Современный правовой режим международной охраны товарных знаков невозможно представить себе без Соглашения ТРИПС и ДТЗ. Как пишет В. Пирогова, Соглашение ТРИПС устанавливает тесную взаимосвязь Парижской конвенции и Мадридского соглашения. Государства – члены Соглашения ТРИПС обязаны соблюдать положения ст. 1–12 и ст. 19 Парижской конвенции, соответственно затрагиваются нормы, регулирующие осуществление прав интеллектуальной собственности (ч. II), обеспечение защиты прав интеллектуальной собственности (ч. III) и условия приобретения и поддержания прав интеллектуальной собственности (ч. IV). Таким образом, Соглашение ТРИПС инкорпорирует ряд материальных норм, содержащихся в Парижской конвенции. Если проследить взаимосвязь между Мадридским соглашением и Соглашением ТРИПС, то следует подчеркнуть, что последнее не регулирует способы международной регистрации знаков, поэтому можно сделать вывод о разной направленности, независимости данных соглашений. Подтверждение этому содержится в ст. 5 Соглашения ТРИПС: его обязательства согласно ст. 3 (о национальном режиме) и ст. 4 (о принципе наибольшего благоприятствования) не распространяются на процедуры, предусмотренные в рамках многосторонних соглашений, заключенных под эгидой ВОИС.

Сфере охраноспособных знаков и содержанию прав на товарный знак посвящены ст. 15–21 Соглашения ТРИПС. В п. 1 ст. 15 Соглашения ТРИПС устанавливается, что все знаки и их комбинации, с помощью которых можно отличать товары или услуги одного предприятия от товаров и услуг другого предприятия, могут быть признаны товарными знаками и подлежат правовой охране. Принцип различительной силы знаков, как известно, положен в основу абсолютных оснований для их регистрации или отказа в их регистрации. Далее приводятся виды знаков, которые могут быть зарегистрированы по общему правилу: слова, включая имена собственные, буквы, цифры, изобразительные элементы и сочетания цветов, а также комбинации приведенных элементов. В отношении знаков, не обладающих различительной силой, национальному законодателю разрешается предоставлять правовую охрану при условии, что знак в процессе использования приобрел такую различительную способность.

Кроме того, Соглашение ТРИПС предусматривает охрану знаков, которые могут не восприниматься визуально (например, звуковые и обонятельные знаки). Интересным представляется тот факт, что в отношении объемных знаков в Соглашении ТРИПС отсутствуют какие-либо нормы. Вместе с тем определяющим критерием для регистрации должна оставаться различительная сила знака. Следует отметить, что положения п. 1 ст. 15 Соглашения ТРИПС могут дополняться национальными законодателями при условии, что дополнения не будут входить в противоречие с нормами Парижской конвенции, т. е. государства-участники вправе отклонять регистрацию товарных знаков не только при отсутствии различительной силы знаков, но и по другим основаниям.

В п. 3 ст. 15 Соглашения ТРИПС уделяется большое внимание фактическому использованию знака. Тем не менее признается, что подобное использование знака не является условием для подачи заявки на регистрацию. В этом же пункте содержится норма о невозможности отклонения заявки только на том основании, что фактически знак не использовался в течение трех лет с даты подачи заявки на регистрацию. Пункт 4 ст. 15 Соглашения ТРИПС корреспондирует со ст. 7 Парижской конвенции. В обоих документах отмечается, что свойства и качество товара или услуги, в отношении которых предусматривается регистрация знака, никоим образом не могут служить препятствием для его регистрации.

Пункт 5 ст. 15 Соглашения ТРИПС включает норму, призванную обеспечить публикацию знака либо до его регистрации, либо сразу же после нее. Выполнение такого требования во многом зависит от характера проводимой экспертизы. Помимо публикации государства-участники обязаны предоставить правовые возможности для подачи возражений против регистрации знака и признания ее недействительной. Соглашение ТРИПС оставляет право за каждым государством делать свободный выбор относительно способа регистрации и процедуры признания ее недействительной. Следует особо подчеркнуть, что в Соглашении ТРИПС предусмотрена свободная передача знака как в качестве самостоятельного объекта интеллектуальной собственности, так и в качестве составной части предприятия как имущественного комплекса. Так, согласно ст. 21 знак может передаваться вместе с предприятием или без него.

