Схемы сговора обычно воплощаются на практике посредством отдельных торгов продаж и закупок. Способ, который используют продавцы для проведения аукциона продаж и покупатели для проведения процедур закупок, может повысить или понизить их зависимость от сговора, несмотря на доступность антимонопольных законов или других юридических предписаний, которые запрещают такие формы координации. Таким образом, организация аукционов продаж и процедур закупок предоставляет фирмам важную возможность для дополнения частными средствами защитных механизмов против сговоров, предусмотренных публичным правом.

Как рассмотрено в этой главе, современный опыт в расследовании картелей породил ценный объем информации, которая может быть использована при организации ответных действий против сговоров на аукционах. Среди прочих шагов аукционисты могут принимать следующие меры для сдерживания сговоров.

1. Если сговор представляет серьезную проблему для организаторов аукциона, то следует использовать модель закрытых торгов с первой ценой, а не модель динамического аукциона. Аукционисты и лица, ответственные за закупки, должны использовать агрессивную стратегию резервной цены во всех возможных случаях.

2. Аукционисты и занимающиеся закупками лица должны вести запись всех заявок, и не только победивших, а также запись всех других аспектов торгов/закупок. До проведения торгов следует распространить информацию о том, что эти записи будут доступны правоохранительным органам и/или частным сторонам, если возникнет антимонопольное расследование.

3. Насколько возможно, аукционисты и лица, организующие закупки, должны ограничить объем информации, предоставляемой участникам торгов в отношении результатов аукциона или заявок их конкурентов. Кроме того, если только нет серьезной на то причины, право последнего отказа не должно предоставляться крупному поставщику. Тем не менее аукционисты и лица, организующие закупки, должны предоставлять подробную информацию всем участникам торгов о предмете, который выставляется на продажу или закупается, до проведения аукциона.

4. Насколько возможно, аукционисты должны позволять участникам торгов делать множественные заявки, некоторые под вымышленными именами.

5. Насколько возможно, аукционисты должны проводить торги с продолжительными нерегулярными интервалами.

Эти шаги имеют потенциальные преимущества для всех категорий аукционистов и учреждений, производящих закупки, но особенное значение они имеют для государственных закупочных органов. Поразительное число дел с картелями, расследуемых антимонопольными органами в последние десятилетия, включали сценарии, в которых жертвой схемы сговора становился государственный закупочный орган. Очевидная привлекательность государственных аукционов и закупок в качестве цели для сговора означает выгоду для государственных органов вследствие усиления антикартельных контрмер, включая предложенные защитные механизмы.

В дополнение к пунктам, рассмотренным выше, существует ряд других способов, благодаря которым аукционист или лицо, организующее закупки, могут уменьшить угрозу сговора. Несмотря на то, что это выходит за рамки обсуждения в настоящей статье, мы проведем ниже их общий анализ.

Ряд тактических способов для смягчения угрозы сговоров включает использование рыночной власти и/или усмотрения аукциониста или лица, организующего закупки. Примеры включают использование агрессивной резервной цены или права не продавать. Последнее может быть применено благодаря неоднозначно определенному принципу начисления баллов, который затем используется рассудительным организатором закупок для оценки не связанного с координацией характера заявок, с применением санкций в отношении аукционной стратегии, порожденной сговором. Хотя позитивное усмотрение распространено, но если оно зависит от аукциониста или закупщика, который действует как агент собственника или конечного покупателя, то могут приниматься нерациональные решения вследствие нарушения агентских отношений. Многие из Правил закупок для федеральных нужд США касаются контроля за усмотрением государственных должностных лиц-закупщиков. Мы признаем, что сохранение дискреционных полномочий государственными должностными лицами для противодействия аукционированию в рамках сговора противоречит некоторым особенностям существующих норм, регулирующих закупки, в США и других странах.

Один тактический способ, используемый аукционистами и закупщиками для уменьшения вероятности сговора, включает использование «защиты участников торгов». Эти участники находятся в распоряжении аукциониста или закупщика на привилегированной основе. Фирмы, проявлявшие агрессивность в прошлом и иногда называемые участниками-бунтарями, – потенциально хорошие кандидаты на эту роль.

Часто случается, что закупщики стремятся к разделению выигрышей и сравнительному анализу в качестве защитных механизмов их закупочного процесса. В целом, каждый участник не только не может противостоять, но, напротив, весьма подвержен по своей природе манипулированию со стороны картеля. Сравнительный анализ, посредством которого фирма получает информацию от третьей стороны о том, сколько другие фирмы на рынке обычно платят за приобретаемые товары, позволяет выявить несоответствия у должностного лица-закупщика или некоторые другие характерные недостатки практики закупок в конкретной фирме, но не позволяет заказчику выявить сговор, так как картель поднимет заявки для всех покупателей в отрасли. Другими словами, сравнительный анализ очень скудно дает информацию о весьма связанных событиях, которые сходным образом влияют на производящие закупки фирмы.

Разделение выигрышей также страдает от значительных недостатков. А именно, разделение выигрышей или привлечение разных исполнителей в контексте закупок может привести к результатам, которые похожи на сговор, что противоречит здравому смыслу. Поддержание нескольких источников поставок одновременно означает, что один поставщик может использоваться для неявного контроля за другим. Но изначальная стратегия участия в торгах может быть резко искажена разделением выигрышей. Рассмотрим две фирмы, А и В, каждая из которых может произвести три единицы продукции. Производство двух первых единиц для обеих обходится в маргинальную стоимость 5, тогда как третья единица производится по маргинальной стоимости в 100. Предположим, покупателю нужно только две единицы. Если он организует закупки у одного поставщика, то участники торгов в целом уплачивают 10 за два предмета. Разделение выигрыша также приводит к закупочной цене в 10 за два предмета. Возникает вопрос, может ли каждый из поставщиков произвести на один предмет меньше, так, чтобы маргинальная стоимость производства первого предмета равнялась 5, а второго 100 для каждой из фирм. В данном случае закупки у одного поставщика приведут к тому, что покупатель уплатит 105 за каждый из двух предметов. Однако разделение выигрышей приведет к тому, что покупатель заплатит 200 за оба предмета. Этот результат не имеет смысла и похож на сговор, но мы приходим к нему через абсолютно свободный от сговора аукционный процесс. Сговор формируется до закупок посредством ограничения поставок на рынок. Таким образом, два защитных механизма, которые часто используются на практике – сравнительный анализ и разделение выигрышей, – имеют свои ограничения.