том, что чековое обязательство является абстрактным. Думается, абстрактный характер чекового обязательства относителен, поскольку, если отношения чекодателя и чекодержателя лежат за рамками данного обязательства (не имеет значения, по какому основанию чек выдан: в целях оплаты товаров, работ или услуг и т. д.), оплата чека плательщиком производится потому, что данный документ имеет покрытие в виде средств на счете чекодателя (счет с покрытием). А это всегда предполагает предварительное заключение договора чекодателя с банком на открытие счета.

Данная позиция была подвергнута справедливой критике в научной литературе. По мнению О.А. Беляевой, сделка по выдаче и передаче чека является абстрактной. Лицо, подписывая чек, не указывает основания, по которым оно принимает на себя соответствующее обязательство по чеку. Свойство абстрактности (каузальности) – это свойство юридической характеристики основания возникновения обязательства. С абстрактным характером чекового обязательства связана проблема допустимости тех или иных возражений, на которые вправе ссылаться лицо, обязанное по чеку. Для действительности чека, равно как и векселя, безразлично основание его выдачи, будь то оплата товаров, работ, услуг, возмещение причиненного вреда и т. д. Плательщик по чеку не может заявить добросовестному чекодержателю возражения, основанные на отсутствии или недействительности основания выдачи чека, а равно ссылаться на предыдущие отношения с чекодателем.

Абстрактный характер обязательства проявляется в различном распределении бремени доказывания и соответственно риска платежа надлежащему лицу. В обычной ситуации кредитор обязан доказать наличие основания требования. Следовательно, должник по каузальному (материальному) обязательству вправе не производить исполнение до тех пор, пока кредитор не докажет действительность своих прав. В абстрактном обязательстве сам должник обязан доказать, что права кредитора не подлежат осуществлению, т. е. не имеют под собой никакого основания. Таким образом, бремя доказывания отсутствия основания обязательства лежит на должнике. Применительно к чековому обязательству это означает обязанность чекодателя доказать, что права чекодержателя не подлежат осуществлению, так как не имеют под собой никакого основания. Однако следует отметить, что при переходе чека по индоссаменту от первого чекодержателя к другому лицу каждый последующий чекодержатель может основывать свои требования только на тексте чека, а чекодатель вправе противопоставить им свои возражения, также основанные только на тексте чека.

Главные сомнения по поводу абстрактности чека вызывают, конечно, отношения между чекодателем и плательщиком, носящие договорный характер, поскольку выдаче чека предшествует заключение чекового договора, в силу которого банк-плательщик обязуется оплачивать чеки своего клиента. По справедливому суждению О.А. Беляевой, так же как выставление переводного векселя на плательщика (акцептанта) не отражает вексельных отношений между ним и векселедателем, чековый договор не следует рассматривать как основание выдачи чека. Банк-плательщик не несет ответственности за неоплату чека; в этом случае его держатель обращает свои требования непосредственно к чекодателю (обязанному лицу, поставившему свою подпись на чеке), а не к банку. Свойство абстрактности характеризует взаимоотношения кредитора с должником. Должником по чеку является чекодатель, кредитором – чекодержатель. Ответственность перед клиентом (чекодателем) в случае необоснованного отказа плательщика в оплате чека предусмотрена нормами гражданского права как ответственность за нарушение условий заключенного договора. Таким образом, нет оснований ставить под сомнение абстрактную природу чекового обязательства, ссылаясь на договорный характер отношений между клиентом (чекодателем) и банком (плательщиком).

Дискуссионный характер абстрактности как атрибута чекового обязательства, по мнению Д.В. Мурзина, обусловлен тем обстоятельством, что «и. 4 ст. 877 ГК РФ однозначно указывает на денежное обязательство, во исполнение которого чек выдан, вопреки абстрактности этой ценной бумаги, упомянутой в и. 1 ст. 877 ГК РФ». Отсюда напрашивается вывод, что денежное обязательство, во исполнение которого выдан чек, рассматривается автором как основание чекового обязательства, придающее последнему характер каузальности. Противопоставим этому утверждению следующие аргументы. Согласно и. 1 ст. 877 ГК РФ чеком признается ценная бумага, содержащая ничем не обусловленное распоряжение чекодателя банку произвести платеж указанной в нем суммы чекодержателю. Согласно и. 4 ст. 877 ГК РФ выдача чека не погашает денежного обязательства, во исполнение которого он выдан. Из вышеизложенного очевидно, что формулировка закона направлена на закрепление такого атрибута чекового обязательства, как безусловность, а не абстрактность. Условность (безусловность) можно рассматривать как характеристику содержания юридической обязанности, не имеющую никакого отношения к основанию возникновения обязательства. Безусловность обязанности чекодателя уплатить обозначенную в чеке сумму предполагает, что такая обязанность не может быть ограничена никакими условиями. В противном случае чек как инструмент расчета потерял бы всякий смысл.

Кроме того, выдача чека не погашает денежного обязательства, во исполнение которого он выдан, просто в силу того обстоятельства, что чек – это расчетный документ, предназначенный для получения платежа, и его нельзя отождествлять с последним. Денежное обязательство погашается платежом, т. е. уплатой денег должником кредитору. Платеж совершается в какой-либо форме, предусмотренной законодательством (например, инкассо), которая представляет собой расчетную банковскую операцию. Форма расчета, в свою очередь, всегда предполагает использование определенного рода расчетных документов, одним из которых и выступает чек. Норма закона о том, что выдача чека осуществляется во исполнение денежного обязательства, не имеет никакого отношения к вопросу об абстрактном характере чекового обязательства, поэтому не случайно Положение ЦБ РФ № 2-П относит чеки к расчетным документам наряду с платежными поручениями, платежными требованиями, инкассовыми поручениями и аккредитивами (п. 2.3).

Чек – строго формальный юридический документ, перечень реквизитов которого содержится в ст. 1 ЕЧЗ. Документ, в котором отсутствует какой-либо из реквизитов, признается недействительным и чеком не является. Чек должен содержать:

1) наименование «чек», включенное в текст документа и выраженное на том языке, на котором этот документ составлен (чековая метка);

2) простое и ничем не обусловленное предложение уплатить определенную денежную сумму;

3) наименование того, кто должен платить (плательщика);

4) указание места, в котором должен быть совершен платеж;

5) указание даты и места составления чека;

6) подпись того, кто выдает чек (чекодателя).

При отсутствии особого указания место, обозначенное рядом с наименованием плательщика, считается местом платежа. Если рядом с наименованием плательщика указано несколько мест, то чек подлежит оплате в том месте, которое указано первым. Если такие указания отсутствуют, чек оплачивается по месту основного жительства плательщика. Чек, не указывающий места его составления, рассматривается как подписанный в месте, обозначенном рядом с наименованием чекодателя (ст. 2 ЕЧЗ). Всякое указание о процентах, содержащееся в чеке, считается ненаписанным (ст. 7 ЕЧЗ).

