7.7. Убытки, неустойка и заранее оцененные убытки (ЗОУ)

Все мы привыкли: неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства – в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (ст. 330 ГК РФ).

Большинство предпринимателей вписывают в договор условие о неустойке «от фонаря», логика а-ля «поставим 0,1 % в день за каждый день просрочки, авось пройдет. Что-нибудь да получим». На родине слонов, может, и получите… Но упаси вас Господь вписать условие о неустойке во внешнеторговый договор, подчиненный английскому праву. «Получите» так, что мало не покажется. В Англии неустойка (penalty) не пройдет. Никогда.

Суд, завидев неустойку в договоре, хорошо посмеется. А вот вам будет не до смеха. Чревато полным отказом в иске. Еще в начале 1920-х, в деле Clydebank Engineering and Shipbuilding Co Ltd v. Don Jose Ramos Yzquierdo y Castaneda [1905] AC 6, английское право подошло к вопросу:

«…так о чем был договор? Какова природа суммы, которую одна сторона должна заплатить другой? Заранее оцененные убытки или, как сочли суды, просто неустойка, вписанная в договор, дабы держать в ужасе вторую сторону – а если так, суды обеих стран вправе вмешаться в это условие договора, неразумное и выходящее из ряда вон, суд не даст принудительной силы такому условию.

Невозможно создать некое общее правило, которое бы позволяло определить, когда условие договора неразумно и выходит из ряда вон. Нужно каждый раз исходить из обстоятельств того или иного дела.

Думаю, в делах обычных, когда люди знают, что должно сделать по договору и сколько за это платят, можно сказать, разумна та или иная сумма или нет. К примеру, если вы согласились построить дом за 50 фунтов, а если не построите, то вы обязаны заплатить миллион, очевидно, что сумма выходит за любые разумные грани.

<…> С другой стороны, очевидно, и такой принцип существует в обеих странах, что стороны могут договориться: “Если я нарушу договор, я обязан уплатить вам убытки столько-то и столько-то” (ЗОУ).

Главная причина, делающая возможными такие договоренности: иногда, бесспорно, есть убытки, и эти убытки также бесспорно подлежат возмещению, но природа убытков такова, что доказать размер убытков очень тяжело, сложно и дорого».

И хотя суд сказал «невозможно создать некое общее правило», спустя 14 лет это правило создал судья Данделин, дело Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage & Motor Co Ltd [1915] UKHL 1. Именно он придумал, как отличить неустойку от ЗОУ:

1) большая сумма убытков – неустойка;

2) большая сумма за маленькое нарушение договора – неустойка;

3) одна и та же сумма за разные нарушения – неустойка;

4) не важно, как названо в договоре: ЗОУ или неустойка, главное – суть;

5) ЗОУ можно взыскивать и в случае, если точный размер убытков до заключения договора было подсчитать невозможно. Позже, в деле Cine Bes Filmcilik ve Yapimcilik v. United International Pictures [2003] EWCA Civ 1669, добавили и шестое требование:

6) оговорка о ЗОУ должна отражать интересы обеих сторон.

Словом, для Англии неустойка умерла давным-давно. Да здравствуют заранее оцененные убытки! Чего от вас хочет английский суд? Суд хочет, чтобы вы писали не с потолка «0,1 % в день за каждый день просрочки», а подходили с позиций разумности и добросовестности. Логика расчета ЗОУ должна быть, к примеру, такая:

«Мы заключили договор поставки муки. Сегодня 1 августа. Срок поставки – 1 октября. Если мы не получим муку вообще или получим с просрочкой, какой убыток понесем?

Допустим, 1000 руб. Из которых 300 – простой цеха, 200 – зарплата сотрудникам, 500 – упущенная выгода (утраченная прибыль). Ясно. Вот эта тысяча и будет неустойкой. Вот столько в договоре и пропишем». То есть не на пустом месте, а обоснованно, с учетом возможных убытков.

Вот тогда английский суд взыщет ЗОУ (как, кстати, взыскал в упомянутом деле Данлопа). И не только английский… Если вы разумно обоснуете ЗОУ, быть может, вам поможет и русский суд, в последнее время таких дел все больше и больше:

«Что касается размера начисленной неустойки, по своей правовой природе являющейся заранее исчисленными убытками, и процентов за пользование чужими денежными средствами, то, по мнению судебной коллегии, учитывающей баланс интересов сторон, он изменению не подлежит, поскольку не свидетельствует о превышении пределов возмещения убытков и статьи 1102 ГК РФ о недопустимости неосновательного обогащения» (Постановление 9ААС от 02.10.2012 по делу № А40-60447/11-35-490).

Да и ВАС хорошо относится к ЗОУ:

«Поскольку сторонами добровольно согласовано условие об уплате одной стороной другой суммы заранее оцененных убытков в случае несоответствия сведений, представленных в качестве гарантий и заверений при заключении соглашения, один лишь факт отсутствия полного аналога данного института в законодательстве РФ при общем его соответствии основам правопорядка РФ не может являться основанием для применения оговорки о публичном порядке и отказа на этом основании от принудительного исполнения иностранного арбитражного решения» (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 № 156, пункт 5).

ВАЖНО! Условие о ЗОУ суд может счесть ограничивающей оговоркой!

Пример. Истец и ответчик заключили договор поставки оборудования для производства ацетона «под ключ». Ответчик должен был поставить, наладить, запустить. На все про все срок по договору – 18 недель.

«А что будет, если?» Пункт 10 договора: «Если пуско-наладочные работы не будут завершены в течение 18 недель, ответчик обязан заплатить истцу неустойку в размере 20 фунтов за каждую неделю просрочки».

Ответчик просрочил на 30 недель. Истец заявил иск о взыскании убытков в размере 5850 фунтов, реальный ущерб от просрочки. Ответчик: «Наша ответственность ограничена оговоркой, пункт 10 договора». 30 недель умножаем на 20 фунтов – готовы возместить 600 фунтов.

Судья Аткин:

«В чем смысл пункта 10? Несомненно, стороны имели в виду убытки, которые могут возникнуть в случае просрочки исполнения договора; на этот случай стороны предусмотрели возмещение убытков в размере 20 фунтов в неделю – не больше и не меньше.

Помним, что по договору ответчик обязался поставить истцу дополнительное оборудование для большого завода и этот завод находится за пределом разумного контроля продавца; со стороны продавца было вполне уместной деловой предосторожностью сказать: “Мы назовем дату поставки, но мы не будем отвечать за убытки, если нарушим срок поставки, а у вас остановится завод; убытки могут быть астрономические, на порядок выше прибыли от договора; мы не возьмем на себя такой риск”.

Предосторожность отпечатана в пункте 10 письменного договора <…> Несмотря на то что условие названо “неустойка”, мне представляется, так определена сумма возмещения в зависимости от времени просрочки. Согласен, это не попытка заранее определить сумму реального ущерба. Думаю, обе стороны предвидели: фактические убытки будут явно больше 20 фунтов в неделю; но оговорка относится к убыткам, и именно эту сумму готов был заплатить ответчик <…> С учетом изложенного, взыщу убытки в размере 20 фунтов в неделю, всего – 600». Дело Cellulose Acetate Silk Co Ltd v. Widnes Foundry (1925) Ltd. [1933] AC 20.