2.4. Прецедент и статутный закон

Выше я говорил про императивные нормы. С точки зрения силы и категоричности формулировок, прописанных в том или ином законе, бывает три вида императивных норм.

1. «Мягкая» – просто правило поведения. «Должно быть так-то». Пример – норма ст. 161 ГК, п. 1: сделки граждан между собой на сумму, превышающую десять тысяч рублей, должны совершаться в простой письменной форме.

2. Более четкое и явно выраженное правило поведения: «Должно быть только так и никак иначе». Пример: «Сроки исковой давности и порядок их исчисления не могут быть изменены соглашением сторон» (ст. 198 ГК).

3. Правило поведения с четким указанием на последствия для отступника: «Сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна» (ст. 167 ГК).

Эти три вида императивных норм есть и в Англии, и у нас. Хорошо. Что будет, если ваш договор противоречит императивной норме? Хотя бы «мягкой»? У нас раньше, до новейших изменений в ГК, действовала презумпция:

«Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения».

То есть по умолчанию договор (сделка), противоречащая закону, была ничтожна – и последствия также были установлены законом: «не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения» (ст. 167 ГК).

В Англии чуть по-другому. Императивная норма поведения установлена статутным законом, последствия нарушения – прецедентным правом. Последствия, как правило, – ничтожность договора. А также невозможность требовать судебной защиты и вообще чего-либо на основании договора, заключенного вопреки закону.

К примеру, есть «мягкая» императивная норма: «Любое лицо, которое желает работать биржевым маклером, должно получить соответствующую лицензию, иначе – штраф 25 фунтов».

«Мягкая», потому что, кроме штрафа, вроде бы не устанавливает иных последствий для договора, который может быть заключен в обход этой нормы. А что на практике? Некий Коуп нарушил эту норму. Коуп работал маклером без лицензии. Оказывал некоему Роулендсу услуги – вел дела на бирже. Роулендс услуги принял, но не заплатил. Коуп пошел с иском в суд. Просил взыскать деньги за «фактически оказанные и принятые ответчиком, но не оплаченные услуги». А суд «отвесил» истцу по полной программе:

«Совершенно очевидно: если договор, исполнения по которому истец требует в суде, запрещен статутным законом или прецедентным правом, любой суд откажет истцу в помощи. Предельно ясно: даже если закон устанавливает только штраф за нарушение, само по себе установление штрафа подразумевает запрет на заключение договоров в обход нормы закона.

<…> В иске – отказать». Дело Cope г. Rowlands (1836) 2M & W149.

Обратите внимание на фразу «запрещен статутным законом или прецедентным правом». Улавливаете? То есть императивные нормы могут содержаться не только в законе, изданном государством, но и в нормах судебной практики! Интересно, не правда ли?

Вот почему, чтобы не «влететь» с договором, нужно учитывать и нормы статутного права, и практики. И вот почему и я, и остальные юристы по англосаксонской системе права придают такое огромное значение судебной практике (прецедентному праву).

2.5. Прецедент

Идем дальше, идем от общего – к частному. Мы с вами уже поняли: в Англии есть законы. Которых мало. И есть судебная практика, решения судов, и принципы, установленные этими решениями. Которых много. По сути, они-то и есть английское право.

Пора копнуть еще глубже. Еще есть термины «прецедент», «прецедентное право». Наверняка вы их часто слышали, но вряд ли во всей полноте сознаете, что это такое. Оно и понятно.

О нынешнем уровне образования написано много. Я тоже «вписался» – см. книгу «Чему не учат на юрфаке: тайны профессионального мастерства юриста», хотя бы тут: http:// www.phoenixbooks.ru/2012-01-27-18-50-28/book/8998

Угу, тут с русским правом еще не все разобрались, а уж когда доходит до английского… Студенты проявляют «эпохальные познания», преподаватели пьют валерьянку. К примеру:

«– …В Англии и США принята система правосудия не та, какая во всех нормальных странах…

– Давайте не будем обсуждать тему о том, кто нормальный и кто ненормальный, а поговорим о том, как устроено английское правосудие!

– Английское правосудие устроено не так, как в остальных странах…

– Давайте и поговорим о том, как оно устроено.

