2.6. Прецедент под микроскопом

Но для начала рассмотрим прецедент под микроскопом. В теории в любом судебном решении (прецеденте) есть две части:

1) ratio decidendi (лат., дословно – «обоснованное решение»). «По существу», т. е. сам принцип, сама позиция по делу, само правило, которое сформулировал суд. Так сказать, «сердцевина прецедента», которую могут применять последующие суды;

2) obiter dicta (лат., дословно – «попутное замечание»). «Мимоходом», т. е. некий вывод суда, который напрямую к делу вроде и не относится, но мимоходом суд отметил что-то еще.

Возьмем, к примеру, Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ», п. 2:

«При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

<…> Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты».

Видите? Курсив – это ratio decidendi: правило, выведенное судом. А жирным шрифтом выделен принцип, который суд отметил мимоходом (obiter dicta). Интересно, что и у нас, и в других странах судья крайне редко пишет в решении: мол, вот тут у нас «по существу», а вот тут мы «мимоходом» отметим то-то и то-то. Что именно в том или ином решении «по существу», а что – «мимоходом»? Это уже ищут последователи: судьи, ученые, студенты, практики.

Скажу больше: и у нас в РФ есть сайты и блоги, которые только тем и живут, что выискивают ratio decidendi в постановлениях ВАС РФ. К примеру, . В день, когда я писал этот абзац, там висел обзор «Ratio decidendi в постановлениях Президиума ВАС», и этот обзор по счету – уже 167-й.

Далее.

Способы обхода прецедентов.

Общепринятые и классические, основные.

1. Уход (distinguish).

2. Прямой пересмотр вышестоящим судом (overrule).

3. «Ошибочка вышла» (per incuriam).

Редкие:

4. Найти «узкий характер» неудобного прецедента (limited/ confined to its own facts).

5. «Прецедент не ясен».

6. «Изменились социальные условия, прецедент неприменим».

Способы я расположил по их распространенности. Первые три – типовые. Следующие три – сверхредкие, сейчас они почти не встречаются.

На первом месте – уход. Суть способа можно описать одной фразой: «А в этом деле – другие обстоятельства». И следствие: такой-то прецедент применять не будем. Способ настолько классический, что в серьезных словарях в определении прецедента в конце обязательно пишут:

«ПРЕЦЕДЕНТ СУДЕБНЫЙ (лат. рraecedens, praecedentis – идущий впереди, предшествующий) – решение суда (другого государственного органа) по конкретному делу, обязательное при решении аналогичных дел в последующем этим же судом либо судами, равными или нижестоящими по отношению к нему.

Правило прецедента традиционно рассматривалось как жесткое: судья, принимая решение, должен учитывать все предшествующие П.с. Однако судья свободен в выборе П.с., может отвергнуть имеющиеся П.с., сославшись на отличные обстоятельства дела» ().

Как это выглядит на практике? Вот фундаментальная доктрина, на которой стоит прецедент – stare decisis, дословно с латыни – «стоять на решенном»). Смотрим схему 3.

Схема 3. Логика принятия решения, в теории

К примеру.

Факт А: продавец поставил товар.

Факт Б: покупатель товар принял.

Факт В: покупатель не оплатил товар.

Так, с вопросами факта понятно. Как сказал бы наш судья, «Фактические обстоятельства дела установлены». А что с правом? Допустим, суду известно: такой спор пятьдесят лет назад рассматривал суд соседнего графства. В апелляции решение устояло.

Ладно, поднимаем решение, смотрим. Там все те же факты, А+Б+В, а итог решения такой: суд обязал покупателя оплатить товар (решение Х на нашей схеме). Судья проверяет еще раз. Да, то старое решение было вынесено именно при таких обстоятельствах дела. И правильно, на выходе у судьи получилось А+Б+В = = Х. Все: можно смело брать то старое решение за основу и выносить такое же. И задачка снова сойдется с ответом: А+Б+В опять будет равно Х.

В этом и суть, и смысл идеи «стоять на решенном», а также краеугольный камень идеи прецедента: решили раз – и в следующий раз в таком же деле будет такое же решение.

