В последнее время в отечественной доктрине МЧП проблеме трансграничного банкротства уделяется достаточно серьезное внимание. К сожалению, в российском законодательстве ситуация принципиально иная: Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ в ред. от 21 июля 2014 г. «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) упоминает термин «трансграничная несостоятельность», но не содержит легального определения этого института (п. 3 ст. 29). В Законе о банкротстве определены уполномоченные в сфере трансграничной несостоятельности органы власти, но не установлены какие-либо правила применительно к банкротству, связанному с иностранным правопорядком. В частности, наш законодатель не предусматривает возможность возбуждения в России дополнительного производства по делу о несостоятельности иностранного должника. Подобное положение вещей – весьма серьезный порок отечественного регулирования, поскольку проблема трансграничной несостоятельности представляет собой одно из наиболее актуальных и сложных правовых явлений, влекущих чрезвычайно важные экономические и юридические последствия.

Несостоятельность ( банкротство ) – это состояние имущества должника, судебным порядком установленное, которое дает основание предполагать недостаточность его для равномерного удовлетворения всех кредиторов. Отношения, возникающие в ходе реализации процедур несостоятельности, относятся к числу частноправовых (возникают по поводу имущества субъекта частного права). Поскольку эти отношения имеют место в ходе реализации процедур несостоятельности, в законодательство о банкротстве наряду с материально-правовыми нормами традиционно включается большое число норм процессуально-правового характера. Такие нормы регулируют порядок возбуждения и разрешения дел о банкротстве, регламентируют действия суда и иных участников в ходе реализации процедур несостоятельности. В силу особой сложности института несостоятельности, который включает и материально-правовые, и процессуально-правовые нормы, невозможно сделать однозначный вывод о принадлежности конкурсного законодательства к какой-либо определенной отрасли права. Регулирование отношений несостоятельности сочетает и частноправовой, и публично-правовой аспекты. Отношения, связанные с несостоятельностью, регулируются нормами разной отраслевой принадлежности – материальными частноправовыми и публично-правовыми, а также процессуально-правовыми нормами. С этой точки зрения банкротство выступает как комплексный (смешанный) материально-процессуальный институт.

Основными источниками, регулирующими трансграничную несостоятельность (банкротство), выступают национальное законодательство и международные договоры. Кроме того, нормативными источниками рекомендательного характера являются документы международных организаций. Нормативно-правовой комплекс, регулирующий международные банкротства, включает следующие акты:

• Стамбульскую конвенцию СЕ 1990 г. о некоторых международных аспектах банкротства (далее – Стамбульская конвенция);

• Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1997 г. о трансграничной несостоятельности (банкротстве) (далее – Типовой закон);

• Руководство ЮНСИТРАЛ 2005 г. для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности (далее – Руководство ЮНСИТРАЛ).

Проблемы, возникающие в связи с трансграничной несостоятельностью, сопряжены прежде всего с несоответствием национальных систем конкурсного права тенденциям развития международных экономических отношений. Как правило, транснациональное банкротство имеет место в ситуациях, когда несостоятельный должник и кредиторы обладают разной национальной принадлежностью либо имущество несостоятельного должника находится в разных странах. В доктрине МЧП для обозначения института банкротства, осложненного иностранным элементом (cross-border insolvency), используются разные термины: «международное конкурсное право», «международное банкротство», «трансграничная несостоятельность», «трансграничное банкротство». Наиболее точными и корректными представляются термины «трансграничная несостоятельность» и «международное банкротство». Международное банкротство – более удобная и лаконичная конструкция; трансграничная несостоятельность – более точная, означающая, что территориальный характер процедур в рамках национальной правовой системы имеет эффект за границей. Кроме того, именно этот термин закреплен в российском законодательстве.

С нашей точки зрения, под трансграничной несостоятельностью (международным банкротством) следует понимать отношения по банкротству, юридически связанные с иностранным правопорядком. Поскольку несостоятельность – это прежде всего частные имущественные отношения, можно утверждать, что с точки зрения предмета регулирования вопросы международного банкротства входят в сферу действия МЧП. Особый материально-процессуальный характер норм законодательства о несостоятельности порождает вопрос, куда следует отнести этот институт – к собственно МЧП или к международному гражданскому процессу. Систему МЧП составляют коллизионные, материальные и процессуальные нормы, объединенные по единому признаку – наличию юридической связи с иностранным правопорядком. Международный гражданский процесс целесообразно утверждать как самостоятельную подотрасль МЧП. Представляется возможным включить в систему норм МЧП совокупность материально-процессуальных норм, регулирующих трансграничную несостоятельность, и позиционировать международное конкурсное право как самостоятельную отрасль МЧП. Термин «международное конкурсное право» (international insolvency law, international bankruptcy law) уже довольно давно и достаточно часто используется в западной доктрине.