– Английское правосудие отличается от остальных правосудий… Если правосудие во всех странах построено как обычно, то английское правосудие особенное, потому что оно отличается от того, как правосудие устроено в обычных странах…

– Так давайте и поговорим о том, чем отличается…

(Далее – повторения в том же духе. Наконец, после нескольких последовательных приближений начинается главная тема.)

– Прецедент – это основа английского права (дальше следует попытка продолжить уже известный текст, но гораздо менее уверенно)…

– Стоп. Прецедент – это что такое? Событие, человек, должность, документ, социальная группа? Может быть, еще что-нибудь?

– Источник права.

– Что это такое с точки зрения физики: человек, документ, событие, социальная система, еще что-нибудь – например, идея или религиозное учение?

– Ну, как… из него исходит право…

– Повторяю вопрос. Прецедент – это должность, событие, документ, человек, закон, учение, Священное писание, еще что-нибудь?

– Ну, как… В Англии каждые пять лет выбирают прецедента, который представляет из себя основу английской системы правосудия… он управляет страной… и издает право». Источник: http://www.diary.ru/~Li14/p162097061.htm7oam, тема 46.

И ладно бы одни студенты. Но и в научно-популярной литературе ученые мужи пишут… не менее весело. Вот вам «откровение» из недавней истории: «Хорошо, что в России не действует англосаксонское право, а то вдруг, не дай бог, здесь стал бы работать прецедент!

Это же какой ужас! Ведь тогда получается, что решение, принятое где-нибудь в Ханты-Мансийске за большие или небольшие деньги либо бывшее попросту ошибочным, оказалось бы вдруг законом для всех остальных. Нет уж. У нас по двум абсолютно одинаковым делам могут быть вынесены два принципиально разных решения суда. И не надо искать в этом логики – надо искать суть».

Почему цитирую? Позиция Соловьева – традиционное и, уж простите, обывательское понимание прецедента. На самом деле решение одного суда первой инстанции НЕ связывает другой суд первой инстанции. Даже английская поговорка есть: «Господин на левом берегу Суэцкого канала не отвечает за господина на правом берегу».

Поэтому если бы у нас вдруг появилось прецедентное право в английском виде, то решение суда некоего района г. Ханты-Мансийска не связывало бы, к примеру, Октябрьский районный суд г. Ростова-на-Дону, если бы тот рассматривал похожее дело по первой инстанции.

Продолжим пример. Допустим, оба дела рассматривали апелляции двух разных регионов. Допустим, решение, принятое в Ханты-Мансийске, отменили, а то, что принято в Ростове, оставили в силе. Что дальше?

Вот теперь, когда есть постановление апелляции, другой суд – допустим, Краснодарский – при рассмотрении схожего дела теоретически связан решением апелляции. То есть – подчеркиваю! – теоретически обязан вынести такое же решение.

А на практике? Ключи к разгадке дает тот же Деннинг в том же деле George Mitchell (Chesterhall) Ltd. г. Finney Lock Seeds Ltd. [1982] EWCA Civ 5. Читаем еще раз:

«Столкнувшись с такими злоупотреблениями мощью – сильный против слабого (оговорки мелким шрифтом) – судьи делали все, что могли, чтобы обуздать сильного…»

«…После долгих лет борьбы мы выстрадали принцип: суд не позволит стороне договора сослаться на оговорку, исключающую или ограничивающую ответственность».

«Потом суды сказали крупному бизнесу: “Вы должны писать оговорки понятными словами”. Крупный бизнес не спорил».

Видите, как было? Были прецедентные решения, которые говорили: «Свобода договора – наше “все”. Подписался – “сам дурак”». Но английские судьи не стали тупо применять эти прецеденты ко всем делам подряд, стричь всех под одну гребенку. Как, увы, иногда поступают наши… Английские судьи боролись. Вместо того чтобы механически применить прецедент, судьи выкручивались через толкование, через формулировку «оговорка не была явно донесена до второй стороны» и т. д.

А почему так? Почему судьи, имея прецеденты по свободе договора и, казалось бы, железный аргумент перед вышестоящими инстанциями, боролись? Почему, зная, что и «кривое» решение устоит, если тупо взять прецедент по свободе договора и применить, они шли на риск отмены решения, все равно боролись – и в итоге и новую практику сформировали, и закон поменяли? Почему?!