Российское законодательство добавляет несколько новых реквизитов в форму чека. Там, где содержится наименование плательщика, должен быть указан счет, с которого производится платеж. В чеке должно содержаться указание валюты платежа. Российский чек, не содержащий указание места его составления, рассматривается как подписанный в месте нахождения чекодателя. Указание о процентах считается ненаписанным (ст. 878 ГК РФ).

Структура чекового обязательства предполагает первоначально наличие трех сторон, связанных таким обязательством:

• чекодателя – лица, выставляющего чек;

• чекодержателя – лица, на которое выставляется чек, либо лица, которое является владельцем чека (такое уточнение необходимо, так как в силу конвенционных норм указание чекодержателя не является обязательным реквизитом чека, а следовательно, чек может быть выставлен и на предъявителя);

• плательщика – лица, которому чекодатель дает распоряжение об уплате чековой суммы (в качестве плательщика может выступать только банк или иная кредитная организация).

Плательщик – это лицо, обладающее пассивной чековой правоспособностью, которая носит специальный характер. Специальный характер пассивной чековой правоспособности означает, что плательщиками по чеку могут быть только банки или иные кредитные организации, имеющие лицензию Центрального банка на осуществление банковских операций. Так, согласно ст. 3 ЕЧЗ чек должен быть выставлен на того банкира, у которого чекодатель имеет средства, и в соответствии с ясно выраженным или молчаливым соглашением, в силу которого чекодатель имеет право распоряжаться этими средствами путем выставления чеков. Термином «банкир» обозначаются также лица и учреждения, которые в силу закона приравнены к банкирам (ст. 54 ЕЧЗ). Согласно и. 2 ст. 877 ГК РФ в качестве плательщика по чеку может быть указан только банк, где чекодатель имеет средства, которыми он вправе распоряжаться путем выставления чеков. Данную норму подтверждает и и. 7.1 Положения ЦБ РФ № 2-П, устанавливающий, что плательщиком является банк, в котором находятся денежные средства чекодателя.

Вместе с тем, на наш взгляд, вышеобозначенные правила следует толковать с учетом нормы и. 3 ст. 861 ГК РФ, гласящей, что безналичные расчеты производятся через банки и иные кредитные организации, в которых открыты соответствующие счета, если иное не вытекает из закона и не обусловлено используемой формой расчетов. Под «иными кредитными организациями» в нашем случае следует понимать расчетные небанковские кредитные организации (РНКО), которые в соответствии с Инструкцией ЦБ РФ от 26 апреля 2006 г. в редакции от 2 сентября 2009 г. № 129-И «О банковских операциях и других сделках расчетных небанковских кредитных организаций, обязательных нормативах РНКО и особенностях осуществления Банком России надзора за их соблюдением» вправе осуществлять в сочетании следующие банковские операции:

• открытие и ведение банковских счетов юридических лиц;

• осуществление расчетов по поручению юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

• инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание юридических лиц (п. 1.1).

Вряд ли можно согласиться с утверждением О.А. Беляевой о том, что банк-плательщик – это лицо, обладающее пассивной чековой правоспособностью. Следует признать, что он обладает также активной чековой правоспособностью, под которой понимается способность выставлять чеки. Об этом свидетельствует и российское законодательство, и международная банковская практика. Согласно Положению ЦБ РФ № 2-П для осуществления безналичных расчетов допускается применение чеков, выпускаемых кредитными организациями. Чеки кредитных организаций могут использоваться клиентами кредитной организации, выпускающей эти чеки, а также в межбанковских расчетах при наличии корреспондентских отношений (п. 7.9–7.10). Чеки, выпускаемые кредитными организациями, могут применяются в межбанковских расчетах на основании договоров, заключаемых с клиентами, и межбанковских соглашений о расчетах чеками в соответствии с внутрибанковскими правилами проведения операций с чеками, разрабатываемыми кредитными организациями и определяющими порядок и условия использования чеков (п. 7.14). В международной банковской практике при закрытии банковского счета клиентом остаток денежных средств на счете может быть выдан клиенту в форме чека. Чекодателем в этом случае выступает банк, в котором у клиента имелся закрываемый им счет.

По общему правилу активная чековая правоспособность совпадает с общегражданской правоспособностью, и российское законодательство не содержит каких-либо специальных ограничений в этом отношении. Согласно и. 1 ст. 877 ГК РФ чек содержит распоряжение чекодателя банку произвести платеж указанной в нем суммы чекодержателю, из чего явствует, что и чекодателем, и чекодержателем могут быть физические и юридические лица, Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования. В силу и. 7.1 Положения ЦБ РФ № 2-П чекодателем является юридическое лицо, имеющее денежные средства в банке, которыми он вправе распоряжаться путем выставления чеков, чекодержателем – юридическое лицо, в пользу которого выдан чек. Таким образом, Положение ЦБ РФ № 2-П распространяется только на те случаи, когда и чекодателем, и чекодержателем являются юридические лица.

Чековые отношения с участием физических лиц регулируются иным нормативным правовым актом, а именно Положением ЦБ РФ № 222-П «О порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации», согласно которому при осуществлении безналичных расчетов по текущим счетам физическими лицами могут применяться установленные законодательством формы безналичных расчетов, включая расчеты чеками (п. 1.1.2). Согласно Положению ЦБ РФ № 222-П физическое лицо может выступать в качестве чекодателя или чекодержателя. Если физическое лицо является чекодателем, чек оплачивается обслуживающим его банком-плательщиком за счет денежных средств чекодателя, которыми он вправе распоряжаться путем выставления чеков (п. 4.4). Для осуществления безналичных расчетов физическими лицами применяются чеки, выпускаемые банками (п. 4.2).

Конвенционные нормы не требуют указания в чеке валюты платежа в качестве обязательного реквизита. Это связано с наличием такого института, как оговорка эффективного платежа, включение которой в чек позволяет оплачивать его именно в обозначенной в нем валюте. Если же в чеке отсутствует оговорка эффективного платежа, то чековая сумма всегда может быть выплачена в национальной валюте страны места платежа. Объясняется это следующим. В денежных обязательствах четко различаются понятия валюты долга и валюты платежа, что позволяет выражать денежное обязательство в иностранной валюте, международных денежных или расчетных единицах, условных денежных или расчетных единицах, а реальный платеж, направленный на погашение денежного обязательства, производить в национальной валюте, иной иностранной валюте либо международных денежных единицах.

Согласно конвенционным требованиям, если чек выписан в валюте, не имеющей хождения в месте платежа, его сумма может быть уплачена в местной валюте по курсу на день наступления срока платежа. Если платеж не был осуществлен по предъявлении чека к платежу, то чекодержатель вправе по своему усмотрению потребовать, чтобы сумма чека была выплачена в местной валюте по курсу либо на день наступления срока платежа, либо на день платежа. Курс иностранной валюты определяется согласно обыкновениям, действующим в месте платежа, однако чекодатель может обусловить, что подлежащая платежу сумма будет исчислена по курсу, обозначенному в чеке. Указанные выше правила не применяются в случае, когда чекодатель обусловил, что платеж должен быть совершен в определенной указанной в чеке валюте (оговорка эффективного платежа в какой-либо иностранной валюте). Если сумма чека обозначена в валюте, имеющей в стране выдачи чека и в стране платежа одинаковое наименование, но разный курс, предполагается, что имелась в виду ссылка на валюту места платежа (ст. 36 ЕЧЗ).

