Одновременно с ДАП был принят и Договор ВОИС 1996 г. по исполнениям и фонограммам (далее – ДИФ), посвященный регулированию охраны смежных прав в эпоху бурного развития информационно-коммуникационных и цифровых технологий. ДИФ состоит из преамбулы и 33 статей, объединенных в пять глав. Первая глава посвящена общим положениям (используемые определения, круг охраняемых лиц, предоставляемый режим охраны) (ст. 1–4), вторая – личным неимущественным и исключительным правам исполнителей на результаты их творческой деятельности (ст. 5–10), третья – исключительным правам производителей фонограмм (ст. 11–14), четвертая – специальным положениям (право на вознаграждение за эфирное вещание и сообщение для всеобщего сведения, ограничения и исключения в отношении охраны прав исполнителей и производителей фонограмм, сроки охраны, обязательства в отношении технических мер, обязательства в отношении информации об управлении правами, формальности, оговорки, положения по обеспечению прав, применение во времени) (ст. 15–23), пятая – административным и заключительным положениям (ст. 24–33).

Используемая в ДИФ терминология по содержанию в целом соответствует терминологии Римской конвенции, имея при этом свои особенности. Так, И. Близнец и К. Леонтьев отмечают, что при определении понятия «исполнители» ДИФ в основном следует Римской конвенции: согласно ее статье 3(а) «исполнители» означают актеров, певцов, музыкантов, танцоров или других лиц, которые играют роль, поют, читают, декламируют, исполняют или каким-либо иным образом участвуют в исполнении литературных или художественных произведений. Однако в определении этого термина, приведенном в ДИФ, имеются два основных отличия: во-первых, в качестве одного из видов действий, признаваемых исполнением, упоминается «интерпретация» (например, интерпретация дирижером исполняемого оркестром музыкального произведения), а во-вторых, охрана распространяется на случаи исполнения не только произведений, но и «выражений фольклора» (распространенный, но не совсем адекватный перевод этого термина на русский язык – «произведения народного творчества»).

Существует ряд отличий между определением понятия «фонограмма», приведенным в Римской конвенции, согласно ст. 3(b) которой «фонограмма» означает любую исключительно звуковую запись звуков исполнения или других звуков, и определением, содержащимся в ДИФ. С учетом развития цифровых технологий при разработке ДИФ в определение понятия «фонограмма» было включено упоминание об отображениях звуков, подразумевающее представление звуков в любой цифровой или иной форме. Кроме того, вместо определения фонограммы как исключительно звуковой записи была предложена совершенно иная концепция. Так, из данного понятия исключены только звуки в форме записи, включенной в кинематографическое или иное аудиовизуальное произведение, это должно позволить избежать спорных случаев, распространяя охрану фонограмм на все остальные формы записи звуков (например, когда фонограмма представлена в цифровой форме в сочетании с различными объектами авторских и смежных прав в составе продукта мультимедиа и может воспроизводиться вместе с ними либо отдельно от них).

В отличие от Римской конвенции, в ст. 3(е) которой воспроизведение определяется как изготовление одного или нескольких экземпляров записи, ДИФ не содержит определения самого понятия «воспроизведение», хотя из его положений следует, что ДИФ дает этому понятию более широкое толкование. В то же время, в отличие от Римской конвенции, ст. 2(с) ДИФ определяет понятие «запись», раскрывая его как любую фиксацию звуков или их отображений в любой материальной форме (в том числе в цифровой), позволяющую в дальнейшем осуществлять их восприятие, воспроизведение или сообщение с помощью технических средств. В соответствии со ст. 3(с) Римской конвенции термин «производитель фонограммы» означает гражданина или юридическое лицо, которое первым записывает звуки исполнения или другие звуки. ДИФ дополняет это определение упоминанием о возможности записи не только звуков, но и их «отображений» (в том числе в цифровой форме), а также вносит уточнение, согласно которому производителем фонограммы признается не лицо, первым записывающее звуки (как в Римской конвенции), а лицо, которое берет на себя инициативу и несет ответственность за первую запись звуков.

Содержащееся в ст. 2(f) ДИФ определение понятия «передача в эфир» охватывает три случая:

• передачу изображений и (или) звуков или их отображений средствами беспроволочной связи для приема публикой (в этой части определение в основном совпадает с тем, что закреплено ст. 3(f) Римской конвенции, за исключением упоминания об «отображениях изображений и звуков», обусловленного желанием учесть случаи их представления в цифровой форме);

• передачу изображений и (или) звуков или их отображений с помощью средств спутниковой связи для непосредственного приема публикой (при осуществлении передач через спутники прямого вещания без использования систем специального кодирования сигналов);

• передачу через спутник кодированных сигналов, которая признается передачей в эфир только при условии, что осуществляющая такую передачу организация или третьи лица с ее согласия предоставляют публике устройства декодирования, благодаря которым представители публики могут осуществлять прием передаваемых изображений и (или) звуков.