Ответ на этот вопрос дает все тот же Альфред Деннинг. Вспомните: «Но если вы судья, вам все равно, кто выиграет. Для вас главное – справедливость». Это – дзен, который не могут понять юристы других стран. Многие думают, будто логика принятия решения английского суда примерно такова: нашел древний прецедент, сдул пыль – и применил. Все. А на самом деле логика другая.

Любое дело сводится к двум группам вопросов. Первая – вопросы фактов. «Так что у вас там было, из-за чего сыр-бор?» Это факты, фактические обстоятельства дела, голые факты – и ничего более. Вторая группа – вопросы права. Когда факты ясны и доказаны – «Да, было именно так», – суд думает, какую норму права применять к этим отношениям.

И тут для английского судьи главное – справедливость. То есть судья, исходя из принципов справедливости, разумности, по своему внутреннему убеждению, сам для себя определяет, какое решение будет справедливо.

А уж потом под это решение подтягивает обоснование. И здесь нужные прецеденты он учитывает, ненужные – обходит. При этом судья связан прецедентом второй инстанции (апелляционный суд) и третьей инстанции (палата лордов). НО! Грамотный судья может вывернуться и обойти неудобный прецедент.

Приятно, что не я один докопался до сути. Другие исследователи шли своим путем, но пришли к схожим выводам. Прекрасный пример – статья Л.В. Головко «Судебный прецедент как ненормативный способ легитимации судебных решений» из «Вестника гражданского права» (2010. – № 6. – С. 6—34):

«Так каков же механизм действия прецедента? Представим себе английского судью, который сталкивается с десятками или сотнями тысяч принятых в рамках common law за почти десяток веков решений, предстающих в виде многостраничных текстов без выделения автономной резолютивной части, где бы формулировался собственно прецедент.

Представим себе американского судью, спешащего на службу в свой окружной федеральный суд где-нибудь в Калифорнии. Что он должен делать, зная, что на востоке страны в это время уже полдень и многие из расположенных там федеральных апелляционных судов могли за прошедшие часы вынести целый ряд немалых по объему судебных решений, где опять-таки нет состоящей из пары фраз абстрактной нормы в виде любезно сформулированного ratio decidendi, а есть все эти бесконечные ссылки, цитаты, мнения и т. д.?

Должен ли он сразу прильнуть к вожделенному Интернету и, вооружившись курсором, начать изучение “свежих” решений, усердно отделяя в них ratio decidendi от obiter dictum и моля Бога лишь об одном – чтобы не поступило новое решение из апелляционных округов центра страны, где время также приближается к полудню?

Когда же несчастный судья отправляет свои непосредственные обязанности, если он постоянно “бомбардируется” новыми судебными решениями разнообразных вышестоящих судов, не говоря уже о необходимости перманентного освоения тысячелетнего “балласта” common law, от которого избавиться нельзя никак?

В такой ситуации работа судьи в США выглядит какой-то каторгой, а не респектабельной вершиной карьеры юриста, как почему-то, и не без оснований (исходя из самоощущения самих судей), считается в общественном мнении, настаивающем на особом “престиже американских судей”.

<…> Что-то здесь не так. Где-то в нашем традиционном представлении о судебном прецеденте заложена ошибка, в результате которой все “школьные” знания рассыпаются, словно карточный домик, едва только мы пытаемся смоделировать на их основе реальную действительность.

На самом деле ключевая проблема заключается в том, что на судебный прецедент нельзя смотреть через призму континентального правового менталитета, доведенного до крайности в новейшей отечественной юридической традиции.

Когда российскому юристу говорят, что прецедент является источником права (что верно, но только отчасти), то он слишком буквально воспринимает этот тезис и начинает искать в судебном решении “правовую норму” со всеми ее атрибутами, включая абстрактный характер, жесткость предписания, наличие санкции за неисполнение (в виде, например, обязательной отмены соответствующего “девиантного решения”), точную дату вступления в силу и т. д. Здесь-то и возникает тот абсурд, с которым мы столкнулись выше.

<…> На самом деле миссия английского или американского судьи напоминает отнюдь не работу законодателя, формулирующего абстрактные и обязательные правовые нормы всеобщего применения.