В отношении разницы курсов валюты долга и валюты платежа в денежном обязательстве Д.И. Мейер писал еще в начале XX в., что «предмет обязательства составляет производство денежного платежа по курсу. Если платеж по курсу кажется участникам неудобным, то нет препятствия им условиться насчет точнейшего определения курса, т. е. постановить, по какому именно курсу должен быть произведен платеж». Однако в российском законодательстве оговорка эффективного платежа применяется исключительно к векселям, но не к чекам. Отчасти это объясняется неучастием России в Женевских чековых конвенциях. Поэтому для полного понимания такого реквизита чека, как указание валюты платежа, во главу угла следует ставить валютное законодательство России. Согласно Федеральному закону от 10 декабря 2003 г. в редакции от 7 февраля 2011 г. «О валютном регулировании и валютном контроле»валютные операции между резидентами запрещены (п. 1 ст. 9). К валютным операциям относится, в частности, использование валютных ценностей в качестве средства платежа (п. 9(a) ст. 1). К валютным ценностям данный Закон относит иностранную валюту и внешние ценные бумаги (п. 5 ст. 1). Е1од внешними ценными бумагами исходя из смысла и толкования п. 3–4 ст. 1 следует понимать эмиссионные ценные бумаги, номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте и выпуск которых зарегистрирован за пределами РФ, а также иные ценные бумаги, удостоверяющие право на получение иностранной валюты, выпущенные за пределами РФ.

С учетом вышеизложенного можно утверждать, что чек, выставленный в России и подлежащий оплате на территории России, должен быть номинирован в валюте РФ, если и чекодатель, и чекодержатель являются российскими лицами. Если же чек служит средством расчета между нерезидентами, то он может быть выставлен в иностранной валюте. В таком случае он становится валютной ценностью как внешняя ценная бумага и подлежит оплате со счета чекодателя, открытого в иностранной валюте в отечественном банке. На такую валютную операцию (использование резидентом и нерезидентом валютных ценностей в качестве средства платежа – и. 9(6) ст. 1) действие Положения ЦБ РФ № 2-П не распространяется.

Согласно конвенционным нормам чек может быть выставлен собственному приказу чекодателя. Чек может быть выставлен за счет третьего лица. Чек не может быть выставлен на самого чекодателя, если только речь не идет о чеке, выставленном одним отделением чекодателя на другое (ст. 6 ЕЧЗ). Если на чеке имеются подписи лиц, неспособных обязываться по чеку, подписи подложные или подписи вымышленных лиц, или же подписи, которые по всякому иному основанию не могут обязывать тех лиц, которые их поставили или от имени которых он подписан, то подписи других лиц все же не теряют силы (ст. 10 ЕЧЗ). Каждый, кто подписал чек в качестве представителя лица, от имени которого он не был уполномочен действовать, сам обязан по чеку, и если он уплатил, имеет те же права, которые имел бы тот, кто был указан в качестве представляемого. В таком же положении находится представитель, который превысил свои полномочия (ст. 11 ЕЧЗ).

В соответствии с и. 1 ст. 862 ГК РФ и и. 2.3 Положения ЦБ РФ № 2-П чеки отнесены к числу расчетных документов, а это значит, что к операциям с использованием чеков, по мнению О.А. Беляевой, применяются не только нормы чекового законодательства, но и нормы других нормативных правовых актов, в частности, Федерального закона от 21 ноября 1996 г. в редакции от 5 мая 2011 г. «О бухгалтерском учете» в отношении оформления денежных и расчетных документов, финансовых и кредитных обязательств. В силу и. 3 ст. 7 данного Закона без подписи главного бухгалтера юридического лица, выдающего такие документы, последние считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению, поэтому, когда чек выдан от имени юридического лица, он должен содержать две подписи: руководителя организации и главного бухгалтера.

На наш взгляд, это утверждение излишне категорично. Во-первых, и. 1 ст. 878 ГК РФ устанавливает исчерпывающий перечень реквизитов чека, в который включается лишь подпись чекодателя. В этой же статье говорится о том, что форма чека и порядок его заполнения определяются законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами. Во-вторых, в и. 2.14 Положения ЦБ РФ № 2-П говорится о том, что расчетные документы принимаются банками к исполнению при наличии на первом экземпляре двух подписей лиц, имеющих право подписывать расчетные документы, или одной подписи и оттиска печати, заявленных в карточке с образцами подписей и оттиска печати, добавляя при этом слова «кроме чеков». На основании этого можно сделать вывод, что для действительности чекового обязательства достаточно лишь одной подписи лица, действующего в качестве чекодателя, является ли таковым физическое или юридическое лицо. В последнем случае достаточно одной подписи руководителя юридического лица, действующего от его имени и обладающего надлежащими полномочиями на подписание такого рода финансовых обязательств.

Российское законодательство устанавливает прямую связь между разновидностью ценной бумаги и способом передачи прав, удостоверенных ею. Согласно и. 1 ст. 145 части первой ГК РФ права, удостоверенные ценной бумагой, могут принадлежать:

1) предъявителю ценной бумаги (ценная бумага на предъявителя);

2) названному в ценной бумаге лицу (именная ценная бумага);

3) названному в ценной бумаге лицу, которое может само осуществить эти права или назначить своим распоряжением (приказом) другое управомоченное лицо (ордерная ценная бумага).

Согласно ст. 146 ГК РФ существуют следующие способы передачи прав по ценным бумагам в зависимости от их разновидностей:

1) для передачи другому лицу прав, удостоверенных ценной бумагой на предъявителя, достаточно вручения ценной бумаги этому лицу;

2) права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии);

3) права по ордерной ценной бумаге передаются путем совершения на этой бумаге передаточной надписи – индоссамента.

Женевские чековые конвенции выделяют три разновидности чеков в зависимости от формы легитимации их держателя:

• предъявительские чеки;

• именные чеки;

• ордерные чеки.

Ордерный чек (чек, выставленный с оплатой определенному лицу с прямой оговоркой «приказу» или без этой оговорки) может быть передан посредством индоссамента. Именной чек (чек, выставленный с оплатой определенному лицу с оговоркой «не приказу» или с равнозначной оговоркой) может быть передан лишь с соблюдением формы и с последствиями обыкновенной цессии. Индоссамент может быть совершен даже в пользу чекодателя либо в пользу всякого другого обязанного лица. Эти лица вправе, в свою очередь, индоссировать чек (ст. 14 ЕЧЗ).

