Проверяем основания. Это может быть судебное решение или просто постановление следователя.

Напомним про обыск в жилище: он возможен как с предварительного разрешения (суд разрешает обыск до его проведения), так и с последующего одобрения (суд одобряет уже проведённый в безотлагательных случаях обыск – ч. 5 ст. 165 УПК).

 Актуальное нарушение для обыска в жилище, одобряемого судом постфактум (ч. 5 ст. 165 УПК): обращаем внимание на то, будет ли взята подпись с владельца помещения, жильцов о разъяснении им права на участие в последующем заседании суда по одобрению обыска. Если подписи не будет – это существенное нарушение.

Фотографируем постановление суда или следователя о проведении обыска (могут не дать, в законе нет обязанности). Не дают? Ну что ж, ознакомиться же дать обязаны – делаем выписку всех значимых моментов (адрес, дата, кто судья-следователь, номер уголовного дела).

Обращайте внимание на то, какое именно действие реально проводится (как именно оно указано в постановлении) – обыск могут прятать за осмотром помещения или даже за ОРМ «обследование жилого помещения» (а это вообще не следственное действие). От понимания сути происходящего действия зависят и правомочия адвоката, и возможные нарушения.

1. Самое основное – обыск проводится в рамках УПК, а обследование в рамках Закона об ОРД.

2. Для обыска нужно предварительно возбудить уголовное дело, а для обследования можно ограничиться просто наличием оперативной информации о том, что «кое-кто у нас порой честно жить не хочет».

3. Разрешение суда на обыск выдается в течении 24 часов, а на обследование – «немедля». А если проживающие с обследованием согласны (то есть не стали «качать права», а почему-то поставили подпись в протоколе о том, что не против), то и разрешения не нужно (при обыске разрешение нужно в любом случае, как бы ни соглашались проживающие). Поэтому запоминайте, было ли согласие и как оно оформлено, – может пригодиться.

4. Судебное разрешение на обыск в жилье проводится с соблюдением чётко определённой процедуры, установленной ч. 1 ст. 165 УПК и п. 6 Постановления Пленума № 19, с участием прокурора. Разрешение на обследование проводится безо всякого судебного заседания, без чьего-либо участия и уведомления.

5. При разрешении на обыск имеет значение территориальная подсудность (там, где идёт дело – там и берут разрешение), а при обследовании про подсудность сказано расплывчато («суд даёт разрешение, как правило, по месту проведения…»). То есть можно из Хабаровска запросить разрешение на обследование в Москве («как правило» означает «по общему правилу», но не всегда, значит, можно и по-другому, если надо).

6. В случае с разрешением обыска материалы об этом процессе хранятся в суде, и адвокат может их увидеть, а в случае с обследованием в суде ничего нет, так как само разрешение и сопутствующие материалы возвращаются «оперативникам».

 Практическая деталь: чаще всего разрешение на обследование выглядит как бланк, в котором от руки просто пишут нужный адрес, и судья бланк «штампует». Как-то возмущаться и придираться к этому обстоятельству бессмысленно. Это не нарушение.

7. Разрешение на обыск можно обжаловать, а разрешение на обследование нет. Да-да, нельзя. Есть тонкость – можно обжаловать действия оперативников по производству обыска, а не разрешение суда, и это разные вещи. Кто хочет углубиться в тему, смотрим Определение Конституционного Суда РФ от 28 января 2021 г. № 46-0.

8. По результатам обыска дают на руки копию протокола обыска, а по результатам обследования могут и не оставить (нет такого требования в законе).

9. При обыске адвоката нельзя выгнать (потому как прямо в законе указано на его участие), а при обследовании могут и сказать «не положено» (потому как ничего про него не написано).

10. При обыске следователь может запретить покидать помещение, звонить, переговариваться, а при обследовании нет – можно уходить, звонить.

Это разные следственные действия, но очень схожие:

1. Обыск возможен только после возбуждения уголовного дела, а осмотр возможен и до (ч. 2 ст. 176 УПК).

2. Осмотр жилья (как и ОРМ «обследование жилого помещения») возможны без решения суда, если есть согласие проживающего лица. Если хоть одно из проживающих лиц против, нужно разрешение суда (ч. 5 ст. 177 УПК). Лицо должно быть именно проживающее (согласие собственника квартиры на осмотр, если сам он там не живет, а сдаёт другим жильцам – это неправильное согласие). При обыске согласие или несогласие не имеет значения – в любом случае нужно судебное разрешение (ч. 3 ст. 182 УПК).

3. При обыске понятые обязательны (ч. 10 ст. 182 УПК), а при осмотре нет (согласно ч. 1.1 ст. 170 УПК достаточно использование тех. средств).

4. Осмотр – это внешний осмотр, а обыск – это вскрытие предметов мебели, перетряхивание одежды, белья и прочее. В законе такого отличия нигде не описывается, это лишь предполагается.

 Практический нюанс: при обыске можно вскрывать двери, сейфы, закрытую мебель, а при обследовании и осмотре нет. Можно ли не открывать входную дверь и могут ли в таком случае оперативники её принудительно «выпилить»? Если не принимать во внимание словоблудие про «Конституцию и позиции ЕСПЧ», то никто толком и не знает – такое полномочие прямо указано только для обыска, а для обследования и осмотра как-то этот нюанс умалчивается. Предполагается, что ничего вскрывать нельзя, даже при наличии судебного разрешения на обследование (оно же не на обыск дано).

Напомним, что мы разбираем здесь правовые возможности адвоката в конкретной ситуации, а обжалование всех незаконных действий – это другая тема. Обжаловать будем потом, а сейчас просто обращаем внимание на некоторые происходящие события, заявляем о них, фиксируем. Стоит ли говорить про недопустимость активного физического противодействия сотрудникам, даже если вам кажется, что они незаконно выпиливают дверь? Скорее всего, вы просто получите «прикладом в лоб» и свою реальную, защитную функцию никак не реализуете. Совет касается не только адвоката, но и того, кто прячется за «выпиливаемой» дверью.