Она напоминает совершенно иное: работу ученого-юриста, перед которым находится безграничное количество литературных доктринальных источников – монографий, трактатов, статей, комментариев и т. д., изданных в самые разные эпохи, причем нередко на разных языках. Ни одним из этих источников он формально не связан, кроме разве что наиболее выдающихся, хотя и здесь связанность скорее “моральная”, нежели правовая. Об этом, впрочем, далее. Но, не будучи обязан процитировать какой-то определенный источник, уважающий себя ученый-юрист “обязан” процитировать надлежащее количество источников, иначе труд его не воспримут коллеги по цеху. Конкретное же число источников, их подбор, оценка и т. д. – это уже личное дело самого ученого.

В этом смысле судебный прецедент есть отнюдь не нормативно-обязательный источник права, а доктринальный источник идей, откуда англо-американские судьи черпают необходимые им подходы, конструкции, формулировки, занимаясь, по сути… сугубо доктринальной работой.

Стоит ли в такой ситуации удивляться, что “в отличие от континентальных правовых систем, где великие имена правоведов представлены именами авторов трактатов и ученых (Дома, Порталис, Жени), в Соединенных Штатах великие имена правоведов – это имена судей (Джон Маршалл, Оливер У. Холмс, Эрл Уоррен)?”» (Выделение – мое.)

Головко верно подметил главное: у судьи какая-то свобода есть, судья не будет отслеживать решения по ту сторону океана. Но при этом судья все же связан прецедентом.

Сразу вопрос: «А как у нас?» По уму, должно быть так же. Суд не должен механически применять норму только потому, что так велит закон, или потому, что есть такой прецедент, или потому, что «так принято».

Суд должен думать, суд должен вынести справедливое решение, даже если придется что-то обходить или не применять закон или прецедент. И приятно, что и у нас бывают случаи, когда суд идет по такому же справедливому пути. Жаль, редко. Тем не менее, бывает. Пример:

«Управление по имущественным и градостроительным отношениям администрации города Пензы, г. Пенза, обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с иском о понуждении общества с ограниченной ответственностью “Ледяной дом”, г. Пенза, возвратить истцу по акту приема-передачи земельный участок площадью 25,0 кв. м, с кадастровым номером 58:29:03013004:112, расположенный по адресу: г. Пенза, ул. Кижеватова, 3».

Если механически применять закон – иск подлежит удовлетворению. Но если разобраться досконально и подумать о справедливости, то решение будет другим. Вот таким:

«Решением Арбитражного суда Пензенской области от 28.12.2009 исковые требования оставлены без удовлетворения. Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2010 решение Арбитражного суда Пензенской области от 28.12.2009 оставлено без изменения.

<…> Судами установлено, что ООО “Ледяной дом” занимается производством мороженого и реализует его через собственную розничную торговую сеть.

Предписанием от 26.03.2009 № 3-09/04-2009 комиссия Пензенского Управления Федеральной антимонопольной службы России запретила Комитету по управлению муниципальным имуществом города Пензы совершать действия, направленные на вытеснение с рынка ООО “Ледяной дом”.

Вступившим в законную силу постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2009 по делу № А49-2737/2009 Комитету отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным предписания Пензенского Управления Федеральной антимонопольной службы России от 26.03.2009.

При этом судом было указано, что на рынке производства мороженого в городе Пензе имеются всего два производителя: открытое акционерное общество “Пензахолод” и ООО “Ледяной дом”. Немотивированный отказ от 24 договоров аренды земельных участков, в том числе спорного договора аренды! создает препятствия в деятельности ООО “Ледяной дом” и ведет к ограничению конкуренции при реализации мороженого на территории города Пензы.

Действия истца, выраженные в виде немотивированного отказа от договора аренды земельного участка № 300/08 без предоставления в аренду других участков, правомерно расценены судами как злоупотребление правом.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает обжалуемые решения Арбитражного суда Пензенской области от 28.12.2009 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2010 законными и не подлежащими отмене» (Постановление ФАС Поволжского округа от 22.07.2010 по делу № А49-2271/2009).

Да, нашему судье сложнее вынести решение, чтобы и справедливое было, и закон применить как-то по-особому – или НЕ применить. Приходится выкручиваться через злоупотребление правом, ст. 10 ГК. Английскому суду проще: достаточно обойти тот или иной прецедент. Благо, за столетия практики английские суды измыслили аж шесть способов обхода.