Индоссамент должен быть простым и ничем не обусловленным. Всякое ограничивающее его условие считается ненаписанным. Частичный индоссамент недействителен. Недействительным также является индоссамент плательщика. Индоссамент на предъявителя имеет силу бланкового индоссамента. Индоссамент на плательщика имеет силу лишь расписки, кроме того случая, когда плательщик имеет несколько отделений и индоссамент совершен в пользу отделения иного, чем то, на которое был выставлен чек (ст. 15 ЕЧЗ). Индоссамент должен быть написан на чеке или на присоединенном к нему листе (аллонже). Он должен быть подписан индоссантом. Индоссамент может не указывать лицо, в пользу которого он сделан, или состоять только из одной подписи индоссанта (бланковый индоссамент). В последнем случае индоссамент, чтобы иметь силу, должен быть написан на обороте чека или на добавочном листе (ст. 16 ЕЧЗ). Индоссамент переносит все права, вытекающие из чека. Если индоссамент бланковый, то держатель может:

1) заполнить бланк либо своим именем, либо именем какого-либо другого лица;

2) индоссировать, в свою очередь, чек посредством бланка или на имя какого-либо другого лица;

3) передать чек третьему лицу, не заполняя бланка и не совершая индоссамента (ст. 17 ЕЧЗ).

Индоссант, поскольку не оговорено обратное, отвечает за платеж. Он может воспретить новый индоссамент; в таком случае он не несет ответственности перед теми лицами, которым чек был после этого индоссирован (ст. 18 ЕЧЗ). Лицо, располагающее передаваемым по индоссаменту чеком, рассматривается как законный чекодержатель, если оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов, даже если последний индоссамент бланковый. Зачеркнутые индоссаменты считаются при этом ненаписанными. Когда за бланковым индоссаментом следует другой индоссамент, то лицо, подписавшее последний, считается приобретшим чек по бланковому индоссаменту (ст. 19 ЕЧЗ). Индоссамент на предъявительском чеке влечет ответственность индоссанта в порядке регресса, однако без превращения при этом документа в ордерный чек (ст. 20 ЕЧЗ).

Если индоссамент содержит оговорку «валюта к получению», «на инкассо», «как доверенному» или всякую иную оговорку, имеющую в виду простое поручение (препоручительный индоссамент), чекодержатель может осуществлять все права, вытекающие из чека, но индоссировать его он может только в порядке препоручения. Обязанные лица могут в таком случае заявлять против чекодержателя только такие возражения, которые могли бы быть противопоставлены индоссанту. Поручение, которое содержится в препоручительном индоссаменте, не прекращается со смертью препоручителя или с наступлением его недееспособности (ст. 23 ЕЧЗ). Индоссамент, совершенный после протеста или равнозначного ему акта или после истечения срока для предъявления, производит лишь действие обыкновенной цессии. Поскольку обратное не будет доказано, недатированный индоссамент считается сделанным до совершения протеста или равнозначного ему акта или до истечения срока для предъявления чека к платежу (ст. 24 ЕЧЗ).

Российское законодательство выделяет две разновидности чеков:

• именной чек;

• переводный чек.

Именной чек не подлежит передаче. В переводном чеке индоссамент на плательщика имеет силу расписки за получение платежа. Индоссамент, совершенный плательщиком, является недействительным. Лицо, владеющее переводным чеком, полученным по индоссаменту, считается его законным владельцем, если оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов (п. 2–3 ст. 880 ГК РФ).

Исключительно безграмотная терминология данной статьи привела к различным доктринальным толкованиям видов чеков в российском праве. Так, Д.А. Медведев полагает, что ст. 880 ГК РФ использует термин «переводный» чек, видимо, вместо термина «ордерный». Л. Добрынина пишет, что «возможно выставление двух чеков: именного и ордерного (по терминологии ГК РФ – переводного). Законодатель не предусмотрел выставление чеков на предъявителя, что вполне понятно, поскольку такие ценные бумаги вполне могут сыграть роль наличных денег и увеличить денежную массу». С данной точкой зрения нельзя согласиться по ряду причин. Во-первых, из анализа ст. 878 ГК РФ явствует, что наименование чекодержателя (т. е. первого получателя платежа по чеку) не упомянуто в перечне обязательных реквизитов чека, в число которых по прямому указанию закона входят наименование плательщика и подпись чекодателя. Следовательно, чек, в котором отсутствует наименование чекодержателя, не может быть признан недействительным вследствие дефекта формы. Под формой чека следует понимать особенности заполнения чека, порядок расположения чековых реквизитов на бланке документа. Ценная бумага без указания ее держателя является не чем иным, как документом на предъявителя. Об этом прямо говорит конвенционная норма, утверждая, что чек без указания получателя рассматривается как чек на предъявителя (ст. 5 ЕЧЗ).

Во-вторых, невозможно приравнять расчеты чеками к платежу денежными средствами. Согласно и. 4 ст. 877 ГК РФ выдача чека не погашает денежного обязательства, во исполнение которого он выдан. Еще Л.А. Лунц на вопросы о том, могут ли вексель и чек иметь значение денежных знаков и можно ли платеж посредством векселя и чека юридически приравнять к платежу деньгами, давал отрицательный ответ, приводя убедительную аргументацию. По его мнению, вексель и чек, несмотря на их циркуляторную роль, остаются прежде всего ценными бумагами, воплощающими в себе право на получение денег, право, реализация которого обусловлена известным сроком и местом исполнения и зависит от платежеспособности обязанных по этим документам лиц. По всем правовым системам вексель и чек передаются либо взамен денежного платежа, либо для получения денежного платежа, но никогда не в качестве денежного платежа. Принятие чека и векселя не предполагает новации долга, вследствие чего долг может считаться погашенным лишь в момент оплаты принятого чека или векселя. Таким образом, российское законодательство допускает выставление чеков на предъявителя.

Что же касается использования термина «переводный» применительно к ордерному чеку в ст. 880 ГК РФ, то такое положение вещей не только ошибочно, но и вредно. По справедливому замечанию О.А. Беляевой, если законодатель допускает существование переводного чека, то, видимо, должен существовать и «простой» чек (по аналогии с переводным и простым векселем), а это в принципе невозможно, поскольку чекодатель всегда выставляет чек на банк, а не на самого себя. Единственно правильным выходом из создавшегося положения было бы внесение изменения в текст закона, с введением термина «ордерный чек» вместо термина «переводный».

Индоссамент на ордерном чеке выполняет три основные функции: трансферабельную, гарантийную и легитимационную. Трансферабельная функция чекового индоссамента состоит в том, что индоссамент на ордерном чеке переносит от одного лица к другому права, удостоверенные чеком, а также право на сам чек. В результате этого появляются новый кредитор (индоссат) и новый должник (индоссант). Гарантийная функция индоссамента заключается в том, что индоссант, передавая чек другому лицу, принимает на себя ответственность за оплату чека перед чекодержателем и тем самым присоединяет себя к чекодателю и предыдущим индоссантам в качестве солидарного с ними чекового должника. Индоссамент является одним из способов легитимации владельца чека в качестве субъекта выраженного в чеке права, и в этом состоит легитимационная функция индоссамента. При этом законным чекодержателем является то лицо, которое основывает свое право требования на непрерывном ряде индоссаментов.

