При рассмотрении статуса транснациональных корпораций (далее – ТНК) в МЧП ключевую роль играет понятие ТНК как субъекта международной экономической деятельности. С точки зрения экономической науки ТНК – это структура (фирма, корпорация, компания), осуществляющая основную часть своих операций за пределами страны, в которой она зарегистрирована, чаще всего в нескольких странах, где имеется сеть ее отделений, филиалов и дочерних предприятий. Именно определение ТНК как национальной фирмы, владеющей или контролирующей производственные активы в двух и более странах, в основном распространено в экономической доктрине. Юридическая наука выработала два вида критериев, которые положены в основу определения понятия ТНК, – количественные и качественные.

К количественным критериям относят долю активов за рубежом, число рабочих и служащих, занятых на дочерних компаниях, размер прибыли, полученной за границей, и т. п. При этом, говоря о доле активов и о размере прибыли, не упоминают конкретные цифры, а ограничиваются словами «значительный», «исключительно высокий», что и понятно, так как определить размеры активов ТНК, особенно в современных условиях, практически невозможно, ибо зачастую при построении ТНК используются такие корпоративные структуры, которые не позволяют выявить принадлежность к ней тех или иных компаний. Таким образом, количественные критерии являются оценочными и малоприменимыми на практике.

Качественные же критерии наиболее удачны. Среди них выделяют форму собственности, место регистрации, распределение активов и пассивов, структуру предприятия, управление и контроль, степень концентрации капитала и др. Тем не менее использование только качественных критериев все-таки не может дать всестороннего понимания сущности ТНК. И скорее всего, наиболее верным стоит считать определение понятия ТНК, которое учитывает и качественные, и количественные критерии. По мнению В. В. Наталухи, ТНК – это «экономически и организационно единое, но юридически множественное образование, находящееся под эффективным контролем группы или отдельных частных владельцев его капитала и ведущее производственную и связанную с ней иную хозяйственную деятельность в нескольких странах». Как видно, в данном определении на первый план выходит критерий контроля. Именно он и получил свое распространение в научных работах юристов.

Л. А. Лунц отмечал, что самым важным признаком ТНК является единство управления (контроля), осуществляемого головной компанией: «мощные национальные (головные) корпорации располагают разветвленной сетью разбросанных по различным странам отделений, дочерних предприятий (каждое из последних находится в отношении головной компании в той или иной степени экономической зависимости). Совокупность такой вертикальной по признаку подчиненности системы образований не обладает юридически оформленным единством. С правовой точки зрения – это конгломерат юридических лиц различной “национальности”; каждое из входящих в данную систему разного рода образований, разбросанных, как сказано, по разным странам, может быть юридическим лицом со своим личным статутом (по признаку места инкорпорации или домицилия)». Данное определение Л. А. Лунца содержит две основные характеристики ТНК:

1) ТНК представлена как группа компаний, в юридическом смысле самостоятельных и независимых;

2) характер отношений между головной компанией и подконтрольными ей компаниями строится на основе строгой подчиненности (система экономической зависимости).

Именно последний признак позволяет отличать ТНК от различных видов консорциумов, а также стратегических альянсов, которые создаются на основе разных видов частноправовых договоров для достижения какой-либо цели. При этом все лица, входящие в консорциум, фактически являются самостоятельными и не зависящими друг от друга. Система экономической зависимости в рамках ТНК базируется как на владельческой, так и на договорной основе. Таким образом, система контроля, лежащая в основе ТНК, может быть оформлена различными правовыми способами, в том числе путем получения существенной доли в капитале других компаний, а также заключения гражданско-правовых договоров. Договорные формы зависимости компаний в рамках ТНК могут быть различными, но все они так или иначе связывают воедино деятельность многих компаний в финансовом, техническом и ином планах. Особенность структуры ТНК состоит в том, что компании, входящие в нее, подчиняются общей стратегии, выработанной головной компанией.

Именно критерий контроля во многом определяет структуру ТНК, которая строится как на отношениях владения одних компаний другими, так и на системе экономической зависимости между ними. Конкретные же «места базирования» компаний, а также их организационно-правовые формы обусловливаются скорее экономическими причинами, прежде всего стремлением оптимизировать совокупное налогообложение лиц, входящих в ТНК. Необходимо отметить, что очень важным аспектом является необходимость конкретизации всех оценочных понятий, используемых в определениях ТНК, таких как «отношения контроля», «отношения координации», «отношения субординации», «существенная степень контроля», «существенное влияние», «существенное экономическое значение» и т. д., а также определение тех масштабов деятельности, при которых различные объединения предприятий могут рассматриваться в качестве ТНК.

