а) Общие положения

Основной проблемой предварительной защиты прав в процессе арбитражного разбирательства является выбор соответствующего юрисдикционного института: куда обращаться сторонам спора с просьбой о принятии обеспечительных мер – в международный коммерческий арбитраж или в государственный суд? В зависимости от ситуации стороны могут быть управомочены обращаться либо в первый, либо во второй, либо в оба юрисдикционных института. На сегодняшний день широко распространена точка зрения, согласно которой, если стороны договорились о разрешении спора по существу международным коммерческим арбитражем, то арбитраж является «родным судьей» и для принятия обеспечительных мер. Признание наличия у международного коммерческого арбитража полномочия принимать обеспечительные меры основывается, в частности, на следующих соображениях.

Во-первых, компетентность арбитража принимать обеспечительные меры вытекает из уважения к арбитражному соглашению – договору сторон о передаче спора на рассмотрение в международный коммерческий арбитраж и, соответственно, о полном исключении вмешательства государственного суда. Во-вторых, логично предположить, что если арбитражному суду доверено разрешить спор о праве по существу, такое же доверие должно быть оказано ему и в отношении предварительной защиты прав сторон. В-третьих, арбитры, как правило, лучше «посторонних» судей знакомы со всеми обстоятельствами рассматриваемого дела и, следовательно, скорее могут определить, существует ли на самом деле необходимость в принятии обеспечительной меры или же просьба о принятии той или иной меры нацелена лишь на причинение неудобств противной стороне.

В-четвертых, арбитры в отличие от судей, достаточно жестко связанных процессуальным законодательством, чаще всего свободны в выборе видов и форм обеспечительных мер и, соответственно, имеют бо́льшие возможности принять наиболее подходящую для конкретного случая обеспечительную меру с учетом всех обстоятельств дела. В-пятых, при принятии обеспечительной меры в рамках арбитражной процедуры лучше гарантируется режим конфиденциальности (в тайне может остаться даже само существование спора), чем при обращении в государственный суд. И наконец, в-шестых, принятие обеспечительных мер арбитражем, уже знакомым с подробностями рассматриваемого дела, чаще всего требует меньших временных (и соответственно материальных) затрат, чем обращение в суд.

Можно выделить следующие конкретные источники компетенции международного коммерческого арбитража принимать обеспечительные меры:

1) чаще всего право арбитража принимать обеспечительные меры прямо закрепляется в самом арбитражном соглашении. Это может быть сделано либо путем формулирования в нем соответствующего специального положения, либо путем отсылки к тому или иному арбитражному регламенту, предусматривающему право арбитражного суда принимать обеспечительные меры. Следует заметить, что первый вариант очень редко встречается на практике. Арбитры практически всегда наделяются правом принимать обеспечительные меры через отсылку к какому-либо арбитражному регламенту;

2) право, применимое к арбитражному разбирательству (lex arbitri), также может содержать положения, наделяющие международный коммерческий арбитраж компетенцией принимать обеспечительные меры, если стороны не договорились об ином;

3) даже если ни арбитражное соглашение, ни lex arbitri не наделяют прямо международный коммерческий арбитраж правом принимать обеспечительные меры, такое его полномочие может рассматриваться как изначально присущее арбитражу в качестве юрисдикционного института, призванного обеспечить защиту прав и законных интересов сторон. Следует, однако, отметить, что эта теория изначально присущих полномочий (inherent powers theory), родившаяся в рамках традиции общего права, часто подвергается критике со стороны исследователей из стран европейской континентальной правовой системы, по мнению которых признание такого полномочия арбитража в качестве изначально ему присущего противоречит договорной природе компетенции арбитража, основывающейся исключительно на арбитражном соглашении сторон;

4) в отсутствие прямого закрепления в арбитражном соглашении и в lex arbitri полномочия международного коммерческого арбитража принимать обеспечительные меры такое его право иногда выводится из подразумеваемых полномочий (implied powers) арбитража. В отличие от доктрины изначально присущих полномочий концепция подразумеваемых полномочий предполагает, что право арбитража принимать обеспечительные меры основывается не на его статусе юрисдикционного института, а на воле сторон, передавших свой спор на рассмотрение арбитража путем заключения арбитражного соглашения;

5) право принимать обеспечительные меры может быть выведено из предусматриваемого арбитражными регламентами права арбитражного суда вести арбитражное разбирательство.