Полагая, что индоссамент по сравнению с цессией представляет собой значительно более упрощенную форму передачи прав по ценной бумаге, О.А. Беляева предлагает сравнительную характеристику цессии и индоссамента (табл. 10).

Согласно конвенционным нормам чек не может быть акцептован, а проставленная на чеке надпись об акцепте считается ненаписанной (ст. 4 ЕЧЗ). Данное положение совершенно справедливо, ибо банк-плательщик не имеет самостоятельного обязательства уплатить чековую сумму, он лишь выполняет адресованное ему указание клиента-чекодателя о распоряжении имеющимися на его банковском счете денежными средствами. Чекодатель отвечает за платеж. Всякое условие, по которому он слагает с себя эту ответственность, считается ненаписанным (ст. 12 ЕЧЗ). Чек оплачивается по предъявлении. Всякое противоположное указание считается ненаписанным. Чек, предъявляемый к оплате до наступления дня, указанного как день его предъявления, оплачивается в день предъявления (ст. 28 ЕЧЗ).

Чек, который оплачивается в стране его выставления, должен быть предъявлен к платежу в течение восьми дней. Чек, который оплачивается не в той стране, где он выставлен, а в другой, должен быть предъявлен к оплате в течение двадцати дней, если место выставления и место платежа находятся в одной и той же части света, и в течение семидесяти дней, если место выставления и место платежа находятся в различных частях света. Вышеуказанные сроки начинают течь со дня, который указан в чеке как день выставления чека (ст. 29 ЕЧЗ). Е1редъявление чека в расчетную палату равносильно предъявлению к платежу (ст. 31 ЕЧЗ). Отзыв чека действителен только после истечения срока для предъявления. Если чек не отозван, плательщик может произвести платеж и после истечения срока для предъявления. Ни смерть, ни недееспособность чекодателя, наступившие после выставления чека, не влияют на действительность чека (ст. 32–33 ЕЧЗ).

Плательщик может при оплате чека потребовать, чтобы он был вручен ему держателем с распиской в получении платежа. Держатель не может отказаться от принятия частичного платежа. В случае частичного платежа плательщик может потребовать проставления отметки о таком платеже на чеке и выдачи ему в этом расписки. Плательщик, который оплачивает индоссированный чек, обязан проверять правильность последовательного ряда индоссаментов, но не подписи индоссантов (ст. 34–35 ЕЧЗ).

Согласно российскому законодательству чек оплачивается за счет средств чекодателя. Чек подлежит оплате плательщиком при условии предъявления его к оплате в срок, установленный законом. Плательщик по чеку обязан удостовериться всеми доступными ему способами в подлинности чека, а также в том, что предъявитель чека является уполномоченным по нему лицом. При оплате индоссированного чека плательщик должен проверить правильность индоссаментов, но не подписи индоссантов. Убытки, возникшие вследствие оплаты плательщиком подложного, похищенного или утраченного чека, возлагаются на плательщика или чекодателя в зависимости от того, по чьей вине они были причинены. Лицо, оплатившее чек, вправе потребовать передачи ему чека с распиской в получении платежа (ст. 879 ГК РФ). Представление чека в банк, обслуживающий чекодержателя, на инкассо для получения платежа считается предъявлением чека к платежу. Зачисление средств по инкассированному чеку на счет чекодержателя производится после получения платежа от плательщика, если иное не предусмотрено договором между чекодержателем и банком (ст. 882 ГК РФ).

Существенным отличием российского законодательства от конвенционных норм, свидетельствующим отнюдь не в его пользу, является отсутствие точного срока обращения чека. Этот факт дал повод для возникновения вопроса о том, могут ли стороны чекового обязательства самостоятельно определить срок для предъявления чека к платежу. По мнению Л. Добрыниной, стороны чекового обязательства вправе это сделать: ГК РФ не содержит запретов на этот счет. Такая позиция представляется ошибочной. Ключевое отличие чека от векселя в том и состоит, что срок обращения векселя есть предмет договоренности между векселедателем и векселедержателем, лишь способ обозначения срока платежа жестко регулируется конвенционными нормами в женевской вексельной системе. Иное дело, когда речь идет о чеках. Чек не просто ценная бумага, а расчетный документ в системе безналичных расчетов, поэтому срок его обращения никак не может быть предметом соглашения между чекодателем и чекодержателем. Даже англо-американская система чекового права, используя излюбленную формулировку в отношении срока оплаты чеков (чек должен быть предъявлен к платежу в разумный срок), выработала на практике точные сроки чекового обращения: английские банки оплачивают чеки в течение шести месяцев с даты их выставления.

Вместе с тем нельзя признать выходом из создавшейся ситуации и ссылку на обычаи делового оборота, сложившиеся в банковской практике. Согласно Положению ЦБ РФ № 2-П расчетные документы действительны к предъявлению в обслуживающий банк в течение десяти календарных дней, не считая дня их выписки (п. 2.12). Чекодатель не вправе отозвать чек до истечения установленного срока для его предъявления к оплате (п. 7.4). В силу того, что чеки рассматриваются в качестве не только ценных бумаг, но и расчетных документов, десятидневный срок предъявления к платежу распространяется и на них. Однако значительно более правильным было бы включение в ГК РФ или отдельный закон о чеках нормы о сроке предъявления чека к платежу.

Платеж по чеку может быть совершен как наличными, так и в безналичной форме. Согласно конвенционным нормам платеж в безналичной форме совершается в том случае, когда речь идет о кроссированных и расчетных чеках. Кроссирование чека состоит в том, что на его лицевой стороне появляется перечеркивание в виде двух параллельных линий, которое означает, что чек может быть оплачен только банку, получающему платеж в качестве агента своего клиента (банку-ремитенту). Таким образом, банк-плательщик (инкассирующий банк) получает указание оплатить чек только банку-агенту получателя платежа, а не получателю платежа непосредственно. Кроссирование может проставляться как банком-эмитентом чеков типографским способом, так и чекодателем либо любым чекодержателем.

Перечеркивание может быть общим или специальным. Оно является общим, если между двумя линиями нет никакого обозначения либо имеется пометка «банкир» или равнозначная пометка, и специальным, если между двумя линиями вписано наименование банкира. Общее перечеркивание может быть превращено в специальное, но не наоборот. Зачеркивание перечеркивания или наименования банкира считается недействительным (ст. 37 ЕЧЗ).