Таким образом, под ТНК следует понимать группу формально самостоятельных юридических лиц и иных образований, не обладающих статусом юридического лица, созданных в разных национальных правовых системах, реально контролируемых головной компанией, сформированной в результате волеизъявления частных лиц на бессрочной основе, путем держания акций (долей) в уставном капитале вышеназванных лиц, путем управленческого контроля или договорного подчинения, и тем самым представляющую собой в экономическом смысле единое целое.

Статус ТНК на территории государств – членов СНГ регулируется двумя важными договорами, содержание которых следует рассмотреть более подробно. Государства – участники СНГ, придавая важное значение использованию современных форм взаимодействия в области производственной, научно-исследовательской, инвестиционной, коммерческой и финансово-кредитной деятельности, направленной на восстановление и расширение высокоинтегрированных технологических и кооперационных взаимосвязей непосредственно между предприятиями и организациями различных форм собственности, приняли Московское соглашение СНГ 1994 г. о содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитно-финансовых, страховых и смешанных транснациональных объединений (далее – Московское соглашение).

Стороны обязались поддерживать развитие эффективных форм совместной производственной, научно-технической, инвестиционной, коммерческой и иных не запрещенных национальным законодательством видов деятельности хозяйствующих субъектов, зарегистрированных на территориях государств – участников Московского соглашения в качестве участников внешнеэкономических связей в соответствии с национальным законодательством. Стороны, координируя свои действия, будут способствовать созданию и развитию производственных, коммерческих, кредитно-финансовых, страховых и смешанных транснациональных объединений (далее – транснациональные объединения), деятельность которых не противоречит национальному антимонопольному законодательству (ст. 1).

Транснациональные объединения могут создаваться в любых областях деятельности, не запрещенных национальным законодательством, в различных формах, включая совместные финансово-промышленные группы, международные хозяйственные объединения, корпорации, холдинговые компании, ассоциации, союзы, совместные предприятия, торгово-посреднические организации типа торговых домов, агентств и международных бирж, совместные коммерческие банки и их объединения, финансовые и страховые компании. Создаваемые транснациональные объединения могут осуществлять одновременно несколько видов указанной деятельности (ст. 2).

Транснациональные объединения могут создаваться как на основе межправительственных соглашений, так и путем заключения договоров непосредственно между хозяйствующими субъектами различных форм собственности в соответствии с национальным законодательством. Учредителями транснациональных объединений могут выступать государственные (федеральные, республиканские, муниципальные, коммунальные) органы в случаях, когда это не запрещено законодательством государств – участников Московского соглашения. Стороны могут предоставлять транснациональным объединениям квоты, лицензии, в том числе для реализации межправительственных обязательств по поставкам товаров для государственных нужд, по кооперации и для экспорта продукции на рынки третьих стран (ст. 3). Стороны будут способствовать формированию благоприятных условий для:

• развития в рамках транснациональных объединений сотрудничества предприятий различных форм собственности, основывающих свою деятельность на тесных технологических связях, специализации и кооперации производства, реализации межгосударственных программ, производственных и экономических проектов;

• создания совместных коммерческих организаций, нацеленных на всемерное развитие прямых торгово-экономических связей хозяйствующих субъектов;

• обеспечения эффективного финансово-кредитного обслуживания предприятий, входящих в транснациональные объединения, для осуществления их производственной деятельности и внешнеторговых операций;

• выпуска и размещения транснациональными объединениями акций и других ценных бумаг;

• участия в совместных инвестиционных проектах;

• учреждения совместных страховых компаний (ст. 4).

Транснациональные объединения являются юридическими лицами по законодательству государства места их регистрации. Статус филиалов (отделений) и представительств транснациональных объединений определяется в учредительных документах в соответствии с законодательством государства местонахождения филиалов (отделений) и представительств. Порядок оценки финансовых, материальных ресурсов и имущества, вносимых учредителями в уставный фонд транснациональных объединений, определяется по согласованию между ними (ст. 5–6). Уставный фонд транснациональных объединений формируется на согласованных учредителями условиях путем объединения их финансовых, материальных ресурсов и имущества. Порядок распределения прибыли и возмещения убытков транснациональных объединений определяется их учредительными документами (ст. 7).

Взаимоотношения предприятий, входящих в транснациональные объединения, с соответствующим бюджетом государства их местонахождения определяются законодательством этого государства. Инвестиционная деятельность транснациональных объединений, включая деятельность с привлечением капитала из третьих стран, осуществляется в соответствии с законодательством государства, на территории которого производятся соответствующие вложения, и договорами, заключенными между Сторонами, о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности и о взаимной защите инвестиций (ст. 9).