ДИФ формально закрепляет критерий «национальности» (гражданства) в качестве базового для определения лиц, пользующихся охраной в соответствии с этим договором (п. 1 ст. 3). Однако в п. 2 ст. 3 сделана специальная оговорка о том, что для целей ДИФ под «гражданами» участвующих в нем государств понимаются те исполнители и производители фонограмм, которые отвечали бы критериям предоставления охраны, предусмотренным Римской конвенцией, если бы все участники ДИФ были ее членами. Согласно ст. 4 Римской конвенции ее участники, а следовательно, и все участники ДИФ, предоставляют исполнениям национальный режим охраны при соблюдении хотя бы одного из следующих условий:

• исполнение имеет место в другом государстве-участнике;

• исполнение включено в охраняемую фонограмму;

• исполнение, не будучи записанным на фонограмму, распространяется путем передачи в эфир.

ДИФ закрепляет ставший в последнее время традиционным для международных договоров в области авторского права и смежных прав принцип предоставления национального режима охраны (ст. 4). Однако этот принцип имеет ограниченный характер, поскольку государство-участник обязано обеспечить иностранным физическим и юридическим лицам – обладателям прав на охраняемые исполнения и фонограммы такую же охрану, какая предоставляется собственным правообладателям, но только в отношении тех исключительных прав, которые специально предусмотрены ДИФ, и права на вознаграждение, специально предусмотренного ст. 15 ДИФ.

Ключевое отличие ДИФ от Римской конвенции состоит в том, что в нем впервые на международном уровне получили закрепление личные неимущественные права исполнителей в отношении их исполнений. Положения ст. 5 ДИФ, закрепляющей эти права, в определенной мере аналогичны положениям ст. 6bis Бернской конвенции, гарантирующей охрану личных неимущественных прав авторов. Необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что ст. 5 ДИФ предусматривает достаточно подробную регламентацию охраны личных неимущественных прав исполнителей. В отношении незаписанных исполнений ДИФ предусматривает предоставление исполнителям исключительного права разрешать:

1) передачу незаписанных исполнений в эфир (кроме случаев, когда исполнение уже передавалось в эфир);

2) сообщение незаписанных исполнений для всеобщего сведения (кроме случаев, когда исполнение уже передавалось в эфир);

3) запись незаписанных исполнений (ст. 6).

В отношении записанных исполнений ДИФ предусматривает предоставление исполнителям более широкого перечня исключительных прав, в который входят:

1) право на воспроизведение – исключительное право разрешать прямое или косвенное воспроизведение исполнений (ст. 7);

2) право на распространение – исключительное право разрешать распространение оригиналов и экземпляров исполнений, записанных на фонограммы, посредством продажи или иной передачи права собственности (ст. 8);

3) право на прокат – исключительное право разрешать в соответствии с положениями национального законодательства каждого государства-участника коммерческий прокат оригиналов и экземпляров исполнений, записанных на фонограммы, даже после их распространения, осуществленного исполнителем или на основании его разрешения (ст. 9);

4) право на доведение исполнений до всеобщего сведения в интерактивном режиме с использованием сети Интернет или иных цифровых интерактивных сетей (ст. 10).

Наиболее сложными для толкования и применения являются положения ст. 15 ДИФ, предусматривающей для исполнителей и производителей фонограмм особое право на справедливое вознаграждение за передачу в эфир и сообщение для всеобщего сведения фонограмм, опубликованных в коммерческих целях. Права, упоминаемые в ст. 15 ДИФ, до некоторой степени аналогичны правам, содержащимся в ст. 12 Римской конвенции, т. е. речь идет исключительно о фонограммах, опубликованных в коммерческих целях. Следует отметить оговорку, сделанную в п. 4 ст. 15 ДИФ, согласно которой любые фонограммы, ставшие доступными в интерактивном режиме в сети Интернет или иной интерактивной цифровой сети, для целей ст. 15 рассматриваются «как если бы они были опубликованы для коммерческих целей», хотя это и не соответствует определению понятия «опубликование», закрепленному в ст. 2(е) ДИФ. Таким образом, любое правомерное размещение фонограммы в цифровой интерактивной сети признается действием, аналогичным ее опубликованию, и последующие передача в эфир или сообщение для всеобщего сведения такой фонограммы в соответствии с положениями ст. 15 ДИФ влекут обязательство по выплате вознаграждения обладателям прав на фонограмму и записанное на ней исполнение. В отличие от ст. 12 Римской конвенции ДИФ однозначно устанавливает, что получателями вознаграждения являются обе категории правообладателей – и производители фонограмм, и исполнители (п. 1 ст. 15).

Согласно ДИФ минимально допустимый срок охраны прав исполнителей составляет 50 лет после года, в котором была осуществлена запись исполнения на фонограмму, а производителей фонограмм – 50 лет после года опубликования фонограммы или 50 лет после года записи фонограммы в том случае, если она не была опубликована в течение 50 лет после ее записи (ст. 17). Следует отметить, что ст. 15 Римской конвенции предусматривает более короткий минимальный срок охраны прав на исполнения и фонограммы – 20 лет. В отличие от положений Римской и Женевской конвенций ст. 20 ДИФ устанавливает принцип свободного от соблюдения каких-либо формальностей предоставления охраны исполнениям и фонограммам, сближаясь в этом отношении с положениями Бернской конвенции.