Чек, имеющий общее перечеркивание, может быть оплачен плательщиком только банкиру или клиенту плательщика, чек, имеющий специальное перечеркивание, – только указанному банкиру или, если этот последний является самим плательщиком, его клиенту. Однако указанный банкир вправе поручить инкассацию чека другому банкиру. Банкир может принять перечеркнутый чек только от одного из своих клиентов или другого банкира. Он не вправе инкассировать сумму чека в пользу какого-либо лица, кроме вышеуказанных. Если на чеке имеется несколько специальных перечеркиваний, чек может быть оплачен плательщиком только в том случае, если имеется не более двух перечеркиваний, одно из которых сделано с целью передачи на инкассо в расчетную палату. Плательщик или банкир, не выполнивший вышеуказанные положения, ответственен за возникшие убытки в пределах суммы чека (ст. 38 ЕЧЗ).

Чекодатель или чекодержатель могут запретить оплату чека наличными путем совершения на лицевой стороне чека, поперек него, надписи «только для расчетов» или равнозначной пометки. Плательщик в этом случае может оплатить чек только путем записи по счету (кредитование счета, перевод, компенсация). Запись по счету рассматривается как платеж. Зачеркивание оговорки «только для расчетов» считается недействительным. Плательщик, не выполнивший вышеуказанные положения, ответственен за возникшие убытки в пределах суммы чека (ст. 39 ЕЧЗ).

Российское законодательство не регламентирует обращение кроссированных и расчетных чеков, что приводит к необходимости учета правил проведения наличных и безналичных расчетов в Российской Федерации. Практически это означает, что при предъявлении чека к платежу он может быть оплачен наличными денежными средствами:

• физическим лицам – независимо от того, связаны ли расчеты с осуществлением ими предпринимательской деятельности;

• юридическим лицам – в размере не более 100 000 руб. на основании Указания ЦБ РФ от 20 июня 2007 г. в редакции от 28 апреля 2008 г. № 1843-У «О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя».

Общий вывод в отношении российского законодательства заключается в том, что хотя оно прямо и не устанавливает такую разновидность чеков, как расчетные, в случае предъявления к оплате чека, где чекодателем и чекодержателем являются юридические лица, а сумма чека превышает 100 000 руб., разумно рассматривать такой чек как расчетный даже при отсутствии на нем соответствующей записи.

И кроссированные, и расчетные чеки представляют собой разновидности классического чека, т. е. такого, который выступает как ценная бумага, служащая расчетным документом. Наряду с классическим чеком широкое распространение получили документы, содержащие в своем названии слово «чек», но по своей юридической природе таковыми не являющиеся. Их обращение регулируется не нормами чекового права, а специальными нормативными актами их эмитентов. По мнению О.А. Беляевой, подобные документы можно разделить на две группы: квазичеки и чековые суррогаты. Квазичеки (от лат. quasi – мнимый, ненастоящий), к которым можно отнести целевые расчетные чеки на приобретение легковых автомобилей, чеки «Урожай», приватизационные чеки (ваучеры), более всего напоминают облигации. Чековые суррогаты (от лат. surrogates – поставленный вместо другого, взамен), к которым относятся дорожные и кассовые чеки, обладают некоторыми свойствами классических чеков, но в связи с особыми условиями своего оборота могут выполнять лишь часть их функций.

Женевская система чекового права включает такой институт, как чековое поручительство (аваль), неизвестный англо-американскому чековому праву. Аваль как особый способ обеспечения исполнения денежного обязательства применяется исключительно в вексельных и чековых правоотношениях. Он занимает специфическое положение относительно гражданско-правовых институтов поручительства и банковской гарантии. Согласно конвенционным требованиям платеж по чеку может быть обеспечен полностью или в части чековой суммы посредством аваля. Это обеспечение дается третьим лицом, за исключением плательщика, или даже одним из лиц, подписавших чек.

Аваль проставляется на чеке или на дополнительном листе (аллонже). Он выражается словами «считать за аваль» или всякой иной равнозначной формулой и подписывается тем, кто дает аваль. Для аваля достаточно лишь одной подписи, поставленной авалистом на лицевой стороне чека. В авале должно быть указано, за какое лицо он дан. При отсутствии этого указания он считается данным за чекодателя. Авалист отвечает так же, как и тот, за кого он дал аваль. Обязательство, которое он гарантировал, действительно даже в том случае, если оно окажется недействительным по какому бы то ни было основанию, иному чем дефект формы. Оплачивая чек, авалист приобретает права, вытекающие из чека, против того, за кого он дал аваль, и против тех лиц, которые в силу чека обязаны перед последним (ст. 25–27 ЕЧЗ).

Согласно российскому законодательству платеж по чеку может быть гарантирован полностью или частично посредством аваля. Гарантия платежа по чеку (аваль) может даваться любым лицом, за исключением плательщика. Аваль проставляется на лицевой стороне чека или на дополнительном листе путем надписи «считать за аваль» и указания, кем и за кого он дан. Если не указано, за кого он дан, то считается, что аваль дан за чекодателя. Аваль подписывается авалистом с указанием места его жительства и даты совершения надписи, а если авалистом является юридическое лицо, – места его нахождения и даты совершения надписи. Авалист отвечает так же, как и тот, за кого он дал аваль. Его обязательство действительно даже в том случае, если обязательство, которое он гарантировал, окажется недействительным по какому бы то ни было основанию, иному, чем несоблюдение формы. Авалист, оплативший чек, приобретает права, вытекающие из чека, против того, за кого он дал гарантию, и против тех, кто обязан перед последним (ст. 881 ГК РФ).

В силу договора поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК РФ). К поручителю, исполнившему обязательство, переходят все права кредитора по данному обязательству. В силу банковской гарантии гарант дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ). Банк может быть поручителем или гарантом любого лица, обязанного по чеку. Таким образом, банковское поручительство и банковская гарантия также являются средствами обеспечения исполнения чекового обязательства наряду с авалем. Следовательно, банки могут выступать и как поручители, и как гаранты, и как авалисты. Юридическое различие заключается в том, что с точки зрения Закона о банках и банковской деятельности выдача банковской гарантии рассматривается как банковская операция, а выдача поручительства или аваля – как банковская сделка.

Соотношение поручительства, банковской гарантии и аваля представлено в табл. 11.

3. Процессуально-правовые последствия неоплаты чеков и способы защиты чековых требований в международном частном праве и российском законодательстве

Отказ плательщика оплатить чек представляет собой формальное основание для заявления требований чекодержателем ко всем солидарно обязанным по чековому обязательству лицам, включая чекодателя, индоссантов и авалистов. Для осуществления своих прав по чеку чекодержатель должен соблюсти одновременно два обстоятельства:

• предъявить чек к платежу в надлежащий срок;

• удостоверить факт отказа плательщика в оплате чека одним из надлежащих способов.

Согласно конвенционным нормам чекодержатель может осуществить свой регресс против индоссантов, чекодателя и других обязанных лиц, если предъявленный своевременно чек не оплачен и отказ от оплаты удостоверен:

1) путем составления официального документа (протест); или

2) путем письменного датирования заявления плательщика на чеке, где указана дата предъявления чека; или

3) путем датированного заявления расчетной палаты о том, что чек своевременно прислан и не оплачен (ст. 40 ЕЧЗ).