б) Исключительная компетенция международного коммерческого арбитража принимать обеспечительные меры

Ни одно национальное законодательство не предусматривает исключительной компетенции арбитражного суда принимать обеспечительные меры. Абсолютное большинство арбитражных регламентов также не содержат подобных положений. Тем не менее встречаются некоторые исключения. Например, ст. 39 Арбитражного регламента Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) вслед за ст. 26 Вашингтонской конвенции 1965 г. об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств закрепляет, что стороны могут обращаться в государственный суд с просьбой о принятии обеспечительных мер в поддержку арбитражного разбирательства в МЦУИС только в случае, если они прямо договорились об этом. Основным преимуществом исключительной компетенции международного коммерческого арбитража принимать обеспечительные меры является разрешение всех вопросов, возникающих и в связи с предварительной, и в связи с окончательной защитой прав, в рамках одного юрисдикционного института, которому стороны передали свой спор на рассмотрение.

в) Исключительная компетенция государственного суда принимать обеспечительные меры в поддержку международного арбитражного разбирательства

Национальное законодательство небольшого числа государств, а также некоторые арбитражные регламенты предусматривают исключительную компетенцию государственного суда принимать обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства. Такое положение объясняется сохраняющимся в некоторых странах предвзятым отношением к частной юрисдикции, боязнью чрезмерного усиления ее роли в ущерб значимости государственного правосудия. Интересно заметить, что несмотря на исключительную компетенцию государственного суда принимать обеспечительные меры, арбитраж может в любом случае «рекомендовать» или «предложить» сторонам те или иные меры предварительной защиты прав. Очевидно, подчинение таким «рекомендациям» арбитража будет зависеть от степени сотрудничества сторон в процессе разрешения их спора.

г) Параллельная компетенция международного коммерческого арбитража и государственного суда принимать обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства

Несмотря на то что арбитражу полагается стать «родным судьей» в отношении принятия обеспечительных мер, в некоторых случаях в силу недостатков самой природы арбитража осуществление им своей компетенции в данной сфере невозможно или неэффективно. Среди основных недостатков можно выделить следующие наиболее весомые. Во-первых, как правило, обеспечительные меры могут быть приняты в рамках арбитражной процедуры только после того, как сформирован состав арбитров. Между тем на формирование такого состава иногда уходят месяцы. Государственные же суды могут принимать обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства в любое время.

Во-вторых, обеспечительные меры, принимаемые международным коммерческим арбитражем, обязательны только для сторон спора, связанных арбитражным соглашением, но не для третьих лиц. Вместе с тем в некоторых случаях привлечение в той или иной степени третьих лиц (например, банков, выдающих банковскую гарантию, открывающих аккредитив; третьих лиц, в законном владении которых находится имущество, имеющее отношение к спору, и т. п.) неизбежно. И наконец, в-третьих, решения, принимаемые арбитражем, даже в отношении сторон спора не могут быть принудительно исполнены сами по себе, в отличие от решений государственных судов. Несмотря на то что в большинстве случаев решения арбитражей исполняются сторонами добровольно, иногда использование принудительной силы является принципиально важным.

Следует отметить, что наличие параллельной компетенции арбитража и суда принимать обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства предполагает в качестве обязательного условия, что обращение в суд до или во время арбитражного разбирательства с просьбой о принятии соответствующей обеспечительной меры не является несовместимым с арбитражным соглашением (так называемая концепция совместимости). Данная концепция позволяет сделать два вывода. Во-первых, обращение в государственный суд с просьбой о принятии обеспечительной меры не является отказом от права на арбитражное рассмотрение спора. Иными словами, существо спора остается в рамках компетенции международного коммерческого арбитража. Во-вторых, наличие арбитражного соглашения не препятствует суду в принятии обеспечительных мер в поддержку арбитражного разбирательства.