Во всех ситуациях применительно к МЧП отношение должно характеризоваться наличием юридической связи с правопорядками двух и более государств. Юридическая связь с правопорядками разных государств в процедурах банкротства проявляется в следующих случаях:

1) должник и кредиторы имеют разную государственную принадлежность;

2) в процедуре банкротства принимает участие иностранный конкурсный управляющий;

3) место нахождения (инкорпорации) дочерних компаний и предприятий должника расположено за границей;

4) имущество должника находится в различных государствах;

5) процедуры несостоятельности в отношении должника возбуждены в иностранном государстве или в нескольких государствах;

6) судебное решение о банкротстве должно быть исполнено за пределами государства, суд которого вынес решение.

В доктрине выработаны два концептуальных подхода, два правовых принципа для регулирования трансграничной несостоятельности:

1) подход, основанный на принципах единства и универсальности производства (принцип универсальности; теория единого производства);

2) подход, в основе которого лежит принцип множественности территориальных производств (принцип территориальности; теория параллельных производств).

На практике и в подавляющем большинстве национальных законодательств господствует принцип территориальности производства. Государства, на территории которых находится имущество должника, стремятся в первую очередь защитить интересы своих кредиторов. Именно отсюда и возникла теория параллельных производств, – основная цель принципа территориальности состоит в защите местных процедур, местных законов и местных кредиторов. Система территориальных производств ограничивает действие процедур по банкротству территорией государства суда. В каждом государстве суды применяют собственное право (lex fori) и назначают своих ликвидаторов. Процедура банкротства ограничивается юрисдикцией, в которой она возбуждена. Если у должника активы разбросаны по всему миру, то в каждой отдельной стране должна проводиться отдельная процедура банкротства. Каждому кредитору необходимо заявить свои требования во всех странах, где открывается процесс. Это приводит к неудобствам и издержкам; иностранные кредиторы вообще могут быть лишены возможности удовлетворить свои требования.

Теория параллельных производств единодушно критикуется в доктрине. Практически все ученые отмечают, что принцип территориальности обладает очень серьезными недостатками: отсутствие скоординированных действий управляющих и ликвидаторов параллельных производств; высокая вероятность неправомерного (возможно, даже в сговоре с отдельными кредиторами) перемещения должником своих активов в более выгодную юрисдикцию; отсутствие обязанности взаимодействовать с иностранными производствами и т. д. Однако главным недостатком принципа территориальности является регулирование трансграничной несостоятельности (отношения, юридически связанного с иностранным правопорядком) исключительно нормами национального права одного государства. К сожалению, несмотря на неэффективность территориального принципа, каждое государство, действуя в индивидуальном порядке, стремится установить режим территориальности.

Другая модель решения вопросов международного банкротства – это принцип универсальности (единства процедуры – the principle of the unity of bankruptcy). Универсальность предполагает применение одного права к отношениям, возникающим в ходе процедуры несостоятельности, независимо от места их возникновения, изменения или прекращения. Универсальность основана на признании международного эффекта решений, принимаемых в ходе процедуры в любом государстве, на принципах единства имущества должника и равенства кредиторов. Главный лозунг сторонников универсальности – «Один суд, одно право».

Принцип универсальности основан на доктрине единства (single entity doctrine): все имущество должника (независимо от его места нахождения) включается в одну процедуру банкротства; требования всех кредиторов (независимо от их места нахождения) предъявляются в рамках этой процедуры. Принцип универсальности предполагает признание всеми заинтересованными государствами международной юрисдикции национального суда, инициировавшего процедуру; юридической силы решений, вынесенных в ходе этого производства; применимости на своей территории иностранного права. Наиболее существенными преимуществами модели единого производства можно считать облегчение контроля за действиями кредиторов и эффективность применения реабилитационных процедур в отношении должника. К наиболее существенным недостаткам модели единого производства можно отнести следующие:

1) кредиторам приходится участвовать в процедуре несостоятельности в соответствии с положениями иностранного права, которое им незнакомо;

2) кредиторам приходится нести дополнительные расходы в связи с участием в иностранном производстве;

3) активы, которые находятся на территории других стран и могли бы быть использованы для удовлетворения местных кредиторов, могут пойти на удовлетворение фискальных претензий и обязательств из трудовых отношений в стране единого производства (учитывая привилегированное положение этих требований).

Оптимальным решением проблемы можно считать применение механизма, опирающегося на сочетание основного и вторичного производств по делу о несостоятельности. Предлагается использовать «промежуточное значение шкалы, сочетающее элементы схемы единого производства и схемы параллельных территориальных производств, что на практике и происходит». Промежуточные варианты могут быть следующие.

1. Один суд/национальные законы («single-court» universalism) – вариант, максимально приближенный к «чистой универсальности». Необходимо создать общемировую систему конкурсных судов, применяющих национальное конкурсное право, определенное на основе унифицированных коллизионных норм.

2. Одно право/национальные суды («single law» system) – национальные суды применяют установленные международным актом единообразные материальные и процессуальные нормы (зеркальное отражение первой модели).

3. Национальный суд/национальное право («multiple law and courts») – наименее близкая к «чистой универсальности» система регулирования. Национальные суды применяют национальное конкурсное право, определенное на основе унифицированных коллизионных норм.