Протест или равнозначный акт должен быть совершен до истечения срока для предъявления чека к платежу. Если предъявление чека имело место в последний день срока, то протест или равнозначный акт может быть совершен в следующий рабочий день (ст. 41 ЕЧЗ). Чекодержатель должен известить своего индоссанта и чекодателя о неплатеже в течение четырех рабочих дней, следующих за днем протеста или равнозначного акта, а в случае оговорки «оборот без издержек» – за днем предъявления. Каждый индоссант должен в течение двух рабочих дней, которые следуют заднем получения им извещения, сообщить своему индоссанту полученное им извещение с указанием наименований и адресов тех, кто послал предшествующие извещения, и так далее, восходя до чекодателя. Указанные выше сроки текут с момента получения предшествующего извещения.

Если будет послано извещение какому-либо лицу, поставившему свою подпись на чеке, то такое же извещение должно быть послано в тот же срок тому, кто дал за него аваль. В случае, если какой-либо индоссант не указал своего адреса или указал его неразборчивым образом, достаточно, чтобы извещение было послано тому индоссанту, который ему предшествует. Тот, кто должен послать извещение, может сделать это в какой угодно форме, даже путем простого возвращения чека. Он должен доказать, что он послал извещение в установленный срок. Будет считаться, что срок соблюден, если письмо, содержащее извещение, отправлено по почте в указанный срок. Тот, кто не пошлет извещение в указанный выше срок, не теряет права; он несет ответственность за ущерб, могущий произойти от его небрежности, с тем, однако, что размер возмещаемых убытков не может превысить суммы чека (ст. 42 ЕЧЗ).

Чекодатель, индоссант или авалист может посредством включенной в документ и подписанной оговорки «оборот без издержек», «без протеста» или всякой иной равнозначной оговорки освободить чекодержателя от обязанности совершения протеста или равнозначного акта для осуществления его права на регресс. Эта оговорка не освобождает чекодержателя ни от предъявления чека в установленные сроки, ни от посылки извещения. Доказательство несоблюдения сроков лежит на том, кто ссылается на это обстоятельство в споре с чекодержателем. Если оговорка включена чекодателем, то она имеет силу в отношении всех лиц, подписавших чек; если она включена индоссантом или авалистом, то она имеет силу лишь в отношении его самого. Если, несмотря на включенную чекодателем оговорку, чекодержатель совершает протест или равнозначный акт, издержки протеста или равнозначного акта лежат на нем. Если оговорка исходит от индоссанта или авалиста, то издержки протеста или равнозначного акта, если таковые были совершены, могут быть истребованы от всех лиц, поставивших свои подписи (ст. 43 ЕЧЗ).

Если предъявлению чека или совершению протеста или равнозначного акта декларации в установленные сроки мешает непреодолимое препятствие (законодательное распоряжение какого-либо государства или другой случай непреодолимой силы), то эти сроки продлеваются. Чекодержатель обязан без задержки известить своего индоссанта о случае непреодолимой силы и сделать на чеке или на добавочном листе (аллонже) отметку об этом извещении, указав его дату и поставив свою подпись. После прекращения действия непреодолимой силы чекодержатель должен без задержки предъявить чек к платежу и, если будет нужно, совершить протест или равнозначный акт. Если действие непреодолимой силы продолжается свыше пятнадцати дней со дня, в который чекодержатель известил, хотя бы и до истечения сроков на предъявление, своего индоссанта о непреодолимой силе, то может быть осуществлен регресс без предъявления чека или без совершения протеста или равнозначного акта. Непреодолимой силой не считаются обстоятельства, касающиеся лично чекодержателя или того, кому он поручил предъявление чека либо совершение протеста или равнозначного акта (ст. 48 ЕЧЗ).

Предъявление или протест чека могут иметь место только в рабочие дни. Если последний день срока, в течение которого должно быть совершено относящееся к чеку действие, в частности предъявление, совершение протеста или равнозначного акта, падает на установленный по закону нерабочий день, то такой срок пролонгируется до ближайшего после истечения срока рабочего дня. Нерабочие дни, падающие на время течения срока, идут в счет срока. В установленные сроки не включается день, от которого срок начинает течь. Никакие грационные дни, ни по закону, ни судебные, не допускаются (ст. 55–57 ЕЧЗ).

Российское законодательство предусматривает, что отказ от оплаты чека должен быть удостоверен одним из следующих способов:

1) совершением нотариусом протеста либо составлением равнозначного акта в порядке, установленном законом;

2) отметкой плательщика на чеке об отказе в его оплате с указанием даты представления чека к оплате;

3) отметкой инкассирующего банка с указанием даты о том, что чек своевременно выставлен и не оплачен.

Протест или равнозначный акт должен быть совершен до истечения срока для предъявления чека. Если предъявление чека имело место в последний день срока, протест или равнозначный акт может быть совершен в следующий рабочий день (ст. 883 ГК РФ). Чекодержатель обязан известить своего индоссанта и чекодателя о неплатеже в течение двух рабочих дней, следующих за днем совершения протеста или равнозначного акта. Каждый индоссант должен в течение двух рабочих дней, следующих за днем получения им извещения, довести до сведения своего индоссанта полученное им извещение. В тот же срок направляется извещение тому, кто дал аваль за это лицо. Не пославший извещение в указанный срок не теряет своих прав. Он возмещает убытки, которые могут произойти вследствие неизвещения о неоплате чека. Размер возмещаемых убытков не может превышать сумму чека (ст. 884 ГК РФ).

Следует отметить, что термин «протест» в отношении способа удостоверения факта отказа плательщика оплатить чек упоминается только в ГК РФ. Реально речь может идти только о равнозначном протесту акте, под которым Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. в редакции от 5 июля 2010 г. понимают удостоверительную надпись нотариуса о неплатеже. Нотариус по месту нахождения плательщика принимает для предъявления к платежу чек, представленный по истечении десяти дней, если чек выписан на территории России; представленный по истечении двадцати дней, если чек выписан на территории государств – членов СНГ; представленный по истечении семидесяти дней, если чек выписан на территории какого-либо другого государства, со дня выдачи чека, но не позднее 12 часов следующего после этого срока дня. В случае неоплаты чека нотариус удостоверяет неоплату чека путем надписи на чеке и отмечает об этом в реестре. Одновременно с надписью на чеке посылается уведомление чекодателю о неоплате его чека банком и совершении надписи на чеке. По просьбе чекодержателя нотариус в случае неоплаты чека совершает исполнительную надпись (ст. 96 Основ). Согласно гл. 25.3 «Государственная пошлина» части второй НК РФ за удостоверение неоплаты чека нотариусом взимается госпошлина в размере 1 % неоплаченной чековой суммы, но не более 20 000 руб. (п. 1(24) ст. 333.24 НК РФ).

