В юридических вузах изучают такой предмет – этику. Этика, в свою очередь, изучает мораль и нравственность. По Гегелю, нравственность – это внутренняя установка индивида действовать согласно своей совести и свободной воле – в отличие от морали, которая, наряду с законом, является внешним требованием к поведению индивида. Нравственная оценка не пропечатана в кодексах, она стремится к закону, но иногда и противоречит ему. Сегодня преступлением не считается, например, занятие бизнесом, а три десятилетия назад за «спекуляцию» можно было сесть надолго. Юрий Деточкин в фильме Эльдара Рязанова «Берегись автомобиля» совершал преступления, угонял машины. Но это только в глазах закона. А с точки зрения общественной нравственности он делал благое дело, так как таким образом наказывал жуликов. Нравственная оценка деяния – это такая легкая, почти невидимая дымка. Если вы как судебный оратор умеете ее увидеть или, скажем так, унюхать, почувствовать, ваша задача донести ее ощущение до присяжных. Уверяю вас, если эта дымка существует не только в вашем воображении, присяжные ее уловят из ваших слов мгновенно!

В «Суде присяжных» мы рассматривали дело об убийстве руководителя детского дома. Много было сказано хороших слов в процессе об этом человеке – как он заботился о детях, как его ценили коллеги и начальники. А дети упорно молчали и не говорили ничего, когда их допрашивали в качестве свидетелей. Подсудимым был бывший воспитанник этого детского дома, парень сложный и вполне, по описаниям его личности, заслуживший быть посаженным за убийство хорошего человека. Он не признавался, за что убил, а потому обвинительный вердикт был неминуем. Ситуацию переломила видеозапись, в которой было видно, как некоторые детдомовцы в сопровождении педагога регулярно ездят куда-то в микроавтобусе без окон, отъезжая от ворот утром и возвращаясь к вечеру. Версия педагога была – часто ездили в музей и на экскурсии. Дети молчали, даже на вопрос о музее, что они там видели, отвечали что-то невнятное. При этом у детей-сирот водились карманные деньги в суммах, которые не могли не вызывать удивление. Пришлось предположить, что дети ездят зарабатывать. Как? «Не важно. Грузить мешки с яблоками или попрошайничать – в любом случае использовать подневольный труд, тем более детей, аморально». И это все организовал директор, или, как минимум, он знал о происходящем. Присяжные уловили эту тонкость и сделали все, чтобы подсудимый получил наименьшее наказание. Причем заявленное мной «не важно» возымело нужный эффект. Присяжные посчитали, что «грузить яблоки» и «попрошайничать» – это одинаково подневольный труд, и правильно, конечно, сделали. Вот в чем разница между присяжными и обвинительной системой. Как между классической и позитивной школой уголовного права. Представитель классической школы Джон Локк, в частности, утверждал, что только закон может быть мерилом хорошего и дурного, которое легло в основу принципа уголовного права, обычно выражаемого формулой «nullum crimeu, nulla poena sine lege» («нет преступления, нет наказания без указания на то в законе»).

Идеи, разработанные позитивистами в области теории наказания, базируются на естественнонаучном подходе к изучению личности преступника и причин преступности (индивидуальных и социальных). Представители позитивной школы считают, что наказание – не универсальное и не единственное средство борьбы с преступностью, а, скорее, это особая предупредительная мера. Наказание обусловлено состоянием общества в конкретную историческую эпоху, уровнем его развития и культуры. Поэтому наказание следует определять, исходя из знания исторического хода развития данного института, оно «не вечно и не абсолютно, а изменчиво и относительно и потому гуманно».

Иными словами, когда рассматривается громкое резонансное дело, например вызвавшее общественный интерес количеством жертв или хитроумностью замысла (вспомним норвежского стрелка Брейвика, убившего более 70 молодых людей на острове Утоя), то общество делится как бы на два лагеря. Первый лагерь – это простые люди (потенциальные присяжные). Их интересует, как, почему, по каким побуждениям совершил этот вроде нормальный человек такое преступление.

Второй лагерь – это в основном те, кто относится к правоохранительной или судебной системе. Они стремятся понять самое «деяние»; то есть их интересует только юридическая оценка. Следователя и прокурора в большей степени волнует, как квалифицировать преступление, по какой части какой статьи Уголовного кодекса, есть ли там отягчающие обстоятельства и т. п. Они зачастую забывают о том вопросе, который легкой дымкой витает в общественном мнении: «Как же так? Отчего так?» Они просто технически разбирают дело, как им положено, и все.

В этом, кстати, зачастую и кроется недостаток государственных обвинителей, выступающих в суде, их слабое место. Они – яркие представители классической школы уголовного права, а потому отстают от жизни.