Уловили лазейку? Правильно. Допустим, через год тот же судья рассматривает похожее дело. Там все то же самое, но добавляется новый факт, которого не было в двух предыдущих делах.

2.7. Обойти прецедент: уход (distinguish)

Ответчик отбрыкивается, кричит: «Мне поставлен товар с браком, потому и не оплатил! Не буду я платить за бракованный товар!» Суд получил заключение специалиста, ознакомился… Действительно, товар поставлен с браком.

Теперь, при наличии доказательственного подтверждения, крики ответчика становятся фактом. И в уравнение, которое решает суд, добавилось новое слагаемое. Допустим, факт Г. Теперь уравнение: А+Б+В+Г равно чему?!

Твердолобый истец долдонит: «Ничего не знаю, есть прецедент (а теперь уже два прецедента), где сформирован принцип: “получил товар – плати”. Вот пусть и платит. Решение должно быть Х, как и в предыдущих делах».

Ответчик возражает: «Ваша честь, как же так? В этом деле другие обстоятельства!» И суд соглашается. В делах, на которые ссылается истец, не было факта Г. А значит, в этом деле другие обстоятельства. Предыдущие два прецедента неприменимы. Поскольку у нас теперь другое уравнение – А+Б+В+Г (добавилось Г), то и решение будет не Х, а другое. Допустим, Ф.

Особо подчеркну: вышеописанная логика – нормальный (я бы даже сказал, классический) механизм работы прецедентного права. Ухода в смысле «обойти неугодный прецедент» здесь нет.

Уход будет, когда в рассматриваемом деле есть факты А+Б+В, но нет факта Г, чтобы честно принять другое решение и не быть связанным предыдущими. Что делать? И вот тут суд выкручивается. Суд своей волей устанавливает/находит/высасывает из пальца факт Г и выносит решение, которое считает справедливым. Из серии: «Если нет факта Г – давайте сделаем своими руками». А как? Да элементарно. Для начала подробно расспросим наших спорщиков – истца и ответчика – об обстоятельствах заключения договора. Может, что новое узнаем…

В начале книги я приводил пример: в тридцатых годах прошлого века в Англии сформулировали принцип: «подписал договор – связан договором; читал или нет – не важно». Дело L’Estrange г. Graucob (1934), судья Скраттон. Если помните, на это дело ссылались ответчики в деле «о капусте».

В семидесятых годах похожее дело рассматривал суд Канады. Ответчик ссылался на принцип, сформулированный в деле L’Estrange: «Подписался под исключающей оговоркой – “сам дурак”, читал договор или нет – не важно». Суд думал, применять или нет принцип. В итоге не применил. Почему?

Смотрите, какие были факты в деле L’Estrange.

А: подписанный договор.

Б: договор подписан «не глядя».

В: в договоре была оговорка, исключающая ответственность.

Если тупо применять закон, стоять на решенном, у нас те же А+Б+В = Х и ответчик выходит сухим из воды. Но у суда сложилось мнение: в данном случае так будет несправедливо. И что делает суд? Расспрашивает стороны, как был подписан договор. Выяснилось не только Г, но и Д. Искали один новый факт, нашли аж два:

Г: договор подписывали в спешке.

Д: вторая сторона знала, что первая подписала «не глядя».

И суд со спокойной душой удовлетворяет иск, потому что уравнение теперь А+Б+В+Г+Д, принцип из L’Estrange неприменим: в нашем деле другие обстоятельства (которые мы же и нашли), т. е. другие факты, и у нас решение не Х, а П.

Вот вам уход (distinguish) в чистом виде. Вышестоящие суды на такие «проделки» сморят косо… но все же с пониманием:

«Печально известно: когда существующий прецедент явно ошибочен, но не может быть пересмотрен, суды пытаются уйти от прецедента (distinguish) на весьма сомнительных основаниях. Все понимаем, в рамках возможностей, которые есть у суда, суд выбирает из двух зол меньшее. Но такой подход ведет к нестабильности и неопределенности» (судья Рид, дело Jones г. Secretary of State for Social Services [1972] AC 944).