Государства – участники СНГ, стремясь обеспечить благоприятные условия для поддержания и развития производственной кооперации между своими предприятиями, содействуя проведению активной промышленной политики, углублению интеграции и привлечению инвестиций, придавая важное значение использованию современных форм взаимодействия в области производственной, инвестиционной, коммерческой и финансово-кредитной деятельности, приняли Московскую конвенцию СНГ 1998 г. о транснациональных корпорациях (далее – Московская конвенция). Московской конвенцией устанавливаются общие основы сотрудничества Сторон в области создания и деятельности транснациональных корпораций (далее – корпорация). Отношения, не урегулированные настоящей конвенцией, регулируются двусторонними соглашениями между Сторонами, а также их национальным законодательством.

Вопросы применения Московской конвенции регулируются уполномоченным на то государственным органом Стороны, осуществляющим регистрацию корпорации. Стороны договорились, что ведение банка данных о создаваемых корпорациях со стороны органов СНГ осуществляет Межгосударственный экономический комитет Экономического союза. При формировании корпорации каждая из Сторон исходит из необходимости защиты прав собственности на расположенное на ее территории имущество юридических лиц другой Стороны. Стороны согласились, что корпорация создается и действует в соответствии с требованиями законодательства Сторон (ст. 1). Стороны признают под понятием «транснациональная корпорация» юридическое лицо (совокупность юридических лиц):

• имеющее в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество на территориях двух и более Сторон;

• образованное юридическими лицами двух и более Сторон;

• зарегистрированное в качестве корпорации в соответствии с Московской конвенцией.

Понятие «транснациональная корпорация» включает различные транс национальные структуры, в том числе финансово-промышленные группы, компании, концерны, холдинги, совместные предприятия, акционерные общества с иностранным участием и т. п. Корпорация вправе осуществлять на территориях Сторон любые виды деятельности, не запрещенные законодательством Сторон (ст. 2). Участниками корпорации могут быть юридические лица любой организационно-правовой формы, в том числе из третьих стран. Государственные, муниципальные и унитарные предприятия могут быть участниками корпорации в порядке и на условиях, определяемых собственником их имущества (ст. 3).

Корпорация создается добровольно как на основе межправительственных соглашений, так и иным не запрещенным законодательством Сторон способом. Порядок регистрации корпорации определяется законодательством государства места ее регистрации. Регистрация подтверждается выдачей свидетельства установленного образца, содержащего полное наименование и организационно-правовую форму корпорации с обязательным включением в него словосочетания «транснациональная корпорация». При регистрации корпорации представляется организационный проект корпорации. Под организационным проектом корпорации понимается пакет документов, представленный в уполномоченный государственный орган Стороны, осуществляющий регистрацию корпорации. Организационный проект содержит необходимые сведения о целях и задачах, а также иные сведения, необходимые для принятия решения о регистрации корпорации (ст. 4–5).

Структура управления (состав высшего, исполнительного и контрольного органов) определяется в учредительных документах корпорации, исходя из законодательства государства места регистрации корпорации. Под деятельностью корпорации Стороны понимают деятельность ее участников и головного предприятия (центральной компании), ведущуюся в соответствии с учредительными документами корпорации и законодательством Сторон, юридические лица которых входят в корпорацию, и ее организационным проектом при использовании обособленных активов (ст. 6–7). Стороны могут на паритетной основе предпринимать не противоречащие законодательству Сторон меры, направленные на стимулирование создания и деятельности корпорации, в том числе на:

• передачу в доверительное управление корпорации или ее участнику принадлежащих государствам пакетов акций предприятий – участников корпорации;

• зачет задолженности предприятия, акции которого реализуются на инвестиционных конкурсах (торгах), в объем инвестиций, предусмотренных условиями инвестиционного конкурса (торга), для корпорации-покупателя;

• предоставление государственных гарантий для привлечения различного рода инвестиционных ресурсов, в том числе с использованием механизма залога;

• отмену двойного налогообложения участников корпорации на территории Сторон, где действует корпорация и ее предприятия-участники;

• осуществление беспошлинного ввоза и вывоза оборудования, продукции, работ, услуг и перемещения капитала между участниками корпорации;

• предоставление банкам – участникам корпорации, осуществляющим в ней инвестиционную деятельность, льгот, предусматривающих снижение норм обязательного резервирования и изменения других нормативов в целях повышения их инвестиционной активности;

• предоставление банкам – участникам корпорации инвестиционных кредитов через Межгосударственный банк и иной финансовой поддержки для реализации проектов корпорации.

В каждом конкретном случае политика Сторон в этом вопросе носит индивидуальный характер и определяется соответствующим нормативным актом (ст. 8).