Буквально за два дня до написания этих строк мы с коллегами были в Московском городском суде, в апелляционной инстанции по обжалованию «стражных постановлений» нижестоящих судов. Имели счастье лицезреть прокурора, отбывающего повинность по поддержанию судебных актов, вынесенных в пользу следователя. Этот прокурор удивительно походил на того, которого мы видели в суде первой инстанции. Отличие было лишь в том, что в первой инстанции прокурор говорил мужским голосом, а в апелляции была прокурор-женщина.

На вопрос суда о мнении прокурора представитель этого старейшего органа России вставал и говорил примерно такие слова: «Решение суда первой инстанции вынесено без нарушений действующего законодательства, законно и обоснованно, суд первой инстанции проверил доводы следствия и дал им надлежащую оценку, мера пресечения в виде заключения под стражу применена при наличии законных оснований. Оснований для избрания иной меры пресечения не имеется, по мотивам, изложенным в ходатайстве следователя».

Мы с коллегами пришли к выводу, что каждый прокурор, говоря похожую фразу в тех или иных вариациях, просто тратит время и деньги налогоплательщиков, то есть мои в том числе, посещая суд. Такое «мнение прокурора» просто кочует из постановления в постановление, хотя можно было просто присылать его в письменном виде по всем делам, а в суды вообще не ходить, так как там справятся и без «их мнения».

Такое прокурорское клише проходит в федеральном суде перед федеральным судьей, но в суде присяжных это не пройдет. Поэтому прокуроры так не любят суд присяжных, там ведь нужны ораторы, а не «заводные звуковые шкатулки». Многие мои коллеги-адвокаты знают это слабое место и активно пользуются этим знанием, строя защиту на жизненных и бытовых нюансах дела.

Как я неоднократно говорил уже, присяжные не говорят в совещательной комнате о преступлении как деянии. Они обычно ограничиваются фразой: «То, что случилось, – просто ужасно». В основном они дискутируют по поводу «мог или не мог подсудимый совершить этот ужас, а если мог, то почему, или почему точно он не мог».

Этот эффект поведения присяжных П. Сергеич сопоставляет с философскими рассуждениями Шопенгауэра так: «… несмотря на безусловную необходимость наших поступков по закону причинности, всякий человек считает себя нравственно ответственным за свои дурные поступки и считает так потому, что сознает, что мог бы не делать их, если бы был иным человеком; таким образом, основанием нравственной ответственности служат не отдельные преходящие поступки человека, а его характер; он сознает, что должен нести ответственность именно за свой характер. Так же относятся к этому и другие люди: они оставляют в стороне самое деяние и стараются только выяснить личные свойства виновника: „он дрянной человек, он злодей“, или „он мошенник", или „это мелкая, лживая, подлая натура"; таковы их суждения, и упреки их обращаются на его характер».

Подытоживая вышесказанное: защитник обязан, кроме юридической оценки деяния, в своей речи сосредоточиться на нравственной его оценке. «Почему, отчего, как же так, можно ли в это поверить?» – вот далеко не полный перечень вопросов, которые должны звучать, необязательно вслух. Кстати, следует сказать, что не всегда нужно озвучивать устоявшиеся в общественном сознании представления о нравственности, но, может быть, имеет смысл кое-где быть новатором? Я говорю о том, что можно позволить себе при определенных обстоятельствах указать на имеющуюся косность общественного мышления, его заблуждение, основанное на устаревших представлениях. И отсюда сделать вывод, что если бы мы – общество – не блуждали в плену застарелых и уже покрывшихся плесенью традиций, то и преступления бы не произошло. Как пример, можно привести дело об убийстве матери собственным сыном из-за того, что мать противилась его ранней женитьбе на девочке из его рок-группы, принося сегодняшнее счастье сына в жертву его обязательному окончанию университета и дальнейшему карьерному росту.

«Кто спорит, что это – правильно: обучаться в университете и делать карьеру? Кто спорит, что мать, придерживающаяся консервативных взглядов в воспитании ребенка, имеет на это право. Кто спорит, что высшее экономическое образование и должность финансового директора предприятия в будущем перспективнее сегодняшней свадьбы между двумя участниками молодежной рок-группы, последствием которой могут стать малообеспеченные дети неудавшихся музыкантов. Но… Это в средние века музыканты не имели перспективы стать богатыми и знаменитыми, кроме истинных гениев при дворе Короля. Это в годы финансовых кризисов начала XX века можно было умереть с голоду, если ты не скопил капитал, играя на бирже, и не диверсифицировал свои финансы, застраховав себя от кризиса прежде всего своими экономическими знаниями. Может быть, если бы мать дала возможность сыну выбрать самому свой путь, не случилось бы этого жуткого преступления, когда любящий сын убивает любящую мать из-за любви к будущей матери его детей.»