Часто используется адвокатами в судебном заседании норма (п. 2.1 ст. 281 УПК), которая говорит, что оглашать показания свидетеля (или потерпевшего) нельзя ни в каком случае (кроме случаев смерти свидетеля), если обвиняемому на стадии следствия не дали возможность оспорить его показания. Такая возможность – это очная ставка (уточнение Пленума ВС).

Иначе говоря, если свидетель в суд не является, доставить его не могут (не хотят) и на следствии между ним и обвиняемым не было очной ставки, то его показания на следствии как доказательства использовать нельзя, поскольку их нельзя оглашать, а сам он не является в суд. Приём, дающий защите хорошие возможности, но в нём есть неочевидная тонкость – он работает только в том случае, если защита на следствии прямо просила о проведении очной ставки и ей было в этом отказано. Если защита не просила об очной ставке, то, значит, пользоваться возможностью не хотела, хотя никто ей не препятствовал – именно так и будет отвергаться довод защиты о нарушении в суде (и в вышестоящих судах).

Исходя из такой опасности, нужно прогнозировать, стоит ли защитнику самому просить следователя об очной ставке с каким-то свидетелем или нет.

Ещё раз другими словами (для закрепления понимания сути защитного приёма и опасности). Вот есть у обвинения свидетель, показания которого нас топят. На стадии следствия можно просить очную ставку с этим свидетелем, так мы реализуем своё право оспорить его показания. Если очную ставку следователь проведет, то, скорее всего, мы получим всё то же самое, свидетель от показаний не откажется, но вот право оспорить его показания мы уже потратим. А если не попросить очную ставку, то суд нам потом скажет: «вот вы не просили на стадии следствия, значит, от своего права сами и отказались». То есть плохо и так (проведут очную ставку), и так (не просить очную ставку).

Поэтому положительный вариант для защиты выходит всего один – просим очную ставку у следователя, он отказывает, и это хорошо, потому как в суде мы можем смело говорить, что нам помешали оспорить показания свидетеля обвинения, а значит, оглашать такие показания никак нельзя, прямой запрет (п. 2.1 ст. 281 УПК). То есть такой ход конём – мы просим с тем расчётом, что нам в просьбе откажут.

Ну а если следователь удовлетворит наше ходатайство и очную ставку проведёт – что ж, ничего не потеряли, свидетель и так давал плохие показания, вот и на очной ставке будет такие же давать (ну и плюс, мало ли, вдруг на очной ставке что-то пойдёт незапланированное и в чём-то свидетель запутается).