Объем прав на товарный знак раскрывается в п. 1 ст. 16 Соглашения ТРИПС, которая включает основополагающий принцип, касающийся содержания и сферы действия права на товарный знак, – правообладатель наделен исключительными правами. Суть данных правомочий состоит в запрете третьим лицам использовать товарный знак. Такой запрет распространяется на использование в хозяйственном обороте товарных знаков, тождественных или сходных с зарегистрированным знаком в отношении подобных (однородных) товаров или услуг, если указанное использование ведет к смешению знаков. Понятие «смешение», используемое в тексте, происходит от другого понятия – «сходство до степени смешения», или «ассоциативность знаков» (likelihood of confusion). Вместе с тем только наличие ассоциативности, сходства недостаточно, чтобы констатировать факт смешения. При использовании сходных знаков возможно введение потребителей в заблуждение относительно происхождения товаров и услуг, к которым применяются данные знаки.

В ст. 16 Соглашения ТРИПС указывается, что допускается вероятность смешения тождественного знака, который используется в обороте в отношении тождественных товаров и услуг. При этом важно, чтобы права, вытекающие из факта регистрации знака, не наносили ущерба знакам с более ранним приоритетом. Далее в п. 1 ст. 16 раскрывается положение об охране знаков, которая возникает не в силу регистрации, а в силу использования. В Соглашении ТРИПС отмечается, что права, предоставляемые на товарный знак, не должны ущемляться в отношении стран, которые рассматривают возможность предоставления правовой охраны в зависимости от факта использования товарного знака. Очевидно, последняя норма также имеет существенное значение и для сферы общеизвестных товарных знаков, поскольку на такие знаки охрана возникает именно вследствие их интенсивного использования в хозяйственном обороте.

В ст. 17 Соглашения ТРИПС перечислены исключения из объема правовой охраны товарного знака. Указанная статья содержит положения о том, что государства-участники могут предусмотреть отдельные ограничения в объеме прав на товарный знак. В частности, к ним могут относиться обозначения описательного характера. Нормы, содержащиеся в ст. 18 Соглашения ТРИПС, касаются сроков охраны товарного знака. В отличие от авторско-правовой формы охраны произведения и патентной формы охраны изобретения, имеющих определенные сроки, по истечении которых объекты становятся достоянием общественности, с товарным знаком складывается совершенно иная ситуация. Правовая охрана товарного знака фактически не ограничена временными рамками, поскольку может продлеваться неограниченное число раз. Тем не менее в ст. 18 Соглашения ТРИПС указывается в качестве минимального стандарта первоначальный срок правовой охраны, равный семи годам. Нужно отметить, что в России первоначальный срок составляет десять лет.

Статья 20 Cоглашения ТРИПС направлена на предотвращение необоснованных ограничений в использовании товарного знака. Для ст. 21 Соглашения ТРИПС, касающейся лицензионного договора и договора уступки знака, отправной точкой служит полный запрет на выдачу принудительных лицензий на товарный знак. Если обратиться к другим институтам прав интеллектуальной собственности, то можно обнаружить, что подобного запрета не существует ни в сфере изобретений, ни в сфере полезных моделей и промышленных образцов. Принудительное лицензирование товарного знака привело бы к введению потребителей в заблуждение, что явилось бы грубым нарушением основополагающей функции товарного знака – указания происхождения товаров. Что касается определения условий выдачи лицензий на товарный знак, то государства-участники вправе самостоятельно разрабатывать национальное законодательство. Очевидно, правовое регулирование лицензионных договоров должно соответствовать ст. 3 Соглашения ТРИПС, а именно соблюдать принцип национального режима. Известно, что товарный знак с согласия правообладателя может использоваться не только на основании лицензионного договора, но и путем его передачи в рамках договора уступки. В ст. 21 Соглашения ТРИПС отмечается, что правообладатель может уступать товарный знак как вместе с передачей предприятия, так и без подобной передачи.