Такая «смешанная» процедура трансграничной несостоятельности получила название принципа «смягченной» универсальности (mitigated universality, modified universalism). Основное производство открывается в соответствии с изначально согласованным юрисдикционным критерием в отношении несостоятельных должников. Если возникнет необходимость дополнительных производств в других юрисдикциях – они открываются параллельно, должны быть подчинены основному производству и не претендовать на универсальность. Местные производства имеют вспомогательный характер по отношению к основному. Вспомогательное производство осуществляется под контролем компетентного органа по месту нахождения зарубежных активов должника и не изолировано от основного.

Главная проблема регулирования трансграничного банкротства – вопросы применимого права. В доктрине предлагаются три основных варианта решения коллизионного вопроса, каждый из которых способен повлечь как положительные, так и отрицательные последствия.

1. Применяется право государства места возбуждения первого производства по делу о банкротстве (но это может быть государство, в котором находится незначительное количество активов и кредиторов должника).

2. Применяется право государства места основного ведения бизнеса (но это зачастую очень сложно определить).

3. Применяется право государства места регистрации должника (но там может не быть ни активов, ни кредиторов).

В международно-правовых актах и в национальном законодательстве для определения права, регулирующего отношения трансграничного банкротства, закреплена специальная коллизионная норма – lex fori concursus (право страны суда, в котором открыто конкурсное производство). Процедуры банкротства по большей части представляют собой вопросы процесса, поэтому право страны открытия производства является доминирующей коллизионной привязкой. Однако lex fori concursus, как правило, не может применяться к вопросам статуса и круга полномочий управляющего, отнесения имущества, находящегося за границей, к конкурсной массе, очередности требований кредиторов. Кроме того, есть правоотношения, объективно отделяемые от банкротства, – например, обязательства должника перед кредиторами являются правоотношениями с самостоятельным и автономным содержанием. Следовательно, lex fori concursus не может быть единственной привязкой в деле о трансграничном банкротстве.

Одна коллизионная норма – lex fori concursus – не в состоянии ответить на вопросы, касающиеся последствий иностранного конкурсного производства: признается ли такое производство идентичным национальному; влечет ли оно соответствующие последствия в отношении распоряжения конкурсной массой, изъятия из нее определенного имущества или функций ликвидатора. Применимое к таким отношениям право должно определяться по коллизионным нормам страны суда (о сделках, вещных правах и т. д.). Множественность коллизионного регулирования трансграничной несостоятельности обусловлена комплексным, сложным составом правоотношений, возникающих в ходе конкурсных процедур. Кроме того, в современном мире признается необходимость «защитить локальные интересы и права кредиторов или иных заинтересованных лиц от трансграничного воздействия открытого основного производства и очертить те границы, в пределах которых признается допустимым воздействие одной национальной правовой системы на другую».

В 2005 г. ЮНСИТРАЛ приняла Руководство для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности в качестве справочного документа при подготовке новых законов и правил. Рекомендации, содержащиеся в Руководстве, не предназначены для включения в национальное законодательство в существующем виде. В документе подчеркивается, что в процессе о несостоятельности наиболее сложные проблемы возникают относительно права, которое будет применяться к вопросам действительности и юридической силы прав в активах должника, к режиму таких активов, прав или требований иностранных сторон. Коллизионные проблемы трансграничной несостоятельности наиболее детальным образом урегулированы именно в этом документе.

Руководство ЮНСИТРАЛ разъясняет некоторые аспекты применения права страны суда. Lex fori concursus обычно регулирует последствия несостоятельности в отношении прав и требований, действительным образом приобретенных согласно иностранному праву, – например, вопросы о том, является ли такое право или требование приемлемым в рамках производства о несостоятельности, о его возможной очередности. Действующие категории привилегий и приоритетов, очередность требований всегда определяются lex fori concursus. Требование кредитора может возникнуть на основании иностранного права. В таком случае необходимо выяснить, какие требования, основанные на иностранном праве, могут считаться эквивалентными требованиям согласно праву, определяющему привилегии и приоритеты. В Руководстве ЮНСИТРАЛ подробным образом определены ситуации, когда lex fori concursus применяться не должен. Цель исключений состоит не в том, чтобы изменить право, применимое к вопросам о действительности и исковой силе (которое определяется на основе коллизионных норм страны суда), а в том, чтобы изменить право, применимое к последствиям несостоятельности.

Установление lex fori concursus в качестве основной коллизионной привязки, точно так же как и применение субсидиарных коллизионных начал (lex loci laboris, lex flagi, lex rei sitae), отчетливо демонстрирует, что современное коллизионное регулирование трансграничной несостоятельности основано на принципе наиболее тесной связи. Применение этого принципа для выбора компетентного правопорядка соответствует стремлениям государств максимально распространить нормы своего права на отношения в области международного банкротства. Задача коллизионной составляющей института трансграничной несостоятельности – отыскать объективно существующую связь между правоотношением с иностранным элементом и национальной правовой системой, связать их друг с другом и только таким опосредованным способом, используя объективно применимое материальное право, урегулировать международное частное отношение.