В соответствии с конвенционными нормами обязанные по чеку лица являются солидарно обязанными перед чекодержателем. Чекодержатель имеет право предъявления иска ко всем этим лицам, к каждому в отдельности и ко всем вместе, не будучи принужден при этом соблюдать последовательность, в которой они обязались. Такое же право принадлежит каждому, подписавшему чек, после того, как он оплатил чек. Иск, предъявленный к одному из обязанных лиц, не препятствует предъявлению исков к другим лицам, даже если они обязались после первоначального ответчика (ст. 44 ЕЧЗ). Чекодержатель может требовать от того, к кому он обращается с иском:

1) сумму неоплаченного чека;

2) проценты в размере шести со дня предъявления;

3) издержки по протесту или равнозначному акту, издержки по посылке извещения, а также другие издержки (ст. 45 ЕЧЗ).

Тот, кто оплатил чек, может требовать от ответственных перед ним лиц:

1) всю уплаченную им сумму;

2) проценты на указанную сумму, исчисленные в размере шести, начиная с того дня, когда он произвел платеж;

3) понесенные им издержки (ст. 46 ЕЧЗ).

Каждое обязанное лицо, к которому обратились или могут обратиться с иском, вправе потребовать вручения ему (против оплаты) чека с протестом или равнозначным актом и с распиской в платеже. Каждый индоссант, оплативший чек, может зачеркнуть индоссамент свой и следующих за ним индоссантов (ст. 47 ЕЧЗ). Регрессные иски чекодержателя против индоссантов, чекодателя и других обязанных лиц погашаются истечением шести месяцев со дня истечения срока предъявления чека к платежу. Регрессные иски обязанных друг к другу лиц погашаются истечением шести месяцев, считая со дня, в который обязанное лицо оплатило чек, или со дня предъявления к нему иска (ст. 52 ЕЧЗ). Перерыв срока исковой давности имеет силу лишь в отношении того, против кого было совершено действие, прерывающее течение данного срока (ст. 53 ЕЧЗ).

В соответствии с российским законодательством в случае отказа плательщика от оплаты чека чекодержатель вправе по своему выбору предъявить иск к одному, нескольким или ко всем обязанным по чеку лицам (чекодателю, авалистам, индоссантам), которые несут перед ним солидарную ответственность. Чекодержатель вправе потребовать от указанных лиц оплаты суммы чека, своих издержек на получение оплаты, а также процентов в соответствии с и. 1 ст. 395 ГК РФ. Такое же право принадлежит обязанному по чеку лицу после того, как оно оплатило чек. Иск чекодержателя к чекодателю, авалистам и индоссантам может быть предъявлен в течение шести месяцев со дня окончания срока предъявления чека к платежу. Регрессные требования по искам обязанных лиц друг к другу погашаются с истечением шести месяцев со дня, когда соответствующее обязанное лицо удовлетворило требование, или со дня предъявления ему иска (ст. 885 ГК РФ).

Таким образом, проведя детальное исследование правового регулирования чекового обращения в женевской чековой системе и российском законодательстве, можно прийти к выводу, что российский чек представляет собой самостоятельный тип чека наряду с женевским и англо-американским типами. Вместе с тем необходимо отметить, что при формулировании норм чекового права российский законодатель более склонялся в сторону женевского чека, не проявляя при этом твердой последовательности. Можно утверждать, что логически правильным шагом в развитии чекового обращения в России было бы присоединение нашего государства к Женевским чековым конвенциям и инкорпорация норм Единообразного закона о чеках в российское право. Это обстоятельство способствовало бы развитию чекового обращения в России и расширению применения чеков в банковской и коммерческой деятельности. Последнее выглядит особенно актуальным в свете реализации поставленной Правительством РФ и Банком России задачи сокращения массы наличных денег в обращении и повсеместного внедрения безналичных форм расчетов.

Алибуттаева Д.М. Банковский (кредитовый) перевод // Банковское право. 2005. № 6.

Бахарева Ю.Б. Деньги и денежные обязательства как категории гражданского права // Актуальные проблемы гражданского права: сб. статей. Вып. 10 / подред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2006.

Бельский К.С. О юридической природе денег // Государство и право. 2005. № 12. Брагинский М.И, Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 5: в 2 т. Т 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Т. 2: Договоры о банковском вкладе, банковском счете; банковские расчеты. Конкурс, договоры об играх и пари. М., 2006.

Витрянский В. Правовое регулирование банковских (безналичных) расчетов // Хозяйство и право. 2006. № 3. Приложение.

Витрянский В.В. Договоры банковского счета, банковского вклада и банковские расчеты. М., 2006.

Дружкова Г.А. Некоторые меры ответственности банков за нарушения, допущенные при совершении расчетов // Банковское право. 2008. № 1.

Карашев К. Некоторые вопросы правового регулирования аккредитивного правоотношения //Хозяйство и право. 2005. № 5.

Карашев КВ. К вопросу о правовой природе аккредитивного правоотношения // Актуальные проблемы гражданского права: сб. статей. Вып. 10 / под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2006.

Кобахидзе Г.К Новые Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов: практика расчетов и ее отражение // Международные банковские операции. 2007. № 1.

Лазарева Т.П. Банковские обязательства в международном коммерческом обороте: вопросы унификации права //Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2008. № 1.

Лазарева Т.П. Международные расчеты посредством векселей и чеков // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2005. № 3.

Лазарева Т.П. Расчеты и коммерческое кредитование в международной торговле. М., 2005.

Лазарева Т.П. Формы расчетов по договору международной купли-продажи товаров: расчеты по аккредитиву // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2005. № 1.

Лазарева Т.П. Формы расчетов по договору международной купли-продажи товаров: расчеты по инкассо и платежным поручениям //Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2005. № 2.

Мансуров Г.З. Новая редакция Унифицированных правил и обычаев по документарным аккредитивам //Журнал международного частного права. 2008. № 1.

Метелева Ю.А. Правовое регулирование безналичных расчетов // Право и экономика. 2006. № 9.

Павлович Я.А. Независимые документарные обязательства: науч. – практ. изд. М., 2006.

Садиков О.Н. Денежные обязательства в условиях инфляции // Правовое обеспечение национальных интересов. М., 2005.

Салиева Е.Б. Понятие резервного аккредитива в праве США и международной практике // Банковское право. 2006. № 4.

Салиева Е.Б. Применение резервных аккредитивов в банковской практике // Актуальные проблемы международного частного и гражданского права: сб. статей / подред. С.Н. Лебедева. М., 2006.

Сидорова В.Н. Проблемы правового режима безналичных денег: соотношение вещных и обязательственных прав //Банковское право. 2007. № 5.

Сорокин О.С. Гражданско-правовая ответственность банков по сделкам с документарными аккредитивами //Журнал российского права. 2005. № 1.

Чуриков М.С. К вопросу о понятии и содержании системы безналичных расчетов // Банковское право. 2007. № 1–2.