7.4. Как считать убытки

Подходов два. Первый, классический, основной, самый распространенный – упущенная выгода (loss of expectation). Суд, следуя древним заветам общего права, ставит сторону в положение «договор исполнен надлежащим образом».

Но! Бывает, упущенную выгоду подсчитать сложно или невозможно. Как быть? Тогда применим второй подход, более редкий, – реальный ущерб (reliance loss). В таком случае суд ставит сторону в положение «договора не было». И возмещает вам расходы, понесенные вами в связи с исполнением договора.

Как понять, какой подход когда применять? И в нашем, и в английском праве упущенная выгода и реальный ущерб крайне редко пересекаются, т. е. накладываются друг на друга. Понятно, нельзя бежать в обе стороны. Договор либо есть, либо его нет. Подход «договора не было» исключает подход «договор исполнен надлежащим образом». Либо одно, либо другое.

По уму, думать надо самому при подаче иска. Если убытки слишком далеки или тяжело считать – просим реальный ущерб. Если все хорошо и понятно – просим упущенную выгоду.

А лучше всего – просить все: и реальный ущерб, и упущенную выгоду, и самые далекие убытки. Так, в примере с кухней, помидорами и семинаром, можно смело требовать:

а) цену баллонов с помидорами (реальный ущерб);

б) цену восстановительного ремонта кухни (тоже реальный ущерб);

в) цену ЗОУ по семинару (тоже тянем на реальный ущерб, я же уже заплатил ЗОУ, т. е. фактически понес убыток). Или обнаглеть и заявить эти убытки как убытки за утрату возможности (отдельный и особый вид убытков – см. далее легендарное дело Chaplin г. Hicks [1911] 2 KB 786).

Тогда у суда будут развязаны руки. Суд может в чем-то согласиться с вами, а в чем-то нет. Суд удовлетворит, скорее всего, требования А и Б и откажет в требовании В. Рассматривая ваши требования, суд будет исходить из двух правил.

1. Правило «плохой сделки» (The bad bargain rule) – суд не будет спасать заведомо невыгодный договор.

Допустим, есть договор, заведомо проигрышный для истца. Если надлежаще исполнить – истец потратит 10 руб., заработает пять. Вторая сторона нарушила договор. Взыскать 10 руб. – значит, поставить истца в положение лучшее, чем было бы при надлежащем исполнении договора, что противоречит цели убытков и чревато отказом в иске. Полным. Из недавних дел звучало в C&P Haulage Co Ltd г. Middleton [1983] EWCA Civ 5, где судья Биргир обстоятельно разъяснил:

«Договорное право возмещает истцу убытки, возникшие в результате нарушения ответчиком; право не возмещает истцу убытки, возникшие из-за того, что истец заключил невыгодный для себя договор. Если договор сам по себе причиняет истцу убыток, невыгоден, тогда убыток истца проистекает из договора, а не из нарушения договора ответчиком.

При таких обстоятельствах дела истинное последствие нарушения ответчиком договора – нарушение ответчика освобождает истца от обязательства исполнить договор до конца: иными словами, истец спасен от дальнейших убытков.

Если договорное право будет возмещать убыток, вызванный заключением невыгодного договора, закон войдет в противоречие с общепринятыми ожиданиями делового мира. Бремя ответственности перейдет от истца к ответчику. Ответчик станет страховщиком истца».

2. Правило невозможности (Speculative damages rule). Означает: упущенную выгоду подсчитать нельзя. Или можно, но с такими «натяжками» и погрешностями, что у суда будут огромные сомнения в том, что вы получите когда-нибудь эти деньги в принципе.

Пример. Дело McRae v. Commonwealth Disposals Commission [1951] HCA 79, ВС Австралии. Истец выиграл конкурс на право поднять затонувший танкер. Танкер сел на риф примерно в 200 км к северу от острова Самарай (Папуа-Новая Гвинея). Истец долго и упорно искал танкер, но так и не нашел, после чего заявил иск к организаторам конкурса. Заявил иск по-умному, заявил несколько требований. Если быть точным, 11 «штук». Удобства ради, сведу их в две группы:

а) расходы на спасательную экспедицию (реальный ущерб);

б) прибыль, которую бы получил истец в случае находки и продажи танкера (упущенная выгода).

Суд задал вполне резонный вопрос: а был ли танкер вообще? Вроде на дне – не аргумент… Нет, истец, не доказал бы. А раз так, невозможно подсчитать стоимость судна, которое не существует. Уперлись в принцип невозможности, отказ в требовании Б. Зато требование А суд удовлетворил. Эти расходы были доказаны – никаких вопросов.

3. Между упущенной выгодой и реальным ущербом выбираем что-то одно.

Есть одно дело, где этот вопрос был поднят и вдумчиво исследован. Не стал бы подробно рассматривать, но в том же деле был поднят другой интереснейший вопрос. Можно ли взыскать убытки, понесенные стороной до заключения договора?! Кроме того, мне приятно еще раз послушать мудрость… «крестоносца». Итак, дело Anglia Television v. Reed [1971] 3 All ER 690.

