Обеспечительные меры можно определить как способ правовой защиты, целью которого является гарантия прав сторон спора в арбитражном разбирательстве до вынесения окончательного арбитражного решения. Основополагающей идеей института обеспечительных мер является недопущение умаления прав и законных интересов сторон спора по причине определенной протяженности во времени процесса рассмотрения спора. Другими словами, юрисдикционный институт (суд или арбитраж) посредством обеспечительных мер пытается компенсировать процессуальные проволочки, чтобы исход дела был таким же, как если бы оно было рассмотрено в течение одного дня. Что касается характерных черт обеспечительных мер, перечислить их все довольно сложно из-за вышеотмеченного разнообразного, порой совершенно противоположного, регулирования данного института в разных странах. Однако, как бы то ни было, выделить основные, существенные признаки обеспечительных мер представляется возможным. К ним относятся следующие:

1) принятие обеспечительных мер предполагает наличие спора, окончательное разрешение которого уже испрашивается или будет испрошено в будущем у того же или у иного юрисдикционного института (арбитража или государственного суда);

2) обеспечительные меры представляют собой временный, предварительный по своей природе способ правовой защиты. Они необходимы лишь в течение определенного периода времени, максимум до вынесения окончательного решения;

3) любая обеспечительная мера может быть пересмотрена, изменена или отменена до момента окончательного разрешения спора, если того потребуют обстоятельства дела или ход арбитражного (судебного) разбирательства. Окончательное решение арбитража (суда) должно учитывать все принятые ранее временные меры;

4) обеспечительные меры не могут иметь преюдициального значения по отношению к окончательному решению. Никакие выводы о праве или о факте, сделанные при принятии обеспечительной меры, не предрешают окончательного разрешения спора по существу;

5) обеспечительные меры, как правило, принимаются при безотлагательной необходимости защиты права, существовании угрозы его умаления в течение процесса рассмотрения спора, до момента вынесения окончательного решения;

6) при определенных обстоятельствах обеспечительные меры могут быть приняты ex parte (т. е. по ходатайству одной стороны, без уведомления другой и заслушивания ее мнения). Вместе с тем, исходя из требований надлежащей правовой процедуры, после вынесения такого решения должно быть вынесено решение о принятой обеспечительной мере inter partes (т. е. на основе заслушивания обеих сторон).

Кроме того, можно выделить две дополнительные характерные черты обеспечительных мер, принимаемых международным коммерческим арбитражем:

• обеспечительные меры, принятые арбитражем, в отличие от обеспечительных мер, принимаемых судом, не обладают сами по себе исполнительной силой. Это связано с тем, что арбитраж не наделен публично-властными полномочиями, а точнее, правом решать вопрос о возможности применения силы в конкретной ситуации (иное означало бы анархию);

• обеспечительные меры, принятые арбитражем, обязательны только для сторон спора, связанных арбитражным соглашением, но не для третьих лиц. Тем не менее они могут затрагивать интересы третьих лиц, в распоряжении которых, например, находятся денежные средства или другие активы одной из сторон спора, поскольку такие третьи лица могут быть обязаны предпринять определенные действия в отношении данного имущества на основании соответствующего распоряжения, адресованного стороне спора.

Интересно отметить, что обеспечительные меры в различных правовых системах, в различных арбитражных регламентах называются по-разному: «предварительные меры» (provisional measures, preliminary measures), «защитные меры» (protective measures), «временные меры» (interim measures), «охранительные меры» (conservatory measures), «промежуточные меры» (interlocutory measures), «срочные меры» (urgent measures), «предупредительные меры» (precautionary measures). Использование слов «предварительные» (provisional, preliminary), «временные» (interim), «промежуточные» (interlocutory), «срочные» (urgent) отражает природу данных мер. Такие же слова, как «защитные» (protective) и «охранительные» (conservatory), отсылают к их цели – защите прав сторон спора. Как правило, указанные выше термины взаимозаменяемы, используются чаще всего для обозначения одного и того же института без учета семантических различий формулировок.

Представляется возможным, учитывая функции и цели различных обеспечительных мер, объединить их в несколько категорий. Так, согласно п. 2 ст. 17 новой редакции Типового закона ЮНСИТРАЛ выделяется четыре категории обеспечительных мер.

а) Меры, направленные на поддержание или восстановление status quo ante, существовавшего до разрешения спора

Примерами таких мер могут быть приказы о принятии надлежащих мер во избежание утраты какого-либо права (например, об уплате сборов, необходимых для продления срока действия права на интеллектуальную собственность); приказы, касающиеся очистки загрязненной площадки.

б) Меры, принимаемые с целью предупреждения нынешнего или неизбежного ущерба или ущерба самому арбитражу (включая распоряжение арбитражного суда о том, чтобы та или иная сторона воздерживалась от действий, которые могут причинить такой ущерб)

К таким мерам относятся приказы продолжать осуществление контракта на период проведения арбитражного разбирательства (например, приказ подрядчику продолжать строительные работы, несмотря на его утверждение о том, что он имеет право на приостановление этих работ); приказы о сохранении товаров (например, о принятии конкретных мер по обеспечению сохранности, о продаже скоропортящихся товаров или о назначении распорядителя активов). Следует отметить, что в процессе разработки данных поправок в Типовой закон ЮНСИТРАЛ было предложено объединить первые две категории обеспечительных мер в одну, поскольку необходимость поддерживать или восстанавливать status quo ante следует рассматривать лишь как подкатегорию целого комплекса обстоятельств, когда обеспечительная мера необходима для предупреждения ущерба стороне, обращающейся за вынесением такой обеспечительной меры.

в) Меры, нацеленные на сохранение активов, за счет которых может быть исполнено последующее арбитражное решение

Это такие меры, как наложение ареста на активы, или аналогичные меры, направленные на сохранение активов в пределах юрисдикции, в рамках которой предполагается привести в исполнение арбитражное решение (наложение ареста может касаться, например, движимого или недвижимого имущества, денежных средств, находящихся на банковских счетах, или дебиторской задолженности); приказы о помещении оспариваемой суммы на специальный банковский счет или о передаче оспариваемого движимого имущества на хранение третьему лицу; приказы стороне или сторонам о предоставлении обеспечения (например, банковской гарантии) арбитражных издержек или приказы о предоставлении обеспечения в размере всей или какой-либо части суммы, причитающейся с данной стороны.

г) Меры, способствующие сохранению доказательств, которые могут относиться к делу и иметь существенное значение для урегулирования спора

Ярким примером такого типа обеспечительных мер является запрет производить какие-либо изменения на спорной строительной площадке. Следует подчеркнуть, что право арбитража (как, впрочем, и государственного суда) на принятие обеспечительных мер данной категории нельзя путать с правом юрисдикционного института на получение (сбор) доказательств, т. е. на вынесение приказа, например, о заслушивании свидетельских показаний, о назначении экспертизы, о предоставлении тех или иных документов и т. п. Важно подчеркнуть, что, с точки зрения разработчиков новой редакции ст. 17 Типового закона ЮНСИТРАЛ, данный перечень категорий обеспечительных мер является исчерпывающим. Это обусловлено тем, что используемые в п. 2 ст. 17 Типового закона ЮНСИТРАЛ формулировки охватывают все теоретически возможные основания, обусловливающие необходимость вынесения обеспечительных мер.