По обязательствам корпорации и (или) головного предприятия (центральной компании), возникшим в результате участия в деятельности корпорации, участники несут ответственность в соответствии с законодательством Сторон, юридические лица которых входят в корпорацию. Корпорация представляет отчетность в соответствии с законодательством государства места регистрации корпорации. Юридические лица, входящие в корпорацию, представляют отчетность по месту их нахождения. Уполномоченный государственный орган государства места регистрации корпорации вправе назначать аудиторские проверки деятельности корпорации в соответствии с законодательством этого государства (ст. 9–10).

Право собственности корпорации и других юридических лиц, входящих в ее состав, на прибыль и произведенную продукцию определяется законодательством Сторон, юридические лица которых входят в корпорацию, или на основании отдельного межправительственного соглашения. Налогообложение юридических лиц, входящих в корпорацию, осуществляется по месту их нахождения в соответствии с законодательством государства места пребывания. Регулирование социально-трудовых отношений в корпорации осуществляется на основе законодательства Сторон, на территории которых расположены ее участники, если иное не оговорено межгосударственными договорами (ст. 11–12). Корпорация может быть ликвидирована по основаниям, предусмотренным законодательством государства места регистрации корпорации, а также в связи с прекращением действия соответствующего межправительственного соглашения (ст. 13).

Основываясь на нормах Московской конвенции, Г. С. Фединяк конструирует, а затем подвергает критике следующее определение ТНК. ТНК – это юридическое лицо (совокупность юридических лиц), которое: 1) имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество на территориях двух или более Сторон; 2) создано юридическими лицами двух и более Сторон; 3) создано при возможном участии юридических лиц третьих государств; 4) зарегистрировано как корпорация в соответствии с требованиями Московской конвенции; 5) создано на основании межправительственного соглашения.

Рассмотрение этих положений позволяет выявить недостатки определения ТНК: во-первых, традиционно ТНК не является юридическим лицом; во-вторых, требование об обязательном наличии обособленного имущества на территориях двух и более государств – участников Московской конвенции неправомерно в отношении ТНК, поскольку структурно ТНК могут создаваться путем, при котором связи между их участниками будут строиться не только с учетом отношений собственности; в-третьих, допуская возможное участие в ТНК юридических лиц из третьих государств, Московская конвенция ограничивает способы их связей с ТНК, не предусматривая права собственности как основания возникновения отношений между участниками ТНК и другими юридическими лицами; в-четвертых, указанные документы, включающие нормы о статусе ТНК или многонациональных предприятиях, не содержат требований обязательной регистрации ТНК как корпорации; в-пятых, порядок возникновения ТНК – нормативно-явочный, а не распорядительный (основанием при котором являются публично-правовые акты, принятые компетентными государственными органами: международный договор, закон, декрет, указ, административный приказ). В то же время указанное межправительственное соглашение как одно из оснований создания ТНК, да и Московская конвенция предопределяют публично-правовой характер возникновения субъекта права, т. е. его иную правовую природу.

Проведенный анализ понятия ТНК позволяет Г. С. Фединяк сделать следующие выводы.

1. ТНК занимают ведущее место в мире по инвестированию в его различных формах; их деятельность превалирует в наиболее актуальных для современности сферах производства, поэтому важными являются попытки предложить наиболее полное по содержанию и лаконичное по изложению понятие анализируемого феномена.

2. С момента появления термина «транснациональная корпорация» и соответствующего понятия (более трех десятилетий тому назад) изменились признаки этих корпораций.

3. Проект норм, касающийся обязанностей транснациональных корпораций и других предприятий в области прав человека, разработанный в рамках ООН (2003 г.), содержит определение термина «транснациональная корпорация», которое не полностью отражает обобщенные характеристики этих корпораций, приводимые Конференцией ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД). Представляется, что определение должно охватывать количественные характеристики ТНК. Количественные характеристики ТНК включают три показателя: соотношение заграничных активов к общему количеству активов, заграничных продаж к общим объемам продаж и количества работников за границей к общему количеству занятых лиц. Это будет содействовать отграничению понятия «транснациональная корпорация» от понятий, обозначающих другие субъекты правоотношений, а также приведет к соответствию экономического и юридического содержания ТНК.

4. Понятия «финансово-промышленная группа», «транснациональная корпорация», употребляемые в национальных или международных актах, принятых в странах СНГ, обозначают такие образования, признаки которых отличаются от признаков понятия «транснациональная корпорация», используемого различными международными организациями. Различной является и правовая природа их возникновения. Можно заключить, что указанные субъекты являются по своей сущности региональными предприятиями.

5. Ответы на вопросы о том, необходимо ли определять термин «транснациональная корпорация», может ли быть такое определение единым для всех отраслей права и экономики, должны быть утвердительными. Точность в определении позволит провести разграничение между субъектами правоотношений.