Что же касается ДТЗ, то необходимо отметить, что данный международный договор, отвечающий современным требованиям юридической техники при формулировании регулятивных предписаний, призван заменить ранее действовавший договор 1994 г. с аналогичным названием. В отличие от принятого ранее договора, который применялся только к знакам, состоящим из визуальных обозначений, современный ДТЗ не содержит таких ограничений. Статья 2 ДТЗ предусматривает возможность его применения к любым видам знаков, которые могут быть зарегистрированы в соответствии с законодательством Договаривающейся стороны. Иными словами, ДТЗ устанавливает право для участников регистрировать новые виды знаков: объемные, голографические, изменяющиеся, цветовые, позиционные, а также представляющие собой невизуальное обозначение, например, обонятельные или звуковые. Вместе с тем ДТЗ сохранил положения относительно знаков обслуживания (т. е. он применяется как к товарным знакам, так и к знакам обслуживания) и ограничения, предусмотренные ранее принятым договором в отношении коллективных, сертификационных и гарантийных знаков, к которым ДТЗ не применяется. Статья 3 «Заявка» почти не претерпела изменений по сравнению с ранее принятым договором в части сведений, которые могут быть затребованы Ведомством по товарным знакам (в России это Роспатент) в отношении заявки на регистрацию знака, и условий, выполнение которых не может быть потребовано Ведомством.

Положения относительно формы и способа представления заявки перенесены в новую ст. 8 «Сообщения», которая содержит унифицированные требования к любым сообщениям, направляемым в Ведомство, будь это заявка или дополнительные материалы. Статья 8 указывает на необходимость использования технических достижений последних лет, в частности, электронных средств связи, и позволяет любой Договаривающейся стороне выбрать средства и форму передачи сообщений, а также форму, в которой она принимает такие сообщения, – на бумаге, в электронном виде или с использованием электронных средств связи. Если Договаривающаяся сторона предусматривает передачу сообщений в электронной форме, она может потребовать, чтобы подлинность сообщения была удостоверена посредством системы ее электронного удостоверения, например, путем использования электронной подписи, как это установлено законодательством Договаривающейся стороны. Таким образом, ДТЗ предусматривает переход Ведомства Договаривающейся стороны на электронный документооборот, в том числе электронную подачу заявки и иных материалов. Более того, ДТЗ позволяет в таких случаях Договаривающейся стороне прекратить прием заявок и сообщений на бумаге. Вместе с тем в нем отмечено, что эти положения не применяются к средствам связи между заявителем и его представителем.

В отличие от ранее принятого договора ст. 4 ДТЗ предусматривает возможность представительства перед Ведомством не только патентных поверенных, допущенных к практике в Ведомстве. Договаривающаяся сторона вправе определить в национальном законодательстве широкий круг лиц, которые могут отстаивать интересы заявителя перед Ведомством по аналогии с тем, как это предусмотрено ДПП. Действие представителя в отношении любой процедуры в Ведомстве имеет силу, если осуществляется заявителем, владельцем или другим заинтересованным лицом. Положения ст. 14 ДТЗ призваны облегчить положение заявителя, владельца или иного заинтересованного лица в ходе процедур в Ведомстве в отношении заявки или регистрации путем возможности продления срока для совершения какого-либо действия, продолжения делопроизводства или восстановления прав при определенных условиях. Статьи 17–20 ДТЗ регулируют процедурные аспекты лицензирования торговых знаков – регистрации лицензий в Ведомстве, изменения или аннулирования регистрации лицензий, а также последствия отсутствия регистрации лицензий. Подобных положений нет в ранее принятом договоре, но они включены в ДТЗ.