«Телекомпания Anglia Television Ltd в 1968 г. захотела снять для телевидения фильм “Человек в лесу” об американце, который женился на англичанке, и о приключениях американца в английском лесу. Фильм должен был идти 90 минут.

Компания готовилась к съемкам. Нашли место. Наняли режиссера, помощника режиссера, дизайнера и т. д. Компания понесла большие расходы. Потом начали искать актера на главную роль.

Нужен был сильный актер, способный в одиночку “вытянуть” фильм: актер, который все время будет находиться на экране. Таковым стал г-н Роберт Рид, американец, пользующийся славой хорошего актера.

30.08.1968 г. в ходе телефонных переговоров с агентом Рида стороны пришли к соглашению: Рид приедет в Англию и с 09.09. по 11.10.1968 г. будет участвовать в репетициях и съемках фильма. Рид получит 1050 фунтов – гонорар за съемки, расходы на жилье – 100 фунтов в неделю, расходы на перелет из США первым классом и т. д. Договор заключен.

Потом выяснилось: агент что-то напутал с расписанием Рида. В то же время Рид должен был сниматься в Америке в каком-то другом фильме. Рид отказался от договора. Компания отчаянно пыталась найти замену, но не смогла. Компания вынуждена была отказаться от съемок.

После чего подала иск на Рида о взыскании убытков. Рид не оспаривал ответственность, но встал вопрос о размере убытков. Компания не просит взыскать упущенную выгоду (прибыль от фильма). Компания не может сказать, какая была бы прибыль, если бы Рид снялся в фильме.

Так что вместо требования об упущенной выгоде заявлен иск о возмещении затрат (реальный ущерб). Затраты включают гонорар режиссеру, помощнику режиссера и прочим участникам съемок. Всего 2 750 фунтов. Утверждают, что именно столько потрачено впустую, так как Рид не исполнил договор.

Юристы ответчика заняли следующую позицию. Компания не вправе взыскать расходы, понесенные до заключения договора с Ридом. Компания вправе взыскать лишь расходы, понесенные после заключения договора, которые, по мнению ответчика, составили 854,65 фунта.

Суд первой инстанции удовлетворил иск полностью. И теперь ответчик подал жалобу в наш суд. Юристы ответчика ссылаются на недавнее дело Perestrello & Compania Limitada v. United Paint Co Ltd, где процитировали судью Тиндела из дела Hodges v Earl of Litchfield (1835):

“Расходы, предшествующие договору, да не будут дозволены. Стороны заключают договор к выгоде своей, и доколе договор не заключен, неизвестно, быть договору иль нет”. Отсюда ответчик сделал вывод, будто преддоговорные расходы возмещению не подлежат.

Не согласен. Мне кажется, в таком деле у истца есть выбор: истец может требовать либо упущенную выгоду, либо понесенные расходы. Истец должен выбрать. Истец не может заявить оба требования.

Если истец не понес убытка в виде упущенной прибыли – или не смог доказать, какой должна быть прибыль, – истец вправе требовать возмещения расходов, понесенных из-за нарушения договора. Так сложилось в деле Cullinane v British "Rema" Manufacturing Co Ltd. [1953]2 All ER 1257.

Если истец требует возмещения расходов, истец не ограничен периодом, когда договор уже заключен. Истец вправе требовать и взыскания расходов, понесенных им до заключения договора, если стороны могли разумно предвидеть эти расходы – как и в случае нарушения договора.

Если применять этот принцип, очевидно: когда Рид заключал договор, он должен был прекрасно знать, что компания уже понесла расходы по найму режиссера и т. д.

Рид должен был понимать (или, во всяком случае, от него разумно требовать такого понимания): если он нарушит договор, все понесенные расходы окажутся тщетными, и не важно, когда эти расходы понесены – до или после заключения договора.

Рид должен полностью возместить убытки. Такой подход основан на недавнем решении судьи Брайтмана по делу Lloyd v. Stanbury [1971] 2 All ER 267, [1971] 1 WLR 535. Там был договор о покупке земельного участка. В преддверии договора – до того, как договор был заключен – покупатель на фургоне привез на участок свои вещи. Покупатель понес расходы на переезд. Затем договор был заключен, но продавец вскоре отказался от договора.

Земля не подорожала, покупатель не смог требовать убытки в виде упущенной прибыли. Но Брайтман взыскал убытки в виде расходов на переезд, так как “на день подписания договора обе стороны знали о существовании этих расходов”. Это решение следует верному принципу: расходы, понесенные напрасно, могут быть взысканы, если “напрасность” стала следствием нарушения договора ответчиком.

Если бы ответчик не заключил договор, ответчик не нес бы ответственность в виде возмещения расходов, все расходы легли бы на истца; но поскольку ответчик заключил и нарушил договор, язык не повернется сказать “ответчик невиновен”, потому что именно из-за отказа ответчика от договора расходы истца утратили смысл. В удовлетворении жалобы – отказать». (Вторая инстанция, Альфред Деннинг.)